强制措施与刑事诉讼价值选择

强制措施与刑事诉讼价值选择

摘要：强制措施具有积极性、中立性和消极性的诉讼价值。强制措施的决定应该是刑事诉讼价值选择博弈的结果，必须遵循谦抑性原则和比例性原则，达到保障人权，实现程序正义的目的。由于强制措施本身的消极属性和司法实践中其存在的种种问题，我国刑事诉讼法应当在实践中体现强制措施适用的谦抑性、替代性与控制性，以寻求刑事诉讼价值博弈的最优结果。

关键词：强制措施；程序正义；价值博弈

在法理与刑事诉讼价值层面，强制措施同时具有积极方面、中立方面以及消极方面的价值。强制措施的积极价值表现为对于刑事诉讼活动的顺利开展所做的贡献，主要有诉讼保障性，刑罚预支性，危险防御性等。强制措施的中立价值是其本身所具有的客观特性，不受价值利益取向的选择倾斜影响，包括状态持续性、程序法定性、比例适用性。强制措施的消极价值主要是指对于犯罪嫌疑人或被告人的自由剥夺性、人身控制性和执行强制性。强制措施的价值属性既是法律赋予的结果，也是法律保障的结果。不论一个国家选择怎样的刑事强制措施，其选择的背后必然存在价值选择的博弈。

一、强制措施与法的基本价值

（一）强制措施与自由

自由的优先性，是罗尔斯在“作为公平的正义理论”中提出的第一个优先规则。自由只能为了保障自由而被限制。强制措施的适用，必然限制了犯罪嫌疑人或被告人的人身自由，这是其自由剥夺性与人身

控制性在刑事诉讼中得具体体现，这种效果是追求保障诉讼、防御危险以及预支刑罚的结果所造成的。由于自由是法治的首要价值，那么只有出现了一种高于或等于自由的价值理念，才可以放弃自然状态下的自由，去接受强制措施的制约。理性状态下，在质的层面上，同等量并高于或等于自由的价值理念是不存在的；在量的层面上，如果犯罪嫌疑人或被告人的法律应然自由状态价值受到了削弱或是减少，司法权力机关所代表的除犯罪嫌疑人或被告人以外的社会公民的自由总和价值就超越了被羁押者的自由，此时就满足了自由只能为自由的缘故而被限制的条件，犯罪嫌疑人或被告人应当理所当然地接受强制措施的羁押。

以我国刑事诉讼法为例，公安机关实施先行拘留措施的对象是现行犯或重大嫌疑犯罪分子，检察院批准或法院决定的逮捕条件是：有证据证明有犯罪事实，可能判处有期徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生一定的社会危险性。由于某些证据或事实显示出重大的犯罪嫌疑蒙上了一层“恶”的色彩，应当受到谴责，其本应享有的自由价值得以削弱，国家强制执行机关通过强制措施剥夺了其自由，为防止其进一步危害社会的可能，将其暂时关押，以等待接受审判。

（二）强制措施与正义

如何实现公平正义？无非是：同者同之，不同者不同之。罗尔斯主张，正义对效率和福利具有优先性，对善也具有优先性。效率与福利针对的是社会环境中存在的天生弱者，其属于这里的不同者范畴，

因此应给予不同对待，即有所偏向与优先的待遇，实践中通常通过社会保障、福利等方式体现；对善的优先体现了法律与道德的关系，正义依赖于善，法律虽不完全以道德为标准，但往往以其为参考。对于现行犯与重大犯罪嫌疑者而言，犯罪嫌疑人或被告人牺牲了一种正义，实现了另一种正义。牺牲掉的正义是自由权利、无罪推定，导致的结果是预支执行的刑罚，牺牲掉的正义所实现的另一种正义，是对犯罪嫌疑人或者被告人存在犯罪怀疑所进行的强制性控制，导致的结果是犯罪嫌疑者或者被告人的人身受到控制，危险性受到压制，也可保障及时押解到庭，维护诉讼效率。因为后一种正义的法律效果大于前一种正义的存在价值，整体上符合公平正义理念，因此对于符合一定条件的犯罪嫌疑人或者被告人采取适当的强制措施，是刑事诉讼法的必然要求与结果。

（三）强制措施与秩序

法律通过一种较普遍性的行为指示，提供了一种强制性命令，这种命令既是一种具体行为的指令性手段，也达到了一种具有威慑力，使所有人臣服的秩序性效果。尤其是相对于“法不明文禁止即可为”的刑事实体法的消极性与谦抑性特征而言，刑事程序法在秩序行为规范的服从性方面表现得更为明显，强制措施的采用可以维护刑事诉讼的顺利进行，预防新的社会危险发生，对于及时羁押犯罪嫌疑人、被告人到庭、接受讯问提供了便利条件。一方面在法律内部，法律的运用、适用与执行通过法律的严格遵守、实现来保障刑事诉讼活动的顺利、有效、及时展开。另一方面，通过控制可能再犯的嫌疑人，防止新的

危险发生并产生危害，整个法律秩序最终所服务的社会秩序也得到了稳定维护。

二、强制措施与刑事诉讼基本价值

（一）强制措施与人权保障

强制措施的强制执行本身对犯罪嫌疑人、被告人形成了一种侵害性威胁，它暂时剥夺了犯罪嫌疑人、被告人的人身自由并对其进行控制，但我们不能说这种控制与威胁是理所当然的。虽然是出于保障诉讼的目的需求，也不能忽视对犯罪嫌疑人或者被告人的人权保障。已获得有罪判决的已决犯尚有人权，更何况是享受无罪推定原则的犯罪嫌疑人与被告人《保护所有遭受任何形式的居留或监禁的人的原则》规定了保障犯罪嫌疑人或者被告人的原则，主要有：无罪推定原则，人道主义原则、平等原则、保障信息权原则、迅速审理原则、律师帮助原则、控告及赔偿原则。在现代宪政国家也一般在宪法条文中赋予犯罪嫌疑人或者被告人的一些权利，包括：取得人身保护令及获得保释的权利、被告知理由和指控罪名的权利、获得律师帮助和辩护的权利、得到赔偿与道歉权利、申诉权、享有人道待遇权利。2012年以来，我国刑事诉讼法规定了犯罪嫌疑人或者被告人在羁押阶段有权会见律师、申请变更或解除强制措施、申请羁押必要性审查等权利，也有对于错误羁押的赔偿、羁押审理期限等相关程序性规定，犯罪嫌疑人或者被告人的人权保障得到了立法者的高度重视。

（二）强制措施与程序正义

强制措施的适用必须严格遵守法定程序。法治的精神理念在于不仅规制应当遵循法律的公民个人行为，也约束代表国家或利益集团运用法律权力统治或引领法治的手段。强制措施作为使公民自由受到严重剥夺的公共权力行为，一方面在强制措施决定时应当受到合法性、比例性等实体性原则的限制。另一方面在适用强制措施的理由、必要性、期限、场所、授权、审查救济、防御等一系列环节上，都必须贯彻无罪推定等程序性原则。程序性正义的工具性价值决定了适用强制措施按照法定程序严格进行，最终是为了实现一个正义的强制措施决定结果，即实体性正义。

（三）强制措施与司法文明

司法文明是一国法治先进程度的重要标志。在我国的司法主要是指诉讼，司法机关应当是检察院与法院。适用强制措施要实现司法文明，就必须建立相应的司法授权原则、司法审查机制与司法救济原则。我国的强制措施适用程序离真正的司法文明还存在一定的差距，比如，强制措施的决定权有一部分交给了不属于司法机关且不应享有司法权的公安机关；强制措施的决定方式是一种缺少中立裁判的行政化审批方式；强制措施的必要性审查是一种随意、非强制性监督手段；强制措施的救济方式和途径缺乏合理、有效的保障措施；强制措施适用期限与办案期限相互绑定等等。这些缺陷使我国的强制措施适用程序无法成为严格意义上的司法程序，使得强制措施在实践中的适用与执行无法避免行政化色彩。

三、价值选择的博弈结果

（一）强制措施的谦抑适用

强制措施的谦抑适用必须满足比例性原则。在强制措施方面，刑事诉讼的谦抑性主要表现在, 以权利对抗权力的滥用，如保释制度中，公民通过“保释权”防止逮捕和羁押的滥用。在强制措施的适用上应当尽可能遵守一定的限制与适度，尽可能采用非强制或强制程度较轻的手段，尽可能避免强制性措施的适用。除程序法定原则外，任何程序性措施的适用还必须受到比例性原则的约束，比例性原则在赋予特定机关与个人行使国家公权力资格的前提下，通过强调谨慎行使权力、预先进行利益衡量进而实现法律对于基本人权的保障，以达到国家权力对公民干预程度降到最低的效果。比例性原则也是一项宪法性原则。强制措施的适用也应当在最小损害范围内遵照比例性原则实施与开展，即可以不适用的就尽量不适用强制措施，能适用其他措施替代强制措施的就尽量适用其他措施。

（二）强制措施的替代适用

寻求强制措施的替代模式，能为强制的谦抑适用创造良好的条件。强制措施的替代适用指以非羁押性强制措施替代羁押性强制措施的适用。羁押性强制措施的替代适用，是落实无罪推定原则与人权保障、程序正义理念的要求。无罪推定原则与人权保障、程序正义理念是相互融合、互为因果的关系。选择非羁押性强制措施，意味着在同样达到控制与预防效果的两种措施之间，选取对犯罪嫌疑人、被告人侵害性与威胁性更小的方式，保证他们与无辜者的待遇更为接近，是贯彻无罪推定原则的体现。同时，非羁押性强制措施与羁押性强制措施相

比，犯罪嫌疑人、被告人的人身自由限制范围更小，所遭受的处遇不再与已决犯相类似，也不会再忍受与亲人暂时分离、强制性关押的痛苦，积极构建与羁押性强制措施效果、目的相等价的非羁押性强制措施能实现保障人权的法律宗旨，这种体系的构建能最大程度体现程序正义，建立与之相应的正当程序符合法治国家控制犯罪、治理社会的基本理念。

建立非羁押性强制措施的主要方向应当是：推进非羁押性强制措施与羁押性强制措施的层次性强制措施体系，保障强制措施体系控制程度的渐进性，为司法实践中的强制措施适用提供线索性指引；保障强制措施决定程序的科学性，决定权的分配应当正义合理；应当以非羁押性适用为常态，保证我国的强制措施适用状态以非羁押性为主，羁押性为辅。

（三）强制措施的控制适用

强制措施的控制适用是对强制措施的谦抑适用内容的延伸。强制措施的适用，应当与宽严相济刑事政策与世界司法文明发展趋势保持一致。为此，必须在适用程序、适用期限、适用条件上予以严格的控制。宽严相济的刑事政策不仅要求刑事实体审判过程中追求定罪、量刑等实体方面的宽严相济，也要求刑事诉讼过程中程序过程开展、强制措施的采用等方面的宽严相济，当宽则宽、当严则严。强制措施的采用应当在保证强制措施目的实现的同时尽可能对犯罪嫌疑人、被告人从、从轻处理，这也是世界各国以及联合国国家司法准则的共同要求。

在适用程序上，首先，搭建羁押性强制措施与非羁押性强制措施转换的桥梁，一方面严格羁押性强制措施的适用并尽量减少羁押性强制措施的决定，另一方面，在实践中尽可能将羁押性强制措施转换为非羁押性强制措施，实现审前阶段的正当程序，并在最大限度上保障犯罪嫌疑人、被告人的人身权利。其次，应当适当缩短、合理界定强制措施依法适用的具体期限。目前我国的超期羁押现象严重，由于羁押的期限依附于办案机关的办案期限，羁押程序的不独立，变相羁押的情形也日益涌现。超期羁押与变相羁押严重侵犯犯罪嫌疑人、被告人的权利，只有对羁押的期限制度进行严格的限制与控制，才能杜绝实践中利用公权力侵犯普通公民的现象发生。羁押期限不仅应当独立于办案期限，还应当尽可能缩短，法律也应当赋予更多的救济程序和监督机制。一方面提供公民在权利受到侵害时的救济途径，另一方面从源头上规制办案机关的行为。最后，应当建立羁押性强制措施的司法审查机制，实现强制措施的法治化，必须建立司法审查机制。我国现阶段强制措施体系的最大特点，即在决定程序上缺乏中立的司法官员，决定程序也是一种行政审批式的裁决方式。目前我国的逮捕由检察机关、审判机关决定，而取保候审、监视居住、拘留等措施公安机关也能参与决定。这种程序设置一方面导致了强制措施决定权力的不合理分配和决定程序对于司法审查原则的违反，另一方面也为羁押性强制措施与非羁押性强制措施在实践中的转换造成了立法障碍。建议构建我国强制措施的司法审查方式，通过司法授权来实现强制措施的决定，并提供相应的司法救济途径。

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