公证员培训心得

关于北京岗前培训的学习汇报

2012年3月20日至30日，有幸受公证处指派到北京参加2012年第一期公证员岗前培训。通过学习，我们对公证发展方向、公证员职业道德、执业技能、专业知识等方面有了更深刻的认识，现将具体情况汇报如下：

一、前沿信息：与公证相关法律、法规新动向

（一）有利消息

1、《公证法侵权过错解释》正在起草，将于2012年年末或2013年年初公布。该法将厘清公证处及公证人员的责任，公证处及公证人员只在过错范围内承担责任，改变目前司法实践中公证案件 “公证处全赔”的局面。

2、司法部已经启动公证收费调研工作。新的公证收费标准将对“１９９８年版收费标准”进行全方面的修改，目前已有为数可观的全国人大代表以“关乎民生”为由向人大常委会提出议案，提案指出特别是在大城市，继承公证费高达万元，费用过高百姓承受压力大，强烈要求下调继承、强制执行公证费。但是，在证据保全问题上，可能实现约定收费或者计时收费，因为很多证据保全公证费时费工，劳动和收费严重失衡，即使按件收费标准也将提高许多，因此，证据保全公证费将上调。无论如何，统一公证收费标准，将为行业发展和提高公证公信力奠定坚实的基础。

4、《民事诉讼法》也即将修改。民诉法界泰斗张卫平主张：公证机构证据保全的效力与法院同等，届时公证行业证据保全公证将迎来新的生机。

5、《拍卖公证细则》及《招投标公证细则》正在修改。修改后的招投标公证细则，改变了现行招投标公证全程监督的规定，可对某一环节进行公证，拍卖公证细则变化不太大。

（二）不利信息

1、《继承法》正在修改，修改中的继承法与公证相关的争议最大的就是很多法学家主张废除公证遗嘱最高效力说，最有代表性的就是民法学家梁慧星教授，他认为继承法中赋予公证遗嘱最高效力没有实际意义，并且在某种角度上限制了立遗嘱人的自由意志。

2、《房地产管理法》第二稿已经修改完毕，这次修改将不再分立城市、农村两部房地产相关法律，城市房屋与农村住宅将在一部法律中规定。委托、继承公证可能写入《房地产管理法》，但是买卖、赠与很难列入法定公证事项行列，因为这两项公证涉及面甚广，公证费用较高，负面声音亦很强烈。

二、工作技能Ⅰ：有限责任公司自然人股东资格继承公证中应该注意的问题

（一） 有限责任公司自然人股东资格继承的法律适用 《公司法》第76条规定：“自然人股东死亡之后，其合

法继承人可以继承股东资格，但是章程另有规定的除外。”据此，我们可以设想在办理此类公证时将股东的财产份额先由继承人当然继承，股东身份的继承则视情况另行办理。

（二） 股权具有人身属性时，继承人能否取得股东资格 当股东以具有人身属性的权益作价出资时，由于经过了权益作价的过程，股东其实是因为这些权益后面所蕴涵的货币价值而取得股权，与直接以货币进行出资并没有本质上的区别，因此在以这些权益出资的股东死亡之后，其合法的继承人同样可以继承股东资格。继承人能否当然取得股东资格，取决于股权是否具有人身专属性。在现行的《公司法》所规定的5种出资形式中，只有非专利技术可能具有人身专属性，因此在一般的情况下，继承人可以取得股东资格。

（三） 无民事行为能力人和限制民事行为能力人能否继承股东资格

继承人若为无民事行为能力人和限制民事行为能力人可能会影响一些权利的行使，例如股东会出席权、表决权等，会对公司的正常经营造成不利影响但是不能由于继承人无法履行这些权利、义务而剥夺继承人对股东资格的继承，因为上述权利可以通过代理的途径加以实现。同时《公司法》也采取了缺省性立法技术，赋予公司章程对死亡股东资格继承的优先适用地位。即在公司设立时制定的章程中或者在日后依照程序修订的章程中对股东资格继承人的行为能力作

出限制时，则无民事行为能力人和限制民事行为能力人就只能继承股权所指向的财产份额，而不能继承完整意义上的股东资格。

（四）一人公司股东死亡后，继承人能否取得股东资格 当一人有限公司唯一的股东死亡后，如果存在多名法定继承人，势必会打破一人公司唯一股东的格局。然而一人有限公司的自然人股东的的死亡并不必然导致公司的消亡，当股东死亡后，其合法继承人仍然能够通过继承股东资格，将公司继续经营下去。当产生多个继承人的情况下，可以由继承人凭借股东资格继承公证书去工商部门办理企业形式变更登记，将一人公司变更为多人有限公司，使公司的正常经营得以延续。也可以通过协商，由一个人继承股东资格，然后再由这个人向其他合法继承人给予货币或者其他形式的补偿。

（五）继承人是公务员或者军人，能否取得股东资格 公司股东死亡后，继承人中如果出现公务员或者军人，当然不能继承完整意义上的公司股东资格。因为法律或者政策上是禁止他们经商的。公证机构可以为其办理公司股权出资份额的继承权公证书，对股东资格继承的问题部分则不予涉及。

（六）如何办理有限责任公司股东资格继承公证

首先，应该特别注意公司章程上对股东资格继承有无限

制。例如，章程规定继承人一律不能取得股东资格身份的，则继承人只能获取财产份额；又如，章程规定须具备一定的条件、符合一定的程序后才能继承股东资格的，则应该按照章程的要求办理继承权公证。如果公司章程没有就股东资格作出限制性规定，并且申请人也要求继承股东资格，我们当然可以办理股东资格继承公证。但要注意在继承人仅仅申请办理股权所指向的财产份额的继承权公证时，如果公司章程对股东资格继承并无限制，则公证员应当告知当事人有权继承股东资格。

工作技能Ⅱ：强制执行公证中的现存问题及解决建议

（一）我国现行公证文书强制执行现存问题

1. 赋予强制执行公证文书适用范围不广泛

我国目前的趋势是有限制的扩张，在具体的法律规定中既有概括式的规定即以给付为内容的规定；又有司法部、最高法2000年发布《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》中列举式的规定。但是相关的法律规定仍就模糊不清，这引起了很多的争论。

2005年颁行的《公证法》，对强制执行公证的规定较为笼统。2000年颁行至今有效的《联合通知》中，对公证文书强制执行制度的适用范围作了详细的列举，其中包括借款、借用、无财产担保的租赁合同，赊欠货物的债权文书，各种借据、欠单还款（物）协议和以给付赡养费、抚养费、抚育

费、赔（补）偿金为内容的协议。但是对该制度是否适用于双务合同等没有明确规定。目前理论界与实务界之所以对双务合同能否被赋予强制执行效力的争论不休。

2. 执行证书存废问题有争议

有学者提出应当废除执行证书制度，理由主要有两方面：第一，债务人对具有执行力的公证书有实体争议, 例如认为违约金比例过高，可以提起异议之诉解决，执行证书制度无法解决实体争议，最终还要依赖诉讼程序，故不能达到真正疏减诉讼的目的。第二，实行执行证书制度有重新审核公证书的意味, 如原公证人再次审核不清, 可能引起滥发执行证书的弊端。

3. 审查制度存在缺陷

在强制执行公证的审查制度中所存在的缺陷，主要是重复审查或者称“二次审查”的问题。《公证程序规则》第三十九条和《联合通知》第一条都规定了在公证文书强制执行制度中公证机关在出具公证书前应当审查债权债务关系是否明确，债权人和债务人对“债权文书”有关给付内容无疑义，但是公证机关紧紧电话核查，或者邮寄信函核查，还是很难实现核查初衷的。

（二）完善公证文书强制执行几点建议

针对现阶段我国公证强制执行中存在的相关问题，通过培训老师和自身理解从制度的整体角度提出几点完善建议。

1. 扩大公证强制执行文书的范围

从现行法律规定看，对可以通过公证赋予强制执行效力的文书范围规定的过于狭窄，限制了公证制度的发展，也抑制了公证制度应有功能的发挥。因此可以赋予强制执行力的公证文书的范围应该相应的扩大，例如双务合同时候可以赋予强制执行力等问题。现在公证行业很多学者正在为此与立法机关沟通。

2. 完善执行证书制度

在我国公证文书强制执行制度中，存在执行证书制度，即债权人在债务人不履行或者不适当履行文书义务时，债权人需要持公证书向出具该公证书的原公证机关申请执行证书。持这两份文书才能够向法院申请强制执行。故从强制执行的威慑力角度来看执行证书制度，在一定程度上起到了预防纠纷，疏减诉源的功效。因此，我认为强制执行公证中执行证书的存在是必要的，其作用主要体现在以下两个方面：一是执行证书能够在债务人部分履行文书义务或履行不适当时，将其反映出来，减轻了法院的部分工作负担；二是对债务人产生一定的威慑作用，促进债务人及时履行文书义务。

3. 完善核查制度

现在公证机关最常用的核查方式就是预留电话核查及预留地址新建核查，但这两个方法最大的弊端就是电话、地

址换了，公证机关无法核查，现在北京、上海等发达地区公证处的做法就是出具执行证书之前，让债权人再申请一个以核查债务人是否已还款为内容的证据保全公证。

三、业务拓展：关于开展遗嘱信托业务

目前，我国有关遗嘱的法律规定有两种：《继承法》规定的遗嘱（以下称一般遗嘱）、《信托法》规定的遗嘱（以下称信托遗嘱）。

信托遗嘱，是指通过遗嘱这种法律行为而设立的信托，也叫死后信托．当委托人以立遗嘱的方式，把财产交付信托时，就是所谓的信托遗嘱，也就是委托人预先以立遗嘱方式，将财产的规划内容，包括交付信托后遗产的管理、分配、运用及给付等，详订于遗嘱中。等到遗嘱生效时，再将信托财产转移给受托人，由受托人依据信托的内容，也就是委托人遗嘱所交办的事项，管理处分信托财产。与金钱、不动产或有价证券等个人信托业务比较，遗嘱信托最大的不同点在于，遗嘱信托是在委托人死亡后契约才生效。

为了便于理解，举例说明遗嘱信托：一民营企业家甲与妻子乙离婚，经过开庭确认，离婚后甲分配到个人资产2000万（包括个人设立的企业和其他种类财产），抚养年幼的儿子（一岁多），行使监护权。想要办一份遗嘱，如其因意外不再人世，指定好友做财产管理人，（信托法理论上成为善良管理人）。因为他不愿看到的结果是：立一份普通遗嘱，

指定儿子为财产的唯一受益人，这种情况下，能行使财产管理权的是他的前妻，而他已经对前妻失去了信心。如果设定信托遗嘱，一旦他去世，由他的朋友代为管理和运作，按协议方式订立遗嘱，每年多少钱为生活费、读书有多少学费，如果出国多少钱、结婚、儿子几岁时，将所有的权利（两种：财产的所有权、财产的实际控制权）转移给儿子。这个例子就能很好的揭示信托遗嘱比普通遗嘱存在的优势。

薛凡主任讲：现在需要解决的比较重要的问题是，全国缺乏比较统一的信托财产登记机关，现最高院牵头中央八个部委准备设立一个统一的信托财产登记中心，草案设立在上海浦东新区，要有一个过程，还没有设立，一旦设立，无论是否经过公证的一般民事信托或者是遗嘱信托都要到信托财产登记中心办理信托登记，然后才产生信托法上的效力。

青岛张红光主任也认为信托遗嘱是公证行业未来最具潜力的业务支撑, 他认为通常设立遗产管理信托的原因有：

（1）因无遗嘱，对财产的管理、清理、处理就困难，所花时间也长，故在此前尚需信托机构代为管理；（2）虽有遗嘱，但继承人存在与否尚不清楚，也需在明确继承人之前代理遗产；（3）虽有遗嘱和明确的继承人，但继承人尚不能自理遗产时，也可委托信托机构代管遗产。

据新华社2010年报道，我国在改革开放之初创业的第一代民营企业家现在至少有300万人面临着财富与事业传承问

题的法律需求。因为一般的遗嘱中立遗嘱人即财富的所有人去世了，即便有所谓执行人，但是执行人没有管理权，只是按照立遗嘱人的意思表示执行到位，但是事业无法传承，公司被分掉。遗嘱信托可以解决这个问题，保证立遗嘱信托的委托人在他死后他所创立的事业依然按照他的意思去运转。 这也就是现在很多公证人都认为，未来信托遗嘱成为公证业重要业务来源的主要原因。当然，这个领域还需深入研究，没有范本和参考格式，因为每个人的想法不一样，法律需求不同，也为公证人办理信托遗嘱公证带来了困难。

办理遗嘱信托公证，对公证人的专业知识水平要求更高一些，除了普通遗嘱应掌握的法律法规外，对《信托法》也应该非常熟悉，现在我国信托行业还不十分发达，统一的信托财产登记管理中心还没有建立起来等等，所以要想把遗嘱信托公证做好做大，还需我们公证人做出更多的努力。