[转载]秘鲁的698:间接股权转让的的噩梦

作为间接转让居民企业股权的祖师级案例，沃达丰案这两天仍在印度高院作激烈的辩论。而在中国这厢，随着2009年底698号文的下发，税收战线对于间接转让的调查已然是捷报频传。殊不知，南美洲西海岸的发展中小兄弟秘鲁也于今年初加入了反间接转让的阵营。抛开争执不下的法理学术，对间接转让税收利益的争夺倒越来越显现出昔日霸主与新生力量间政治博弈的意味。【中国财税浪子王骏，税收永远是利益的分配。国际税收的竞争时时刻刻都包含着利益争夺，因此税收条约、税收协定才非常重要。税收也永远是政治的，不讲政治的税收在哪里也找不到！】

中国的698用的是一剂 “猛药”——有尚方宝剑之称的一般反避税规则，药劲强却不易控制；但在“病菌”横行的今日，颇有沦为中国特色的抗生素滥用之嫌。尽管如此，698的包装仍是东方人的谦谦有礼，语言含蓄暧昧，进退回寰不失余地。【中国财税浪子王骏，老C就是有才，间接股权转让之穿透在他的笔下竟然隐喻的如此生动，令人拍案叫绝。不过，如果在旧税法装新酒模式下处理的重庆渝中案发生后，实务界确实颇有微词，甚至有律师指责总局处理失当，而且目前依旧有部分案件在用698号文去处理2008年以前的股权交易，不过俨然不是主流。对于2008年以后的交易，引用一般反避税规则去处理至少在大框架下是于法有据的。至于一般反避税规则的细节，在诸多国家也不会有密密麻麻的法典文字规定。中国也处在立法的探索之中，似乎也不能一盘否定。摸着石头过河的时代本来就可能过不了河。中国也不是英美法系，也不接受判例法那一套，因此，总体而言，698还是彬彬有礼，温文尔雅。当然，实事求是，过分依赖于原则，就可能容易出现人为地操纵和幕后的暗箱，税法将失去合理的预期，这从长远来看，绝对是坏事，因此需要不断优化和细化类似于698号及其后的24号公告等一系列内容。总局也可以坦然考虑，尽快发布有关税局内部处理的案例，以正视听。中国人的税收探索还需要中国人自己来努力，即使米国的判例，一次次艰难的突破也渗透着法官的判决智慧和判决汗水】相比之下，秘鲁的做法就有些西方味道，讲求打击定位精准。根据秘鲁今年二月份起执行的税收法令，只要在间接转让前12个月的期间内，被转让非居民企业的市场价值中至少50%来自其所持有的秘鲁居民企业，那么秘鲁政府就对该笔转让交易拥有征税权。而且，当被转让的非居民企业位于那些“臭名昭著”的低税率地区的话，其嫌疑程度也会相应提高。或许是意识到打击范围过广，秘鲁政府在刚刚过去的七月对此作了微调，增加了转让非居民企业至少10%股份的要求。如果把这些条款照搬到中国——可以想象，一定还是打击一大片。【中国财税浪子王骏，秘鲁之规定确实规则色彩很浓，这意味着税法的确定性高。这是值得我们借鉴的地方。但是正如会计界由来已久的原则与规则之争，似乎永无宁日，注定是一场漫长的“百年战争”。中国税收立法的缺陷就在于过于原则化，“宜粗不宜细”的立法指导思想容易造成权力寻租。】

不禁想起了之前和某位师长对此的讨论。师长用语向来严谨有加，对698号文的语言表达颇多微词，同时对我们有关698号的俗世解读亦十分不屑。【中国财税浪子王骏，每个巴西人心中都有一支不同的巴西国家队。698号文本来就是世俗的法律，实际上根本不算法律。世俗并不卑微，因为其来自草根和实战。但是，大师就是大师，立法不能急功近利、而应高瞻远瞩。我以卑微的想法去推测，老C的师长或许是恨铁不成钢，更可能是基于其对股权转让、间接转让、透明实体、穿透、刺破面纱等特定概念、特定问题有特定的理解。真的希望能够看到这些大家将其对个案的判词提供给我们去借鉴。我们自然会以仰望地心去对待之】在师长看来，“直接”抑或“间接”只是定语，中心词仍是“转让”——只要“转让”了中国资产，中国就有征税权；所以凡是被称为“间接转让”的交易当然就该在中国征税（呵呵，“间接转让”成了税务咨询中的禁语了）。问题的核心就转到了对“间接转让”的界定，实质上即是对转让标的的辨析。基于这一观点，师长得出结论：只要被转让的非居民企业所持有资产全部，或几乎全部由中国境内股权组成，那么其实质就是转让中国资产，中国就有征税权。【中国财税浪子王骏，大师就是大师，税法是对转让之所得课征，当然核心是转让，这就要看如何定义转让，进一步是如何定义被转让的标的。698缺失了这个定义，但是大师依据这三年间接股权转让案例的考量，得出的判断是，只要被转让的非居民企业所持有资产全部，或几乎全部由中国境内股权组成，那么其实质就是转让中国资产，中国就有征税权。事实上也是这么操作的。不久前深圳发生的第一例非居民自然人间接转让股权的案例除了有不动产公司判断的缩影以外，其实也多半遵循了这一逻辑。我还没有能力去评判这个逻辑或者定义的合理性或者适当性，请大师高人给予进一步指点】如果借用698号的语言体系（师长对这一点仍然很不情愿），也就是所谓“没有合理商业目的”了。从目前国内这些知名的698案例来看，实际情况似乎都和这一结论非常吻合。但师长据此作了反面的推论：只要被转让非居民企业持有的非中国资产在价值上占有一席之地，那么就不能界定为“间接转让”——这个推论倒真的是让人有些忐忑。这“一席之地”有多少呢？尤其是698号文对于提交分部合同的说法很容易使人觉得税务机关的胃口根本没那么小。秘鲁的50%市值标准最是容易和这种担心相互应和的。当然，归根结底可以说是50%到100%之间的程度差异，但这个差异已经足够大了。某种意义上而言，中国的698确实写得粗糙而晦涩，秘鲁的法令对税收利益的追求赤裸裸，却是更透出法律的精致。【中国财税浪子王骏，最后一句话很精彩，698号确实不好懂，诸多语词尚存在争议，不过不能苛求之，毕竟这只是中国少部分为税者步履维艰的探索，好在我们看到了进步的希望，698号之后有24号公告，还会有诸多以官方文件形式发布的案例。但还是应该向秘鲁学习，法律是精致的，简约的法律绝对不是美，2007年的物权法在此前递交人大常委会二审的的时候将“屋檐滴水”、“空调滴水”这样的基本问题无情抛弃，归因其过于细致，其实，“屋檐滴水”恰恰是罗马法时代就有的民法规则。】

不过，最终的实效仍可能是无差的。698会纠结在“合理商业目的”的判断，而在秘鲁，可以预见“市场价值”一定会成为争议所在——后者的量化处理或许会造成一种客观的假象，但其实与前者无非是殊途同归。

秘鲁的间接转让税务法令还提及了一项“视同转让”规定，即当新股东以高于公允价值认购非居民企业增资时，视同发生该非居民企业股权转让。这一项规则的明确值得借鉴。现在带有隐性股权转让意味的资本操作手法太多，名目林立——增资、撤资、清算、赎回等等，总不能指望大家都能象精英分子那样自然而然的生发合理的联想，结果就是连榆木不化和故意装傻都分不清，话还是要挑明了的才好。【中国财税浪子王骏，真的没有看懂秘鲁这一规则的含义“当新股东以高于公允价值认购非居民企业增资时，视同发生该非居民企业股权转让”。恕我愚钝，只能胡乱猜测。某秘鲁居民企业，原来只有一个非秘鲁居民股东，股权公允价值100万，如果非秘鲁居民股东不退出，有一个新的秘鲁居民股东加入进来，取得一半的股权，但是该新秘鲁居民股东支付的对价值是70万元，搞出股权公允价值20万元。此时需要确认原非居民股权的股权转让所得？是不是这个意思，希望老C在过来的时候解释一下，或者在自己的博客里边解释一下，这个在中国的会计准则层面是属于投资转让收益的范畴，但税法层面存在争议，而且已经有案例发生。另外，值得欣赏的就是老C说的那计划，话就必须挑明了说，立法不是“躲猫猫”，也不能“打酱油”。】