第二节 西方国家的两大法律体系

第二节 西方国家的两大法律体系

法系是比较法学家按照历史传统和形式特点对世界各国法律所作出的分类。在大国际法即国际公法、国际私法和国际经济法以及国际商法的形成和演进中，大陆法和英美法发挥了巨大的影响和推动作用，大国际法中的很多原则、规则、内容和体系就直接来源于其中。直到今天，资本主义国家的两大法律体系仍然是当今国际社会中的强势法律体系，仍然对国际政治秩序和经济秩序的演变起着决定性的作用。资本主义国家的两大法律体系是指大陆法系和英美法系。大陆法系是以罗马法为基础，以法国法和德国法为代表，融合相关法律因素逐步形成的世界性法律体系，由于大陆法国家的法律以成文法的形式出现，因此，大陆法系又称为法德法系、成文法系等。英美法系是以中世纪英国法为基础，以英国法和美国法为代表，融合相关法律因素逐步形成的世界性法律体系，由于早期英国的法律主要以判例法的形式出现，且在全国范围内普遍适用，因此，英美法系又称为判例法系和普通法系。在这两大法系形成和发展过程中，罗马法又发挥了直接和间接的影响作用。

一、罗马法及其对两大法系的影响

（一）罗马法概述

罗马法是指罗马奴隶制国家的全部法律，即从公元前六世纪罗马国家形成时期起，至东罗马帝国从奴隶制转变为封建制时止的整个历史时期的法律。其中，主要是指从公元前五世纪罗马最早的成文法《十二铜表法》开始，到公元六世纪东罗马帝国皇帝优士丁尼安编纂的《国法大全》（Corpus Juris Clivilis）为止这一时期的法律。

东罗马皇帝优士丁尼安（公元527-565年）即位的第二年就下令把罗马法予以系统化，并开始着手进行法典编纂工作，先后公布了四部法律汇编：（1）《学说汇编》著名法学家著作的片断；（2）《法学阶梯》（Institute），是一种法学教本；（3）《优士丁尼安法典》（Code），是历代皇帝敕令的汇编；（4）“新律”优士丁尼安在编纂上述法典以后颁布的敕令。以上四种法律汇编，在公元十二世纪时被称为《国法大全》。它集罗马法之大成，既包括公法也包括私法。私法是其中最重要的内容，它对后世西方国家的法律和法学的发展有着深远的影响。

（二）罗马法对大陆法的影响

罗马法对大陆法的影响是直接的和深刻的。八世纪随着罗马帝国的覆灭，罗马法失去昔日的辉煌，仅存在与人们的记忆中。但是到十一世纪，地中海经济贸易的繁荣使罗马法从又复兴，意大利成为最早接受罗马法的国家。《国法大全》不仅在法学教学中被认为是最理想的法律制度，而且在法院的实践中也得到了贯彻执行。十三世纪开始法国和德国大规模的学习和研究罗马法，并以罗马法为基础形成了各自独立的法律体系。欧洲其他国家也广泛的吸收和借鉴罗马法，促成了大陆法系的形成和发展。

（三）罗马法对英美法的影响

公元1066年，诺曼底的威廉公爵征服了英国，自立为英国国王，建立了中央集权的王朝。从亨利一世（公元1100-1135年）起，国王开始派遣官员到各地区的地方法院审理案件。国王法院所适用的法律很快就成为普遍适用于整个国土的法律。在亨利一世即位至亨利三世逝世（1100-1272）这段时间，国王法院逐步形成了一种全国普遍适用的法律——普通法（Common Law）。

罗马法对英美法的影响是通过对英国法的影响来实现的，主要表现在以下几个方面：

（1）教会法的影响。教会法原来是由罗马天主教会实施的法律，其渊源主要是罗马法。

（2）商法的影响。商法（Law Merchanot）是从事贸易的商人之间的一种习惯法。1756年孟斯菲尔德法官（Mansfield）成为王座法院（King’s Bench）的首席法官，他通过对具体的商事惯例作出特别判决，把商业惯例吸收到普通法里去。

（3）衡平法。枢密大臣在审理案件时，可以不受普通法的约束，而按照所谓“公平与正

义”的原则作出判决，这些判决就形成了所谓“衡平法”。由于衡平法院法官多由精通罗马法的僧侣担任，而他们又可以参酌罗马法的规定来处理案件，因此，罗马法就渗入了衡平法。

二、大陆法系的地域范围、结构、渊源和特点

1.大陆法系最先产生于欧洲大陆，以罗马法为历史渊源，以民法为典型，以法典化的成文法为主要形式。大陆法系包括两个支系，即法国法系和德国法系。法国法系是以1804年《法国民法典》为蓝本建立起来的，它以强调个人权利为主导思想，反映了自由资本主义时期社会经济的特点。德国法系是以1896年《德国民法典》为基础建立起来的，强调国家干预和社会利益，是垄断资本主义时期法的典型。属于大陆法系的国家和地区除了法国、德国外，还包括意大利、西班牙等欧洲大陆国家，也包括曾是法国、西班牙、荷兰、葡萄牙四国殖民地的国家和地区如阿尔及利亚、埃塞俄比亚等及整个拉丁美洲的一些国家，日本、土耳其、美国的路易斯安纳州、加拿大的魁北克和英国的苏格兰，也属于大陆法的范围。

2.大陆法各国都把全部法律分为公法和私法两人部分。公法是与罗马国家状况有关的法律、私法是与个人利益有关的法律。大陆法各国都主张编纂法典，在法典的编制体例上却不完全相同，民商分立的编制方法、民商合一的编制方法。

3.大陆法的渊源主要是法律和习惯。大陆法国家强调成文法的作用，原则上不承认判例具有与法律同等的效力。一个判决只对被判处的案件有效，对日后法院判决同类案件并无约束力。一般来说，学理不是法的渊源。

4.大陆法的特点

（1）全面继承罗马法：吸收了许多罗马私法的原则、制度，如赋予某些人的集合体以特定的权利能力和行为能力；所有权的绝对性，取得财产的各种方法，某人享有他人所有物的某些权利；侵权行为与契约制度；遗嘱继承与法定继承相结合制度等。还接受了罗马法学家的整套技术方法，如公法与私法的划分，人法、物法、诉讼法的私法体系，物权与债权的分类，所有与占有、使用收益权地役权以及思维、推理的方式。

（2）实行法典化，法律规范的抽象化概括化。

（3）明确立法与司法的分工，强调制定法的权威，一般不承认法官的造法功能。

（4）法学在推动法律发展中起着重要作用：法学创立了法典编篡和立法的理论基础，如自然法理论、分权学说、民族国家理论等，使法律适应社会发展需要的任务由法学家。

大陆法各国的法院组织虽然各有特点，但都有一些共同之处：①法院的层次基本相同；②各国除普通法院以外，都有一些专门法院与普通法院同时并存。各国法院都分为三级，即第一审法院、上诉法院和最高法院。

三、英美法系的地域范围、结构、渊源和特点

1.英美法系又称普通法法（Common Law）系,是指以英国普通法为基础发展起来的法律的总称。它首先产生于英国，后扩大到曾经是英国殖民地、附属国的许多国家和地区，包括美国、加拿大、印度、巴基斯坦、孟加拉、马来西亚、新加坡、缅甸、澳大利亚、新西兰、爱尔兰和香港地区，南非、斯里兰卡是大陆法与普通法的混合物。英美法系中也存在两大支流，这就是英国法和美国法。它们在法律分类、宪法形式、法院权力等方面存在一定的差别。英美法系的主要特点是注重法典的延续性，以判例法为主要形式。

2.英美法分为普通法与衡平法（Equity）两部分

14世纪以前，按照英国的普通法制度，当事人在普通法法院提起诉讼，须先向大法官申请以国王的名义发出的令状。令状载明诉讼的条件和类别，法官只能在令状的范围内进行审判。但是令状的种类和范围都有限，因此，许多争议往往由于无适当令状可资依据，而无法在普通法法院提起诉讼。同时，有的讼案即使在普通法法院审理，也由于普通法规定的刻板和救济方式的有限而难以获得“公允”的解决。还有，普通法对于违反契约或侵权行为的诉讼，只能判处损害赔偿或准予恢复动产与不动产，不能颁发执行令，强制履行契约，也不

能颁布禁止令，防止重大不法行为的发生等。遇到上述情况，当事人为保护自己的权益，根据古老的习惯，便向国王提出请愿。国王被看成是“正义的源泉”、“公正的化身”，而国王本人也借机表示自己的“恩典和仁爱”，于是便通过王权进行直接干预。开始通常是委托大法官根据国王的“公平正义”原则来审理；1349年起，允许原告人直接向大法官提出申请，由大法官审理。15世纪末又进一步设立衡平法院，专门负责审理衡平案件。大法官和衡平法院在处理这类案件时，采用“遵循先例”的原则，其判例逐渐形成一整套独特的衡平法的基本原则或准则，如“衡平法决不许可过失者得以逍遥法外”、“求助于衡平者须自身清白”等。同普通法相比较，衡平法的诉讼程序比较简单，不设陪审团，一般采用书面形式审理，判决由衡平法院直接负责执行，违抗者以蔑视法庭论处，重者可下狱。这样，在民事案件中便形成了两种法律、两种法院、两种诉讼程序。

3.英美法的渊源主要是判例法和成文法。

判例法（Case Law）是英美法系的主要渊源，它是由高等法院的法官以判决的形式发展起来的法律规则。

判例法遵循“先例约束力的原则”，它包括以下三个内容：①上议院的判决是具有约束力的先例，对全国各级审判机关都有约束力，一切审判机关都必须遵循。②上诉法院的判决可构成对下级法院有约束力的先例，而且对上诉法院本身也有约束力。③高级法院的每一个庭的判决对一切低级法院有约束力，对高等法院的其他各庭以及对王冠法院也有很大的说服力。由此可见，只有上诉法院、高级法院和上议院的判决才能构成先例，才具有约束力。必须指出的是，即使是具有先例约束力的高级法院的判决，也并不是整个判决的全文都构成先例，都具有约束力。法官作出该判决的理由才具有判例法的约束力。

成文法（Statute）由两种机关制定和颁布。一种是由立法机关即国会制订的法律，一种是由行政机关按照法律制定的条例。国会制定的成文法也必须经过法院判决加以解释，重新予以肯定，甚至在某些情况下加以曲解才能被吸收到英国的法律体系里去。成文法还是要通过判例法才能起作用。这是英国法的又一个特点。

此外，习惯（Custom）也是渊源之一，但只有那些在1189年时已经存在的地方习惯才有拘束力。

4.英美法系特点：（1）以英国为中心，英国普通法为基础；（2）以判例法为主要表现形式，遵循先例；（3）变革相对缓慢，具有保守性，“向后看”的思维习惯；（4）在法律发展中，法官具有突出作用；（5）体系庞杂，缺乏系统性；（6）注重程序的“诉讼中心主义”。

四、两大法系的差别

1.从法律渊源传统来看，大陆法系具有制定法的传统，制定法为其主要法律渊源，判例一般不被作为正式法律渊源（除行政案件外），对法院审判无约束力；而英美法系具有判例传统，判例法为其正式法律渊源，即上级法院的判例对下级法院在审理类似案件时有约束力。

2.从法典编纂传统来看，大陆法系的一些基本法律一般采用系统的法典形式。而英美法系一般不倾向法典形式，其制定法一般是单行的法律和法规。当代英美法系虽然学习借鉴了大陆法系制定法传统，但也大都是对其判例的汇集和修订。

3.从法律结构传统来看，大陆法系的基本结构在公法和私法的分类基础上建立的，传统意义上的公法指宪法、行政法、刑法以及诉讼法；私法主要是指民法和商法，英美法系的基本结构是在普通法和衡平法的分类基础上建立的。从历史上看，普通法代表立法机关（协会）的法律，衡平法主要代表审判机关（法官）的法律（判例法），衡平法是对普通法的补充规则。

4.从法律适用传统来看，大陆法系的法官在确定事实以后首先考虑制定法的规定，而且十分重视法律解释，以求制定法的完整性和适用性；英美法系法官在确定事实之后，

首先考虑的是以往类似案件的判例，将本案与判例加以比较，从中找到本案的法律规则或原则，这种判例运用方法又称为“区别技术”。

5.从诉讼程序传统来看，两大法系也存在一些传统的差别，如大陆法系倾向于职权主义，即法官在诉讼中起积极的作用，英美法系倾向于当事人主义，即控辩双方对抗式辩论，法官的作用是消极中立的。

6.从职业教育传统来看，大陆法系在律师和法官的职业教育方面突出法学理论，所以大陆法系自古罗马以来就有“法学家法”的称号；而英美法系的职业教育注重处理案件的实际能力，比如律师的职业教育主要通过协会进行，被称为“师徒关系”式的教育。