行政诉讼被告(2)

行政诉讼被告

行政诉讼法

第二十五条 公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出具体行政行为的行政机关是被告。

经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。

两个以上行政机关作出同一具体行政行为的，共同作出具体行政行为的行政机关是共同被告。

由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告。由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告。

行政机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关是被告。

（3）被告适格。实践中争议最大的是经过复议的案件谁做被告的问题。现在比较一致的观点是，复议机关维持原行政机关裁决的原行政机关作被告，复议机关改变原行政机关决定的复议机关做被告。但会助长复议机关的机会主义倾向。因此建议稿中规定无论复议机关是否改变原行为，一律由复议机关作行政诉讼的被告。这样考虑的原因

有二：第一，此举便于对复议机关进行监督。复议从属性上看，不是一个司法审判，而是行政上下级之间的监督。这种监督关系在涉及到争议行政行为时，应当受行政诉讼法规范。从比较法角度而言，英国在2007年将行政裁判所改革为司法机关前，是可以作司法审查被告的;第二，复议机关作为被告便利诉讼。经过复议的案件，材料都在复议机关手上。如果以原机关为被告，起诉的时候原机关要到复议机关处调取材料，程序之间不容易衔接，非常不便利。(何海波)

8. 复议机关作被告：合适且充足的理由

构建行政复议与行政诉讼的关系，需要将两者的立法进程和制度设置要同步考虑。实践中复议机关无论是否改变原行为，都不愿意作被告。如果要求复议机关作被告，需要充分且适当的理由。

1. 行政诉讼与行政复议之间的关系

经过复议的行政行为，谁做行政诉讼被告是争论最集中的一个问题。“理想的行政诉讼法”规定经过复议的行政案件，一律由复议机关作被告。对于是原行政机关还是复议机关做被告在课题顾问及成员中产生了了激烈的讨论，具体讨论内容如下：

（1）复议机关不做被告的制度因素和现实因素。中国政法大学政府与法治研究员王青斌认为虽然从理论上说复议机关作行政诉讼的被告，确实可以解决部分争议。但是有以下几个方面削弱了其必要性。首先，制度限制。某种程度上复议机关相当于一审法院，让“法院”作被告理论上有些阻碍;第二，让行政机关上一级做被告，可能会加剧行政审判的压力与阻力。第三，复议机关做被告，可能会造成审理标的不明确的问题。如果复议机关不做被告，审理标的很明确就是原行政行为。复议机关做被告，是审理原行为还是复议机关对复议行为，是一个很大的问题。尤其是涉及第三人的情况，会使情况更加复杂。如果想要复议机关不做被告，可以做这样一个规定，“当事人对复议决定没有争议，之后提起行政诉讼后，复议决定自动失效”有助于减少一些矛盾。这种情况同样适用于第三人不服复议决定的情形。当复议涉及第三人的时候，第三人不服，就是复

议当事人。当事人向法院起诉，复议决定自动失效。

（2）复议委员会解决相关争议，复议机关不做行政诉讼被告。浙江大学法学院章剑生认为，复议委员会可以作为对不服复议决定不服的审查机构。这样就无需将复议机关列为行政诉讼法被告，而由复议委员会来解决相关问题。北大法学院沈岿教授认为，考虑到制度设计的前瞻性，复议机关还是不做行政诉讼被告较为妥当。现阶段复议委员会虽然么有发挥其功能作用，但是考虑到行政复议法修改后，将会做好这方面的衔接。在制度与制度充分匹配的基础上，行政复议机关可不做被告。中国社会科学院李洪雷同样赞同此种观点。行政复议委员会是行政复议司法化的一个改革方向，考虑到这个制度设计和前景展望，复议机关无需做行政诉讼被告。

（3）现实中复议委员会存在许多问题，这些问题使得复议机关不适宜做被告。国家行政学院法学部王静向大家汇报了近三年来，她亲身参与的一些关于行政复议的实证调研和研究。现阶段复议委员会遇到的最大问题时人员编制不足、经费不足，无法发挥复议委员会的作用。因此为了解决这个问题，复议委员会首先在改革中，行使相对集中复议，将权力集中起来，人员编制调整过来，然后在开展后续活动。因此，复议机关离真正在解决大量争议，发挥较大作用这一目标还有很大差距。这种情况下让复议机关做被告，并不合适。第二，在行政行为中起最大作用的是听证制度。我们邀请专家参加听证，但专家在原机关行政过程中不起实质性作用，行政机关已经做出初步决定。相对人不服，申请行政复议，但复议委员会同样得出了相同结论。这是，复议机关做被告明显不太合适。第三，实践中大量复议的案件是关于交通处罚的决定。利用复议委员会解决争议显然比到法院起诉经济的多。此时复议机关作被告也是不太讲得通;第四，对于一些敏感案件，行政复议比行政诉讼更有利于纠纷解决（征地拆迁、国企改制）。复议机关在其中可以做一些协调，这些协调不能以法院审查的标准来看待，如果法院可以审查复议机关关于这些案件的协调行为，大部分可能并不满足合法性原则或者其他，同时也会打击复议机关的积极性。最后，复议机关相当于一审法院，让一审法院做被告，也是值得商榷的。

（4）保持一致性，行政复议法与行政诉讼法修改同步经行，之后再确定复议机关是否做被告。。

（5）独立看待行政诉讼法，切断其与行政复议之间的关系，之后再确定复议机关是否做被告。北京师范大学法学院张红认为，行政诉讼法与行政复议法之间的关系虽然

十分重要，不可能会绕开。但是行政诉讼本身是一个具有极强独立性的救济制度，不宜过份重视其与行政复议之间的关系。

（2）被告。社会科学院法学所李洪雷关于认为，现在对于被告的表述一是涉及到规章授权的问题，是否有规范依据，需要实际审查，和能不能作为被告不是一个概念;二是，组织这个词有些问题，很多授权不是授权一个组织，可能是一个人。因此组织的表述可以改成主体。第三，关于法律法规授权对表述。现实中许多授权不是法律法规的授权，而是行政授权，和行政委托不一样，接受行政授权的主体也是以自己的名义作出行为对。因此法律法规授权无法涵盖这种情况。因此可以改成“行使行政职能或者行政职权的其他职能”;最后，这种职能包不包括公共服务，可以由法院作进一步解释。

5. 社会组织、自治组织作为被告

对于这个问题，学者们都持谨慎态度。北大法学院沈岿认为，现在公共管理的概念还不是很成熟，尤其涉及到公法和私法的边界问题。因此在这次行政诉讼法修改中，他不建议将此问题提出。一但开了这个口子，包括自治组织，这些案件有一种外溢效果，可能会带来许多问题。中央财经大学法学院高秦伟同样持此种观点，他认为这些案件能否受理、组织能否作被告实际上是非常复杂对。因此写入发条中一定要慎重。北京航空航天大学毕洪海认为一种自治组织，业主委员会和业主大会在现实中发生争议，适用民事诉讼法处理的。因此着急纳入行政诉讼法范围的妥当性需要仔细考虑。

2、被告

为确认行政诉讼上的被告，催生了行政主体理论。当时，行政诉讼法的目光主要盯在秩序行政上，行政主体理论也按照秩序行政原理打造，基本满足了诉讼上识别适格被告的要求。

但是，政府信息公开诉讼的出现，引发了对被告理论、行政主体

理论的批判。秩序行政属于侵害行政，以限制公民权利为代价换取良好的秩序，讲究权力来源的合法性。只有行政主体当被告，法院的生效判决才能真正执行。政府信息公开是一种公共服务，归属服务行政、给付行政，讲求的是信息准确、充分、真实。信息公开主体就不必是行政主体，实际制作信息的机构，以及持有信息并能保证其真实、准确的机构，往往是比较妥当的公开主体，比较便民。在诉讼上，它们也可以作为被告，也能有效执行法院判决。这种被告的特殊性被修正案漏掉了，希望能够补上一笔，或者在司法解释里书写一条。

备受争议的当属复议机关做不做被告。修正案没有触动原来的第25条第2款规定，只是增加一款，“复议机关在法定期限内未作出复议决定，公民、法人或者其他组织起诉原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；起诉复议机关不作为的，复议机关是被告”。或许，这是考虑复议为法定前置的特殊情形。

有些学者批评道，“《行政诉讼法》第25条第2款关于复议机关维持行政行为不当被告、改变行政行为才做被告的规定，助长了复议机关当‘维持会’的心理”。“目前的行政复议案件中，复议机关决定维持的超过七成，决定改变的不足一成”。“草案并未从根本上改变这一格局。”（北大意见）。这个评价是很中肯的。

那么，如何破解？学者的意见是分歧的。有的主张，“由复议机关当被告。这样规定，一是考虑到我国的行政复议制度具有行政监督性质，二是有助于激励复议机关公正、及时行使复议权力，三是便于

行政机关应诉。特别是当复议机关改变原行政行为，如果由作出原行政行为的机关去应诉，于理不通，于事不便。”（清华版）。有的建议，“经复议的案件，作出原具体行政行为的行政机关为被告；起诉复议机关不作为的，复议机关是被告”（北大意见）。有的认为，“行政复议后究竟由哪个行政机关当被告,不宜作硬性规定，应该由原告决定诉决定机关或者复议机关，抑或两者均诉”（行政法学会意见）。 我认为，这个问题的解决，要与行政复议法的修改，尤其是行政复议的定位一并考虑。如果改造的依据是司法体系之外的裁决原理，那么，只需考虑复议前置的法定情形，保留“起诉复议机关不作为的，复议机关是被告”外，其他情形下，复议机关一律不做被告。 [14]（余凌云）

行政诉讼的草案

十一、将第二十五条改为第二十八条，增加一款，作为第三款：“复议机关在法定期限内未作出复议决定，公民、法人或者其他组织起诉原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；起诉复议机关不作为的，复议机关是被告。”

将第四款改为第五款，修改为：“行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告。”

将第五款改为第六款，修改为：“行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。”

二、将行政机关之外的行政诉讼被告表述为“其他承担行政任务的主体” 我国《行政诉讼法》第25 条规定：“由法律、法规授权的组织

所作的具体行政行为，该组织是被告。”这一规定成为我国行政诉讼实践与理论中“被授权组织”乃至（授权性）“行政主体”概念的重要实定法依据。 [3]《行政诉讼法》中明确法律、法规授权的组织可以作为行政诉讼的被告，具有重要意义，为我国法院受理因高等学校、足球协会等所作行为而提起的行政诉讼提供了法律依据。但这一概念存在很大的不确定性或缺陷。

其一，关于行政授权。从实践来看，被授权进行行政活动的，除了法律法规的授权外，还有“行政授权”，这是指行政机关（授权人）在法律、法规许可条件下，通过合法的程序和形式，将自己行政职权的全部和部分转让给有关组织（被授权人），后者据此以自己的名义行使该职权，并承受该职权行为效果的法律制度。行政授权既不同于法律、法规对行政权力的设定，也不同于行政机关对行政权力的委托。 其二，关于规章授权组织是否为行政主体。在行政管理实践中，规章已对一些组织进行授权，按照行政法学界的流行观点，规章授权的组织是不具有行政主体资格的。因为对规章授权的组织，我国《行政诉讼法》并未将其列入行政诉讼被告的种类之中，这意味着规章授权的组织还不能独立承担行政法上的法律责任。但是，2000 年《最高人民法院关于执行 若干问题的解释》第20 条第2 款规定：“行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。”显然，这

一司法解释的规定，从反面表达了在有规章授权的情况下，被授权的机构或组织则具有行政诉讼被告的地位，能独立承担行政法上的法律责任。但是这并不意味着规章授权一定是合法的，是否合法，要根据具体情况判定，例如根据所授权力的性质、被授予权力组织的性质等综合加以判断。

其三，关于社会公行政的概念问题。近年有人提出，行政主体的概念，除行政机关、法律法规授权组织外，还应包括非政府公共组织。非政府公共组织是指非政府、非企业、非营利性的组织，它们依照组织章程、规约等进行自治管理、行使自治权。这种自治权属于一种公权力，这类组织进行的管理活动不属于国家行政，但属于社会公行政，是行政任务社会化、国家向社会分权的产物。非政府公共组织包括社区组织（居民委员会和村民委员会）、行业组织（行业协会和专业协会）和公共事业单位。 [4]

其四，关于“授权”的界定存在模糊之处。一方面，授权中的“权”与私人的“权利”容易混淆。法律、法规中常规定一定组织可从事某种活动，但并不意味着授予一定的“职权”或“权力”, 只是一般的允许或鼓励，在法律、法规授权组织的概念及其界定中缺乏明晰的标准。另一方面，“授权”中的“权”也可能被理解为“高权”，而忽视了法律、法规授予行政机关之外的组织以公共服务职能的情形。

其五，忽视了个人作为被授权人的情形。按照“法律、法规授权

的组织”，只有组织才可以作为被授权人，但不仅组织可以作为被授权人，公民个人也可以作为被授权人，例如海船上的船长等。“法律、法规授权的组织”存在的不确定性以及相关的争议，暴露了这一概念本身的不科学性。首先，就确定行政诉讼被告的目的而言，我们主要应着眼的是一主体是否在实际上承担行政任务，至于其之所以能够承担行政任务的原因与依据何在，并非是确定被告时所需要解决的问题，而是在进行合法性审理时要解决的问题。其次，它混淆了因国家根据单独授权而拥有的行政职能和该组织存在本身所内在拥有的职能。例如我国的公办大学和官办社团，国家设立这类组织的本来任务就是执行行政任务（可能是干预行政，也可能是服务行政），而非靠单行法的逐一“授权”。其只是在组织形式上与行政机关有所不同，从授权的角度将其与行政机关作区分，并未把握问题的实质。不仅如此，由于我国法制尚不健全，这类实际上行使行政任务的组织所承担的一些行政职能可能并没有法律法规的依据，而只是根据党与和政府的政策和不成文的惯例，仅因其没有法律法规依据而不视其为行政任务的承担主体，实际上导致了国家监督特别是司法监督的缺位。社会公行政概念的提出，认识到法律法规授权组织概念的缺陷，但将一些组织章程等看作公权力来源是有问题的，实际上从事业单位和官办社会团体来看，其权力来源还是国家的授予，将其看作“社会主体”是有问题的。我们也无法接受这样的观念，即民间的组织可以纯粹根据自己的章程来行使公共权力。

因此，在未来的《行政诉讼法》中，可以将行政诉讼的被告从“行

政机关和法律、法规授权的组织”变更为“行政机关和其他承担行政

6.调整经过复议的案件的适格被告制度。现行行政诉讼法规定，经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。当时作这样的规定，主要是考虑尽可能降低被告的级别，同时复议机关维持原行政行为，原行政行为的效力仍然存续，所以应当以原行政行为的作出机关为被告。但在实践中，有的复议机关担心改变行政行为之后作被告，采取尽量维持甚至一概维持原行政行为的做法，特别是涉及到信访缠诉的案件，复议机关更倾向于将矛盾解决在基层或者下级机关，更倾向于作出维持决定，以至复议虚化。复议机关亦被讥讽为“维持会”。据此，不少学者建议，强化复议机关的监督职能，在复议机关维持原行政行为的情形下，也应当将复议机关列为被告；有的学者建议复议机关可以作共同被告；还有的学者认为可以统一由复议机关作为代理人出庭应诉、复议机关委托原行政行为作出机关出庭应诉等等。我们认为，无论采取何种方式，都应当强化复议机关依法履行行政复议法规定的监督职责为目标。（江必新）

7. 2．行政诉讼被告的扩展。为了促使复议机关更为认真、负责地对待行政复议，以避免在行政诉讼中败诉，建议稿提出了两种备选方案：方案一是复议机关应当与作出原行政行为的行政机关成为共同被告，在试点推行复议委员会的地区，还可以将复议委员会引入成为第三人；方案二是法院应当依职权将复议机关作为第三人参加诉讼。方案二主要是考虑到一步到位地推行方案一可能难度较大，只是一个过渡性的备选方案。无论是方案一还是方案二，与原有制度相比，其优点是显而易见的：一是有利于鞭策复议机关认真对待行政复议工作，防止复议机关为了避免作被告而一概维持原行政行为。二是便于弄清案件事实，“如果是做共同被告，那么复议机关的责任也强化了，举证的问题也解决了”{58}。三是有利于保护公民合法权益，复议机关为避免败诉后果，必然促使原机关在诉讼过程中改变原行政行为。四是法院可以通过复议机关更好地督促原行政机关履行生效裁判。（莫于川）

8.被告资格应当采取完全形式意义上的界定，即只要属于行政争议的另一方均可作为被告。这一观念亦可简单概括为“谁行为，谁被告”。对于被告资格的宽简包含了两个方面的意义。第一，被告资格不等同于独立的行政主体。现行《行政诉讼法》第 41 条规定，原告在起诉时，必须有明确的被告。由于“明确的被告”的含义不明确，在《行政诉讼法》实施初期，地方法院对于行政机关、行政机构、分支机构等主体的被告资格问题采取了与确定行政主体资格等同的方式。这种方式简单称为“谁主体，谁被告”。最高人民法院针对地方

法院的这类请示作了大量的批复和答复。〔10〕实践证明，这一关于“明确被告”规定过多地增加了原告的诉前证明义务，对被告资格提出了过多的实质条件方面的要求，应予修改。第二，被告资格不等同于败诉承担者。被告只是代表国家行政机关出庭应诉，其包括行政赔偿在内的行政责任归属于国家而不是行政机关。（梁凤云）

(二)被告资格的规定中存在的问题及修改建议

我国现行的《行政诉讼法》及其司法解释基本上是以行政主体为标准来确定行政诉讼的被告。“行政主体”=“行政机关和法律、法规授权组织”,并与行政诉讼被告一一对应的关系,在我国法治还不完善的阶段,在行政诉讼法发展的初始阶段具有积极意义,但是随着民主法治的发展及行政诉讼实践的推进,以行政主体理论为标准确定行政诉讼被告的缺陷已经凸现出来:(1)增加了自然人、法人或其他组织确定被告的难度。根据现行法律的规定,行政机关能成为行政主体,但行政机构是行政机关的一部分,行政机构一般不能成为行政主体,不能成为被告。其结果导致行为者可能不是被告,给原告确定谁是被告带来困难。特别是《若干问题的解释》将此问题更加复杂化。要求原告在起诉时,去考察作出行政行为的行政机构是否有独立承担责任的能力这种即使在开庭审理中也不是轻而易举就能确定的复杂问题,实在过于苛刻。(2)行政主体的“组织性”使得对现实中根据法律授权而以其本人名义行使公权力的个人在行政法上的地位无所适从。根据传统的行政主体理论,行政主体“为自然人的延伸”,因而在确认行政

诉讼被告的时候,强调被告作为行政主体的组织性质,而个人是不能成为行政主体的,从而否定了个人成为行政诉讼被告的可能性。以此观点来确认行政诉讼的被告,明显与有关法律的规定不相契合,因为在现实中实际上有一些个人在以自己的名义行使公权力。(3)我国现有的行政主体理论也使得行政诉讼被告的确定存有先天不足和缺乏根基的问题。[4]由于我国行政主体的确定标准差不多只有法律、法规授权(行政机关的“固有职权”其实也属于法律授权)一条,在目前我国法律体系尚不健全的情况下,非授权主体屡有行使行政职权的情形,造成了在确定被告时的困难,为公民诉讼带来诸多不便,甚至因此使公民诉讼无门。行政主体本身即为单一的独立的主体,一旦这些主体不存在,便有可能出现无责任归属者。(4)独立意志与独立承担责任之证伪。在行政诉讼中,国家或者地方政府为实质上的责任承担者,行政诉讼的被告实际上仅为形式上的责任承担者。从行政诉讼的后果来看,行政诉讼的被告承担的法律责任仅为法院撤销或者变更其所作的决定或者依法院裁判而重新作出行政决定(即撤销之诉、变更之诉、重作决定之诉)、被法院依法通过确认诉讼的形式宣布行政决定违法(确认之诉)、被法院要求履行法定义务(给付之诉)、充当行政赔偿的义务主体(赔偿之诉,而这种责任实际上仍然要由国家或地方政府承担)。借用行政机关在行政法中所应当承担的法律责任来表达行政诉讼被告法律责任的做法,实际上是忽视了两种责任的不同性质。 鉴于当前的行政诉讼被告的规定存在的诸多弊端,提出以下完善建议:(1)以作出行政行为的机关或组织为被告。确定行政诉讼被告应

避免复杂化,应坚持一个总原则,即:谁行为,谁为被告。应避免追究作出行政行为的机构或组织是否具有独立承担责任的能力、能否成为行政主体的问题,而从形式上判断被告。行政机关内设机构或派出机构,不管有没有法律的授权,只要这些内设机构或派出机构以自己的名义作出行政行为,原告就可以控告这些内设机构或派出机构,这些机构就是被告。行政机关、行政机关的内设机构、派出机构、临时机构以及其他公法性行为的作出者,都可以成为被告。(2)经复议的案件,复议机关是被告。根据上述“谁行为,谁为被告”的规则,经议的案件,复议机关维持原行政行为的,等同于复议机关作出了与原行政行为同样的行为,因此,以复议机关为被告完全说得通。如此规定的最大益处是强化了复议机关的责任心。从统计情况来看,经复议的案件,绝大多数都是复议机关作出维持原行政行为的裁决,这其中当然有最初作出行政行为是正确的原因,但是复议机关害怕当被告,以维持来敷衍塞责也是主要原因。规定复议机关维持原行政行为时也是被告,有利于督促复议机关认真履行职责,即使被起诉了,也可避免败诉。至于担心复议机关过多地被起诉,增加法院和当事人的成本,影响效率,都是多虑的。与原告资格的确定相对应,对行政诉讼第三人资格的确定,也应采用与原告资格确定相同标准,即要求其与提起诉讼的行政行为有“法律上的利益”。至于其参与行政诉讼的方式,既可以由其申请参加,也可以由人民法院通知参加。