清代法律渊源考

作者：何勤华

《中国社会科学》 2001年07期

　　法律渊源（德语为Rechtsquellen，英语为Sources of law），即法的表现（存在）方式，是法学的基本范畴之一，也是法学研究的一个重要课题（注：在西方，无论是古罗马法学家盖尤斯(Gaius,130-180)的名著《法学阶梯》，还是近代法学大师萨维尼(Savigny,1779-1861)、祁克(Gierke,1841-1921)和惹尼(Geny,1861-1956)的作品，首先涉及的课题都是法律渊源。）。对一国法律渊源的研究，比对其法律体系的研究更具有立体感和深度。因为法律体系比较侧重于法的静态组合；而法律渊源则更侧重于法的动态运作，它关心的是，一国的司法审判实践依据的是哪些规范？是由特定国家机关通过法定程序制定出来的成文法规，还是被国家认可的不成文的习惯，抑或是在司法中被遵循的判例，乃至法学家个人的著作、学说（注：从法理学角度来看，法律体系和法律渊源的另一个重要区别在于，法律体系往往表现为立法上的概念，而法律渊源则是执法上的范畴。比如，英国加入欧洲联盟之后，就它的法律体系而言，已经包括了欧洲联盟法；而就它的法律渊源而言，假如它还未适用过欧洲联盟法，那么，欧洲联盟法尚未成为其法律渊源。顺便说一句，日本学者在谈及法律渊源时，一般也是从执法角度谈的。参阅〔日〕滋贺秀三《清代中国的法和裁判》，创文社1984年版，第269页。）？

　　清代作为中国封建社会最后一个王朝，其司法机关适用的法律渊源也是中国历史上最为丰富的。对其法律渊源进行专项研究，不仅可以获取中国古代法律适用的典型图像，也可以进一步帮助我们理解中国古代法律渊源在近现代中国的变异和影响。当然，中国古代并无“法律渊源”一词，该词是西方语境中的概念。但由于它对司法实践中适用的法律规范具有正确的概括力和抽象表述的能力，所以这里还是使用了法律渊源这一基本概念。

　　在中国法律史和法学史研究领域，对清代法律渊源的研究尚未系统展开，已经发表的零星成果往往是从成文立法角度阐述此问题，而且学者之间也缺乏基本的共识。笔者认为，弄清某一时期法律渊源的实际状态，必须深入到这些法律渊源的具体运作过程中去。为此，笔者研读了清代一批典型的判例文献，如《刑案汇览》、《刑案汇览续编》、《驳案新编》、《驳案新编续》、《汝东判语》、《樊山判牍》、《徐雨峰中丞勘语》、《吴中判牍》、《鹿洲公案》等，有了一些心得。下面，归纳总结律例、习惯、判例、情理乃至律学著作等在清代司法运作中的状况。向学界同仁做一汇报，并求正于诸贤。

　　一

　　在清代的法律渊源中，最为重要和基本的，当然是律和例了。

　　在清代，律，就是大清律；例，就是条例。清王朝建立后，曾于顺治四年（1647年）（注：关于顺治律的颁布时间，学术界尚有争议，有顺治二年说（田涛）、三年说（通说）、四年说（戴炎辉、苏亦工）和五年说（武树臣）等。《大清律集解附例》卷首所载清世祖福临题写的“御制序文”标明的时间为顺治三年五月；顺治四年三月二十四日曾有大学士刚林等关于题请颁布新律的上疏；《清实录·世祖章皇帝实录》卷三一顺治四年三月乙丑条有记载：“大清律成，命颁行中外。”故完整的说法应是：顺治律完成于顺治三年，颁行于顺治四年。）、雍正三年（1725年）（注：雍正律的颁行时间也有五年之说。参阅郑秦《雍正三年律考》，载郑秦《清代法律制度研究》，中国政法大学出版社2000年版。）和乾隆五年（1740年）分别颁布了《大清律集解附例》、《大清律集解》和《大清律例》三部正式的成文法典。最后定本律436条，附条例1049条。学术界比较一致地认为，大清律吸收了唐以后各朝大法的精华，是统治阶级成熟的意志的表现。自乾隆五年定本以后，至清王朝解体，律文不再有增损，而顺应社会发展、不断调整变化的是例。例不断增补，至同治年间已达1892条。（注：《清史稿·刑法志》一。）关于例的来源，主要有两个方面：一是皇帝的诏令，以及皇帝对臣下奏议等文件做出的批示（上谕）；二是从刑部就具体案件所做的并经皇帝批准的判决中抽象出来的原则。

　　关于律和例在清代司法实践中是否得到严格贯彻的问题，学术界的认识并不一致。大部分学者认为，《大清律例》是得到严格遵守的。但也有部分学者认为，在清代，例是得到遵守的，但律的遵守并不严格（注：马伯良在《唐律和后世的律》一文中说，在清代，人们并没有继续“使用这些法律（指唐律及明、清律——引者），律条是作为一个死亡了的过去的神圣遗物而继续存在的，实践中被使用的是其他法律形式。”见高道蕴、高鸿钧、贺卫方编《美国学者论中国法律传统》，中国政法大学出版社1994年版，第259页。）。尤其是由于例基本上是皇帝在适用律文之基础上颁发的敕令，且数量众多，因此，它的适用往往冲击了律的执行，出现了以例代律、以例破律的情况（注：见张晋藩主编《中国法制史》，群众出版社1982年版，第303页；游绍尹主编《中国法制通史》，中国政法大学出版社1990年版，第267页；D.布迪、C.莫里斯：《中华帝国的法律》，朱勇译，江苏人民出版社1993年版，第62页。）。

　　那么，实际的情况到底如何？笔者通过对上述判例文献的研读，分析出清代律例的适用共有七种情况：

　　第一种情况是，律文被严格遵守。这种情况在刑事案件中尤为突出。《大清律例》“刑律·断罪引律令”条明确规定：“凡（官司）断罪，皆须具引律例，违者，笞三十。”《刑案汇览》卷三十七还记录了皇帝上谕：官员承问引律不当，将应拟军流以下之人错拟斩绞者，府州县官降三级调用（注：《刑案汇览》卷三七“金刃伤深透内不得照破骨论”。）。因此，在清代，审案时认真、审慎地引用律文是一条基本原则。县府衙门及刑部在审理案件时，反复推敲各案的具体情节，层层分析，寻找与其最为“允协”的律文。从《刑案汇览》等案例汇编来看，判案不引用律文的极少，司法机关在定罪量刑时首先出现的用语往往是“查律载……”、“依……律，拟……”。

　　第二种情况是，没有律文可引时，审判机关一般以例文为准。“查例载……”、“依例……，拟……”也是各判例文献中的基本用语。如嘉庆中叶，内务府包衣旗人海寿，因违反伊父教令被呈送发遣黑龙江当差，在配不服管束，被当地将军销除旗档，改发云贵两广与民人一体管束。适逢嘉庆二十五年八月二十八日恩诏释回。该犯仍不悛改，时常醉闹，兹经伊母恳求发遣，内务府遂将其照民人之例发遣新疆为奴。对该案的处理，大清律并无专条，内务府的决定完全是遵照了例的规定：“旗下另户人等因犯逃人匪类及别项罪名发遣黑龙江等处，不行改过复行犯罪，即销除旗档，改发云贵两广极边烟瘴与民人一体管束。又，触犯父母发遣之犯，遇赦释回后再有触犯，复经父母呈送发往新疆给官兵为奴。”（注：《刑案汇览》卷一“旗人发遣改发释回复被呈送”。）清中叶以后，各级审判机关在处理贩卖鸦片、涉外贸易、华洋诉讼等案件时，基本上也都是适用条例的。从笔者接触的材料来看，在清代的司法实践中，无律文或律文不合适时引用例的约占刑事案件的五分之一左右。

　　第三种情况是，既适用律，又适用例。在《刑案汇览》、《驳案新编》中，这样的例子很多。如《驳案新编》卷十“轮奸·赵二虎”一案，赵二虎见狄元魁出门，其女儿狄有姐孤身在家，遂起意邀周黑虎前去轮奸。在处理此案时，刑部不仅引用律，也适用例：“臣部查例载，轮奸之案，审实俱照光棍例分别首从定拟。又，光棍（例）为首者斩立决，为从者绞监候。又，律载：强奸者绞监候，未成者杖一百，流三千里。（律）注云：若以强合以和成犹非强也等语，是强奸与轮奸之犯，罪名轻重不同。”此案中，刑部最后依律及律注将赵二虎核定为轮奸犯，并依例处以斩立决。

　　第四种情况是，既无合适的律文，又无相应的条例可以适用时，审判机关一般会寻找最为接近的律例，类推比照适用。如《大清律例》有孀妇守志因亲属逼嫁自尽而加以旌表的规定，但对有夫之妇未做规定。在《驳案新编》卷四“逼嫁有夫堂妹自刎·李金钊”一案中，刑部就认为，“查有夫之妇因亲属逼嫁自尽，例无旌表明条，……应比照孀妇守志因亲属逼嫁自尽之例……。”又如，《驳案新编》卷五“擅用赦字世表字样拟徒·韦玉振”一案记载：乾隆四十三年，江苏韦玉振于引述家谱内妄用“赦”字、“世表”字样，该省巡抚照违制律处杖一百、衣顶裭革、折责发落。刑部认为，韦玉振虽无悖逆，“然（妄用“赦”字、“世表”）究属僭疾，非仅违制可比”；“但查律例内，并无僭妄治罪专条。例得比照引用。查律载：僭用违禁龙凤纹者，杖一百，徒三年。”最后，比照此律处韦玉振杖一百，徒三年。

　　第五种情况是，对律文做扩张解释，以扩大法律的适用范围。如在《驳案新编续》卷三“本夫奸所获奸将奸妇杀死奸夫到官不讳·貊应瑞”一案中，安徽民人貊应瑞之妻张氏与王幅多次通奸，被貊应瑞撞破后受到责打，仍不思悔改。后王幅买馍送与张氏，在巷道内共坐谈笑，被貊应瑞撞见，张氏被貊应瑞殴死。安徽巡抚据杀奸处为非奸所而判奸夫、杀者（本夫）各杖一百，徒三年（依律，如系奸所杀死奸妇，本夫为杖责，奸夫为绞候）。刑部认为：“平日未经和奸之人，一男一女面见然一处，亦涉调戏勾引之嫌，况王幅素系该氏奸夫，今复同坐说笑，其为恋奸欲续情事显然。是同坐既属恋奸，巷道即属奸所。律载非奸所一条，非谓行奸必有定所，亦不必两人正在行奸之时。巷道之内，奸夫奸妇同坐一处，不可不谓之奸所。”故此案中本夫貊应瑞杀死奸妇张氏，应定杖责，而奸夫王幅则定绞监候。嘉庆批准了此判决。很清楚，此案中刑部扩张解释了律文中“奸所”的含义，从而创立了一项判例法规则，事实上完成了一项新的立法。

　　第六种情况是以例改律、以例破律。由于律文变化很小，有时确实不能适应社会发展的需要，故通过例来对其进行补充或修正的情况也是很多的。这也可以理解为以例改律、以例破律。在《刑案汇览》卷八“掖刀匪徒奸占良妇情节凶横”一案中，田二和其父田坤、弟田三都是掖刀匪徒，素来横行乡里。田二先后奸占民妻谢氏、张氏，田三也强行奸占民妻王氏为妾。山东巡抚和刑部山东司在定案时依据“豪势之人强夺良家妻女奸占为妻妾律”将田二拟绞监候，田坤、田三依棍徒例拟军。皇帝在复核此案时指出：田二等作为掖刀匪徒，本来就应当受到法律的惩罚。现在田二又多次奸占民妻，横行乡里，实属罪恶之极。照律判处绞监候未免太轻，应加重判以绞立决。并下旨：嗣后，如有类似案件，均照此案办理。此案中，原有的律文没有涉及掖刀匪徒这一层次，皇帝以例破律，创制了新的量刑原则。

　　像上述以例改律、以例破律的情况在《刑案汇览》、《驳案新编》中还是比较多的。但这种现象，并不能说明在清代，律文已经不重要了，或者像有的学者所说的那样，例的地位高于律。而只能说，乾隆五年以后，由于清政府不再对律文进行修改、补充，律文无法根据社会的发展变化适时作出调整，不能满足社会的需要，因此，不得不用例来对律文规定的“盲点”进行救济。

　　第七种情况，是以新例破旧例。乾隆五十六年江苏省拿获私盐罪犯谢鸿仪、孙元梅等。孙元梅是监生，窝藏私盐有四千斤之多。按旧例“监生犯事，罪应发遣者，例只发往当差”，不必为奴。刑部认为，孙元梅“恃符庇匪”，不能因他是监生就可以免其为奴，“应将该犯发黑龙江给披甲人为奴”。乾隆认为刑部的意见非常正确。于是在名例律的“徒流迁徙地方”条后续纂了一条新例：“进士、举贡、生员、监生犯事，如只系寻常过犯，不致行止败类者，仍照旧例办理；若系党恶窝匪卑污下贱，罪应发遣黑龙江等处者，俱照平人一例问拟，发遣为奴。”（注：郑秦：《康熙〈现行则例〉：从判例法到法典化的回归》，载杨振山等主编《罗马法·中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社1995年版。这种以新例修改旧例的判例，在《刑案汇览》和《驳案新编》中比比皆是，它实际上是通过颁布新例开创了一项新的判例法原则，有时还会从这种以新例破旧例中诞生一系列新的条例。详见《驳案新编》卷三“斩绞人犯逃后被获分别立决监候·王学孔”。）

　　有学者认为，中国的司法实践都是以皇帝的意志为转移，皇帝在律例适用中起着关键作用（注：〔日〕寺田浩明：《日本的清代司法制度研究与对“法”的理解》，载王亚新、梁治平编译《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第119页。）。这种说法与清代司法实践并不完全相符。虽然在理论或制度上，皇帝在适用法律时享有不受限制的自由裁量权，但事实上，皇帝在判案时，也不能随心所欲，而要受当时的各种社会关系、统治秩序、政策等因素的制约。《刑案汇览》中有一个案件，嘉庆皇帝阅后认为不妥，下令重审，但刑部官员固执地抵制，最后，嘉庆无可奈何地同意了刑部的意见：

　　晋抚（山西巡抚）咨：孙伦元因窃锯孙守智树枝，被殴后自缢身死一案。查：孙守智系孙伦元无服族孙。因孙伦元窃锯树枝，该犯用枣木铁钩背殴伤孙伦元右，并臁肕偏裹骨折。嗣孙伦元因行窃被殴，无颜做人，羞愧自缢身死。职等查孙伦元身死之处，系行窃败露，轻生自尽，与人无尤。惟孙伦元系孙守智无服族祖，尊卑名分犹存。该抚将该犯依“折伤成废满徒”律上加一等，拟杖一百，流二千里，与律相符，应请照复。奉批：究因尊长犯窃所致，应令再行查核等因（显然，嘉庆认为处刑太重了一点）。遵查：亲有养赡之义。故“相盗律”内，得以服制递减、免刺；若有杀伤，仍以本律从其重者论。所以轻窃盗而重杀伤也。职等检查，并无办过此类成案。公同酌核，应请仍照前议照复。奉批：既无成案，只可照复（嘉庆元年说帖）。（注：《刑案汇览》卷一八“殴伤行窃族祖成废致令自尽”。对此案的详细评述，可参阅《中华帝国的法律》，第258-259页。）

　　当然，在一般情况下，皇帝的意见都是得到刑部的重视和执行的，修改原有律例，创设新例，主要是皇帝意志所定。但在大部分情况下，皇帝也是严格遵循既定法律行事的。他们还常常提醒各级司法官吏体察其维护法律尊严、保证执法公正的良苦用心。在《驳案新编》卷三十一“斩候重犯毋庸声叙不足蔽辜改拟立决·窦十”一案中，窦十持刀砍死夏喜，又砍伤夏三、张禄等四人，畏罪逃逸，后被抓获。巡抚审明定拟，并称该犯情罪可恶，仅按律拟斩监候不足蔽辜，请旨即行正法。乾隆批示：“此等淫恶凶犯，情节固为可恶，但按律拟以斩候，于法已无可加。若因其情罪较重，只须赶入本年秋审情实，不使久系稽诛。尚非决不待时之犯，乃声叙以为不足蔽辜请即正法，恐无识者转疑为有意从严，所办未免过当。朕办理庶狱，惟期公当，不肯稍存畸轻畸重之见。内外问刑衙门，均当体朕此意。著传谕各督抚：嗣后如遇此等案犯，按律定拟后即夹片声明，赶入本年秋审情实，较之寻常案件归入下年秋审者已属从严。毋庸将不足蔽辜字样声叙。此案除交刑部存记办理外，并著传谕国泰及各督抚奏事之便谕令知之。钦此。”

　　笔者对《驳案新编》的所有案例做了分析统计，在三十二卷所收总共312件命案中，皇帝推翻刑部判决做出改判的只有28件，占全部案件的十分之一都不到。在绝大多数情况下，皇帝在刑部上报的案卷上，只是批：“旨……，余依议，钦此”；“旨，依议，钦此”；“旨……，依拟应斩（绞），著监候，秋后处决，余依议，钦此。”只有极少数案件，皇帝才推翻刑部的意见，做出新的判决。至于不顾律例，不考虑刑部意见，不顾具体案情，随心所欲乱判的事例，从笔者接触的案卷来看，还没有发现。

　　事实上，皇帝改变律、例的适用，一般都是有其相当理由的，下面试举几例：

　　康熙二十年，理藩院处理一案：盗马罪犯阿毕大等五人，被依律判处斩立决，家产妻子，则给失马之人为奴。理藩院上报案情后，康熙指出：“朕念人命关系重大，每于无可宽贷之中，示以法外得生之路。《书》所谓罪疑惟轻也。阿毕大等，家产妻子，既给失马之人，若本犯免死，给与为奴，则失马者，得人役使，于法未为不当。嗣后著为定例。”（注：《清实录·圣祖仁皇帝实录》卷九八。）此案中，皇帝改变法律适用的主要理由，在于减少不必要的杀戮，稳定社会秩序。同时，让罪犯为失马者服役干活，于经济上考虑也是合适的。

　　嘉庆十年六月二十三日，皇帝在阅刑部上报嘉庆九年河南省秋审情实册中赵芳一案时指出：此案赵芳先与胡约之母赵氏通奸，又因见胡约之妻向氏年轻貌美，起意强奸不从。该犯因胡约向其借钱，即主使将向氏殴逼。向氏仍不依允。该犯辄喝令胡约将向氏殴死。实属淫乱恶极。问拟斩监候入于情实，尚觉罪浮于法。至胡约一犯，先经赵芳与伊母赵氏通奸，因利其资助，并未阻止，已属丧心蔑理。迨乘向氏睡卧在床，自行拿住，让赵芳强奸，无耻至极。最后竟听从赵芳主使，殴逼向氏致死，实非人类。“试思寻常故杀妻之案，尚当问拟绞候。其或有因卖奸等项别情起衅者，秋谳时无不予勾。今胡约一犯，该（省巡）抚援照凡人共殴为从减等例问拟流罪，殊属轻纵。刑部照议核复，实属非是。……赵芳著即行处斩，胡约现在流徙何处，著行知该省地方官，即将该犯于配所绞决。所有原拟罪名错误之巡抚、臬司，著该部查取职名议处。……嗣后，问刑衙门遇有似此案件，即将本夫问拟绞候，不得仍照凡人同谋共殴律分别首从定拟，以昭平允而维风教，将此通谕知之。钦此。”（注：引自〔日〕滋贺秀三《清代中国的法和裁判》，第235-236页。）此案中皇帝做出改判，完全出于敦清伦理风气的需要。

　　关于律例在清代法律渊源中的地位问题，最后还须搞清楚的就是，《大清律例》在大量户婚、钱谷、土地、借贷等民事案件中是否得到了适用？换言之，律例是否为清代民事审判的基本法律渊源？在这个问题上，学术界也是有不同看法的。

　　有些学者认为，在清代的民事审判中，律例是被适用的，但数量很小。清代民事审判的法律渊源是法、情、理，而后两者是主要的。如美籍华裔学者曹文彦指出：“在纠纷解决中，首先依据的是情(human sentiment)，其次是理(reason)，最后才是法(law)，这是中国人自古以来的传统。”（注：引自〔日〕滋贺秀三《清代诉讼制度之民事法渊源的概括性考察》，载《明清时期的民事审判与民间契约》，第24页。）日本学者滋贺秀三也指出：“通常，法官在听讼时一般需要考虑国法中有哪些可作为其判断基准的条款。但是，‘所有判断都必须根据对国法的解释才能作出’这种思想方法，从根本上是不存在的。”（注：引自〔日〕滋贺秀三《清代诉讼制度之民事法渊源的概括性考察》，载《明清时期的民事审判与民间契约》，第29页。）

　　也有一部分学者认为，在清代，即使民事案件的审理，所依据的也主要是律例，其代表为张晋藩和黄宗智。张晋藩认为：从现存司法档案中可以看出，依律例断案是清代民事案件审理最基本的形式。作者还举了若干的例子予以说明（注：见张晋藩主编《中国民事诉讼制度史》，巴蜀书社1999年版，第206-208页。）。黄宗智在对清代所留下来的巴县、宝坻和淡新三地的司法档案进行了详尽的分析之后认为，在清代的民事审判中，经过庭审的案子绝大部分“皆经由知县依据大清律例，对当事双方中的一方或另一方作出明确的胜负判决……同样，那些‘无人胜诉’（即在法庭上未明确判定当事人中哪一方为胜诉——引者）的案子也大多依据律例作了判决”，“换言之，在所有案件中有百分之八十七都是明确通过法律加以解决的”（注：见黄宗智《民事审判与民间调解：清代的表达与实践》，中国社会科学出版社1998年版，第78页。）。作者接着对这些档案资料进行了详细剖析，以证明上述观点。

　　上述两种观点，在承认律例是清代民事审判的法律渊源这一点上是一致的，分歧主要集中在清代的民事审判是以律例为主还是以情理为主这一点上。笔者认为，从清代民事审判制度的运作实际来看，第二种观点与事实更为一致一些。当然，张晋藩的观点尚缺少统计学上的数据来支撑，黄宗智的论点也可以被人们认为仅有三地的档案还不足以说明整个清代的状况。事实上，由于清代的民事审判档案浩如烟海，从中进行分析统计并非易事。因此，笔者仅想以上述几部判例汇编来对张晋藩和黄宗智的观点做些补充。

　　从笔者接触的清代各判例文献来看，在民事审判中适用律例或者其原则的为数很多。如在《吴中判牍》（光绪初年苏州太守蒯德模著）中，共收录民事案件44件，当中，除了6件或简单驳回，或用儒家经义进行调解，或依行政权判决（注：在“李星洲包揽案”中，李星洲自称小甲，把持于友山之婚宴，妄称主人所托，并呈出乾隆年间充役牌票。蒯德模指出：“即使实有其事，凡不便于民者，本县亦将更之。而况其本属无稽耶？”遂将李星洲笞责，牌票注销，小甲名目革除。此判决充分显示出知县可以利用行政权（司法权），自由地处理民事案件。）之外，其余38件（约占判牍总数的85%）均依据律例的规定及其原则做了明确的裁断。

　　在主要是处理民间细故的判语集《汝东判语》（光绪九年鄞县知县董沛著）一书中，共收录了判语142件。其中，除了38件属于驳回起诉、当庭训诫、调解、退回让族人处理、灾后恤民等之外，其余104件（约占判语总数的70%）均是依照律例或其原则进行处理的。“大清律例为万世不易之经，属在臣民皆应恪守”、“国家所以治民者，贵于立法；官长所以治民者，贵于奉法。安有百姓而可违法妄行者乎”，是其判语中的常用语。

　　在光绪年间清朝名士樊增祥的著作《樊山判牍》中，收录了判、禀、禀词、呈词、恳词、控词、息词、诉词、说单、报呈等455件。其中，判是判语、判书、判帐，类似于今天的判决书。但由于在《樊山判牍》中，判很少（总共才8件），其他大量的是呈词和禀词，而这两类都只是樊增祥在当事人的诉状上所做的准否立案的批示。因此，相当多的呈词、禀词中并无判案意见，只是写上“静候集讯勿渎”、“毋得率讼”、“准传唤讯究”、“听候核夺”、“候验伤唤究”等语，所以，尚无法对《樊山判牍》所收案件的判决原则（所适用的法律）做出准确的统计。但是，仅仅从这些尚无判决意见的禀词、呈词等判牍中，也可以看出樊增祥在受理各案时的法律意识是很强的。笔者分析了一下，在处理家庭赡养、婚姻、继承、时效、立嗣、借贷、民事诉讼、土地纠纷等一系列民事案件时，适用的准则几乎都是《大清律例》上有规定的条文：

　　如在卷一“批金李氏恳词”、卷二“批张生法呈词”等案中，适用了孝、反对通奸等规定；在卷一“批张克金呈词”、“批吴智呈词”等案中，贯彻了女儿无继承权、平时不赡养就没有继承权等法律原则；在卷一“批宿月生呈词”、“批张天祥呈词”，卷二“批张星焕呈词”等案中，贯彻了借贷要有中人，婚姻缔结必须要有媒妁、婚书、主婚人，婚约必须履行和在订婚期内必须完婚等法律原则；在卷二“批临潼民妇王张氏呈词”、“批淡成儿呈词”、卷三“批刘宗德呈词”等案中，适用了《大清律例》关于民事诉讼的管辖权和受理程序的规定；在卷二“批宁恒谦呈词”、卷三“批王太山呈词”、“批高义章呈词”等案中，适用了关于时效的法律原则；在卷三“批王登义呈词”中，贯彻了法律上的司法时令原则（注：该批示为：“姑念严寒减刑之时，从宽准其销案”。可见，它是参考了大清律例关于司法时令的规定。）；在卷三“批郭田氏呈词”、卷四“批王丙戌呈词”、“批雷世俊呈词”等案中，适用了禁止有妻再娶、禁止弟收兄嫂、不得滥用七出之制、不得收异姓为嗣等法律规定；在卷二“批郝克栋呈词”、卷三“批严改义呈词”、卷四“谭泰盛具控铺伙余祯锡判”等案中，适用了钱债、土地争讼以契约为准、民间借贷不得超过一本一利的法律原则。（注：《徐雨峰中丞勘语》（雍正年间安庆知府、江苏按察使徐士林著）的情况稍有区别。该书收录了徐士林所作的判例共94件。其中除个别为拐卖妇女、儿童及杀人等刑案外，绝大多数是有关婚姻、继承、房屋、山地、坟墓等纠纷的民事案件。在这些民事案件的处理意见中，徐士林虽然没有明确引用哪条律例，但贯彻的精神则是《大清律例》中与这些纠纷相关的原则。诚如徐士林所言：“律例犹医书本草也。其情事万端，如病者之经络虚实也。不善用药者，杀人，不善用律者，如之。每谳狱定必先摘大略牌示，始发缮文册，吏不得因缘为奸”。与其他司法官吏有所区别的是，徐士林在适用律例时，能够游刃于人情天理之中，故被后人尊崇为神明：“揆之天理而安推之人情，而准比之国家律法，而无毫厘之出入。吁！何其神也”（《徐雨峰中丞勘语》李祖年序。）

　　当然，由于在中国古代，传统上国家成文法典主要及于刑事案件，同时，也由于民事纠纷细碎繁杂，故在许多场合处理这些诉讼也常常适用民间习惯、人情、天理等。这一点我们将在本文第三部分论及。

　　二

　　在清代，习惯法和判例法也是审判机关处理案件时的重要法律渊源。

　　习惯法，按照《法学辞典》的解释，是指“‘不成文法’的一种。指国家认可并赋予法律效力的习惯”（注：见上海辞书出版社1984年增订版。中国大百科全书出版社于1984年出版的《中国大百科全书·法学》对习惯法所下的定义与此相同，但增加了几项必须具备的条件：长时间为人们所遵守；有明确的规范性；现行法中没有且其不得与现行法冲突；国家认可并有强制力保证实施，等等。）。《牛津法律指南》进一步解释道：“当一些习惯、惯例和习俗在大部分地区已经确定并扎下根，被人们所知晓、承认并被视为具有法律约束力，像建立在成文的立法规则之上的法律制度一样时，它们就被称为习惯法(customary law)。”（注：David M.Walker,The Oxford Companion to Law,p.328,Oxford University Press,1980.在国内学术界，对习惯法做出明确界定的比较有代表性的学者还有高其才和梁治平。前者在《中国习惯法论》（湖南出版社1995年版）中指出：“习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定的强制性的行为规范的总和。”后者在《清代习惯法：社会与国家》（中国政法大学出版社1996年版）一书中指出：“习惯法乃是由乡民长期生活与劳作过程中逐渐形成的一套地方性规范；它被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决他们之间的利益冲突；习惯法并未形诸文字，但并不因此而缺乏效力和确定性，它被在一套关系网络中实施，其效力来源于乡民对此种‘地方性知识’的熟悉和信赖，并且主要靠一套与‘特殊主义的关系结构’有关的舆论机制来维护。”笔者这里没有采纳这两种定义，是因为高其才的定义与本文引用的《法学辞典》和《牛津法律指南》的大体一致，只是将国家强制力改为“社会权威和社会组织”的强制力，这在社会学上是说得通的。而梁治平的定义将习惯法视为民间法的一部分，是一种地方性的知识，是富有启发性的；但该定义的最大问题是未能分清习惯与习惯法的差异。如果我们在梁治平的定义中，将“习惯法”一词改为“习惯”也是完全说得通的。笔者认为，习惯与习惯法的区别主要还是在于后者获得了国家强制力（从法学角度）或社会公共权力机关的强制力（从社会学角度）的认可和支持。因此，笔者进一步认为，习惯法作为一种法律渊源，它在形式上虽有独立的形态，但是实质上却无独立之地位——当它被国家立法机关认可时，它就成了国家制定法的一部分（如德国民法典第151、157条），当它被国家司法机关认可时，它就成为判例法的组成部分（如英国的普通法）。由此，笔者对将一国的法律分为民间法和国家法也持不同看法（此点本文最后将予详述）。）从以上说明中我们可以得知，习惯法的核心有三个要素：一是虽未成文，但已具有规范的形态（或习惯、或惯例、或习俗）；二是在大部分地区通行并被人们所公认；三是具有国家强制力。由于习惯法是西方法律文化中的用语，中国古代并无此概念。因此，学术界对中国古代有无习惯法、习惯法是否为审判机关适用的法律渊源也展开了激烈的争论。

　　日本学者滋贺秀三强调习惯法本质上是“虽然不成文但在内容上比较确定并能够得到实定化的具体规范”（注：参见〔日〕滋贺秀三《清代中国的法和裁判》，第354页。），它或者由当事人在法庭上举证说明，或者被编纂成习惯法典籍。而在中国古代，由于没有这样一种使习惯法获得“实定性的机制”，故中国古代没有习惯法。他指出，抱着寻找上述含义的习惯法的目的，他曾“对史料进行了检索，但结果是从当地民间风习中找出法学上称为‘习惯法’即具有一般拘束力含意的社会规范，并明确地基于该规范作出裁判的案例，实际上连一件都未能发现”（注：参见〔日〕滋贺秀三《清代中国的法和裁判》，第329页。）。

　　与其相对，国内学者如梁治平、苏亦工等都认为中国古代存在习惯法，并且是一种重要的法律渊源（注：见梁治平《清代习惯法：社会与国家》，第37页；苏亦工《明清律典与条例》，中国政法大学出版社2000年版，第51页。）。

　　那么，在清代的审判实践中，到底是否适用习惯法？从留下来的清代的一些代表性的判例文献中可以得到肯定的回答。据笔者的调查，在清代的民事审判中适用习惯法的判例还是随处可见的：

　　在《樊山判牍》卷二“批雷昌五禀词”、“批郝克栋呈词”、卷三“批杨春显呈词”、“批雷邢氏呈词”、卷四“批蔺积玉呈词”等案件中，樊增祥都是以“欠债还钱”、“父债子还”等民间习惯作为立案的根据。

　　《徐雨峰中丞勘语》中也记载了一些适用习惯法的判例，如在卷三“张言万、张含万占弟妇租谷案”中，就将民间习惯和法律精神混合在一起适用。张眉无子，有三女，有庄田六处，妻江氏。立大哥张言万次子张永彪为嗣子。张眉去世前立下遗嘱，将庄田三处分别分给三个女儿，其余的则全部给了嗣子。大哥张言万、二哥张含万心中不快，在遗嘱上不肯签字画押。及张眉去世，就霸占了这些庄田及谷物。江氏等起诉后，中丞徐士林判曰：“江氏所有之产，悉照遗嘱议单管业，张永彪仍归江氏为子，毋得听唆忤逆。其江氏有无应偿言万、含万之债，著户尊张卧南、张克家等秉公清算。……永彪既为眉子，父债子还，应听其自便。”此案中，照遗嘱断案、保护女子的继承权以及女儿与嗣子对分遗产、“父债子还”等虽在一定程度上体现了《大清律例》的精神，但其做法则都是民间的习惯。徐士林在此案中，通过适用习惯法，比较好地处理了这一起遗产争讼案件（注：此外，在《徐雨峰中丞勘语》卷四“沈瑞告赵威”一案中，徐士林适用了“凡买卖田产，或先出典于他人，立契成交之时未能当下取赎，即于卖价内扣除典价，议令买主措备取赎，价清则买主执业，价未清则仍典主执业，两不相碍”的习惯。应当说，由于我们现在所能看到的判例文献只是清代民事审判记录中很小的一部分，因此，在清代民事审判中适用习惯法的例子肯定要更多一些。启动于清末、完成于民国初年的《民商事习惯调查报告录》曾收录了各地丰富的民商事习惯，这些习惯虽然未必全部为国家认可，但确有不少被审判机关所采纳而成为习惯法。对此，梁治平在《清代习惯法：社会与国家》一书中做了许多论述，本文不再展开。）。

　　在清代，判例法也是审判机关适用的重要法律渊源。

　　从流传下来的判例文献来看，在清代讲到审判机关适用的判例法时，一般是用“成案”一词。当然，关于清代成案是否起着判例法的作用，学术界也是有争议的（注：如日本学者滋贺秀三就明确认为：在中国古代，“判例法是不存在的”，由于中国古代司法审判的特殊性，“完全不存在产生确定的判例法的基础”（见《清代诉讼制度之民事法渊源的概括性考察》）。苏亦工也与滋贺持同样见解。虽然，滋贺将这一结论限制在民事审判领域，但如同本文所引用的不少婚姻、继承案件中适用成案所显示的那样，在中国古代，不仅在刑事审判，即使在民事审判中，成案也一直是一种重要的法律渊源。）。从笔者接触的材料来看，清代中国审判机关适用的判例法，主要表现形式为两种：一种是为法院所遵循的成案，另一种就是从具体判例（成案）中抽象出来的原则——例。

　　成案的含义，一般被理解为历年办过的、可以在以后的审案中参照适用的判例。成案有广狭两义。狭义的成案是在律例无规定时比照其他律例条文而形成（注：《刑案汇览》“凡例”指出：“成案俱系例无专条、援引比附、加减定拟之案”。），并经皇帝批准后通行全国。而广义的成案，则指以前各级司法机关（主要是刑部）做出的判例。其中，有些经秋审定下的命案，虽然没有被定为“通行”，但因为其判决都已经皇帝过目认可，故事实上也常常为各级审判机关所适用。

　　在清代的法律规定中，成案的适用原则上是被禁止的。《大清律例》“刑律·断罪引律令”所附条例规定：“除正律、正例而外，凡属成案，未经通行著为定例，一概严禁，毋得混行牵引，致罪有出入。如督抚办理案件，果有与旧案相合，可援为例者，许于本内声明，刑部详加查核，附请著为定例。”换言之，已经著为定例的成案可以适用，而一般的成案是不得作为法律渊源的。但此条例并不彻底，它后半句又规定，假如各督抚引用了合适的成案，那么，就应当声明，并请刑部详加核查后著为定例。正是由于《大清律例》的这种暧昧态度，故在司法实践中，虽然刑部下令禁止各督抚引用成案（尤其是年代久远的成案）（注：《驳案新编》卷一二“登时杀死奸妇将奸夫拟抵·李王存”一案中，当山东巡抚援引三十年前的一件成案判处奸夫李王存满徒时，刑部批示：成案与本案情况不同，“况远年成案，不准援引，经臣部奏明通行在案”。最后，依律处李王存绞监候。在《驳案新编续》卷三“拒奸踢伤雇主身死·邵兴”一案中，刑部再次重申了不得引用成案的立场。），但实际上，在清代司法实际中，成案的适用还是非常普遍的：

　　道光六年(1826年）湖北民人汪一受先给次子汪水洸纶聘魏李氏之女魏么女为妻。不久汪洸纶身亡。汪一受考虑到魏么女虽已受聘，但尚未过门，故请刘辉彩作媒，备齐财礼，又将魏么女聘给长子汪洸美为妻。湖北省审理此案时，将听从婚配的汪洸美、魏么女均比照“弟亡收弟妇，如由父母主婚，男女仍拟绞监候例”，酌减一等，处以满流；将主婚汪一受、魏李氏，依照“罪坐主婚”的规定，处以满流；将媒人刘辉彩，减主婚人一等，处以满徒。刑部复核时，除了认为魏么女未及过门，仍属在室之女，依照“嫁娶违律”律，只应罪坐主婚外，还指出巡抚的判决与成案不符：乾隆六十年（1795年）奉天府处理了刘七一案，在此案中，刘七娶未婚弟妇为妻，当时只罪坐主婚，男女不坐。因此，刑部认为，本案处理不当，应比照刘七一案改判。最后，处主婚之汪一受、魏李氏杖一百，流三千里，听赎；媒人刘辉彩杖一百，徒三年，允许收赎；汪洸美、魏么女“照律不坐，魏么女仍离异归宗，听其改嫁别姓”。（注：《刑案汇览》卷八“娶未婚弟妻主婚媒人俱收赎”。）

　　不但刑部和地方司法机关参照成案，连皇帝也考虑成案。如在上述奉天府处理的刘七案中，乾隆曾作批示：“此案该府尹所办颇得情理，自应照复。但此等案情罕见，仍交馆详查从前有无成案可比。如无旧案，则自此为始，即传知各司抄存备考。”（注：《刑案汇览》卷八“娶未婚弟妇为妻系尊长主婚”。）可见，适用成案事实上是清代法律适用的一项原则。

　　一般而言，成案是在律例没有规定之情况下适用的，目的是为了弥补成文法律的盲点。但有时成案也与律例一并适用（如上“娶未婚弟妻主婚媒人俱收赎”案），其目的则是为了求得罪刑最为妥帖。从清代留下来的判例汇编中可以看出，清代审判机关在适用成案时，非常谨慎细致，而且不僵化。以下案例说明了这一点：

　　温水子年甫十三，因路经邓玉书梨园，摘梨三个，经邓玉书喝骂即行抛弃。邓玉书拉送温水子上官府处治，温水子举耙向殴，邓玉书回殴，致毙。巡抚办案时注意到先前两个相似案例：河南省赵文科因程壬午摘取张大元地内柿果，理斥不服，赵文科近前劝解被骂，气愤踢伤程壬午身死一案，越文科依斗杀拟绞（监候）；又，陕西省题武小孟因刘仰儿等摘伊地内豆角，踢伤刘仰儿身死一案，武小孟依擅杀拟绞（监候），均经照复在案。该抚声称，此二案虽均系摘取田野蔬果、被殴身死，但细核案情，程壬午系路过随手摘取柿果数枚，非窃盗可比，是以照斗杀定拟；至刘仰儿商同刘法儿等偷摘豆角，或用口袋或用钱袋装盛，实属窃盗，是以照罪人定拟。情有不同，故引律亦异，尚非办理参差。今温水子摘取园梨，系属童稚无知，未便以罪人科断，将邓玉书依斗杀律定拟。核与赵文科之案情事相同，似可照复。（注：《刑案汇览》卷七“摘取田园果蔬未便以罪人论”。）

　　在清代，判例法的第二种表现形式就是例，它事实上也是由成案发展而来（主要是对刑部与皇帝处理该案意见的归纳），但与成案相比已经有了巨大的变化。即成案还是非常具体的，有时间、地点、当事人名字、比较详细的案情介绍等等。而例则是对成案中包含的法律原则的高度抽象，因此，在例中，已经看不到具体的案情介绍，也看不到当事人的名字等，它所规定的，就是一项或数项法律原则。下面试举几例以说明之：

　　顺治十八年，刑部处理一案：徐胜等人被掳下海为盗贼，后向政府投归，但仍被依律治罪。顺治批示：“近览尔部章奏徐胜等一案。因其被掳下海，旋经投归，仍按律拟罪。但念此辈先虽经从贼，乃能不忘故土，乘间来归。徐胜等已有旨免罪，以后，凡有这等投诚者，俱著免罪。钦此。”（注：吴坛著《大清律例通考》卷五“名例律下”。）根据顺治批示，经雍正三年律例馆奏准，编辑了如下一条例：“被掳从贼，不忘故土，乘间来归者，俱著免罪。”并将其附于犯罪自首律文之后。

　　乾隆三十八年十二月，江西巡抚处理一案：安福县民姚彬古殴死赎身仆人孔正偶。因孔正偶系姚彬古祖父放赎开户之仆，与姚彬古已无主仆名分，故江西巡抚依凡人论，拟绞。刑部以家长于奴婢毕竟名分攸关，奴婢虽已赎身，但并非转卖义绝。若竟照奴婢科断，又与现在服役之奴婢不同，故议照旗人殴死族中奴婢例减一等定拟满徒，奏准定例，将姚彬古一犯改拟在案。此案中刑部意见和皇帝批示，于乾隆四十三年律例馆修律例时，形成一条例：“凡民人殴死赎身放出奴婢及该奴婢之子女者，杖一百，徒三年。”（注：吴坛著《大清律例通考》卷二八“刑律斗殴下”。）

　　乾隆四十一年，直隶总督审理一案：唐县民于添位等殴死胞兄于添金，于添金之子于瑞救父殴伤胞叔于添位。刑部议复时，遵循乾隆旨意，强调于瑞闻父被殴垂毙，用棍救护致伤伊叔，实属救父情切，与寻常侄殴伯叔者不同，自可量从末减。于是定议，将于瑞改照侄殴伯叔伤者杖一百，流二千里上减一等，处杖一百，徒三年。奏准定例。此案中刑部意见和皇帝批示，于乾隆四十三年馆修入律，形成一项新的条例：“凡胞侄殴伤伯叔之案，审系父母被伯叔殴打垂毙，实系情切救护者，照律拟以杖一百、流二千里。刑部夹签声明量减一等，奏请定夺。”（注：吴坛著《大清律例通考》卷二八“刑律斗殴下”。）

　　很明显，上述定例已是比较充分意义上的判例法，而由这些定例构成的例的体系，就是中国清代的判例法体系或判例法制度了（注：郑秦在《论清代的秋审制度》中指出：“条例与成案的区别在于，成案是具体案件的判例，而条例则是将其上升为一般适用的法律条文”（见《清代法律制度研究》，第191页）；在另一篇文章中，郑秦进一步指出：“判例发展到极处也就是法典了”（见《罗马法·中国法与民法法典化》，第212页）；笔者完全赞同此观点，尽管我们两个人的研究路径不一样——他主要是从条例入手，而我则是从判例文献入手。）。笔者认为，这种判例法体系或判例法制度，无论在形式还是在内容上，与英国中世纪的判例法制度（普通法制度）都已经是非常地接近了。

　　三

　　在清代，有些律、例、习惯法和判例所未能顾及的领域，就由情理来规范了。这一点在民事审判中尤为突出。关于情理在清代司法审判中的作用和地位，日本学者滋贺秀三在《民事性法源的概括性检讨——情、理、法》（注：载〔日〕滋贺秀三《清代中国的法与裁判》，中译文见王亚新、梁治平编译《明清时期的民事审判与民间契约》。）一文中作了深入研究，笔者基本赞同，但有一些观点需要补充。

　　在上述论文中，滋贺主要提出了两个观点：一是在中国清代民事审判活动中，适用的法律渊源是法、情、理。这里的法是国法，即《大清律例》；情一方面是指具体案件的情节、情况，另一方面是指人情，即“活生生的平凡人之心，一般人们通常可以估计对方会怎样思考和行动，彼此这样相互期待，也这样相互体谅”；理是指天理，是人们思考事物时所遵循的、也是对同类事物普遍适用的道理（注：参见《明清时期的民事审判与民间契约》，第36-37页。）二是认为情理是国家法律的基础：“一般而言，法律就是情理被实定化的部分，法律也是情理发挥作用的一种媒介，不仅法律本身的解释依据情理而且法律也可因情理而被变通”。他还认为，在清代的民事审判中适用的规范，主要是情理，而不是法律，法律就像浮在情理之海中的一座冰山（注：参见《明清时期的民事审判与民间契约》，第40、80页。）。滋贺的这些观点都是富有启迪意义的。但是，他对情理内涵的阐述则可以做进一步的剖析。

　　滋贺指出，情理可以“理解为一种社会生活中健全的价值判断，特别是一种衡平的感觉”，“是中国型的正义衡平感觉”（注：参见《明清时期的民事审判与民间契约》，第14、34页。）。这种说法没有错误，但抽象了一点。在另一篇文章中，滋贺指出，情理的主要内容是习惯法（注：参见《明清时期的民事审判与民间契约》，第72页。）；这具体了一点，但由于滋贺是否定在中国清代存在习惯法的，因此，对情理的内涵仍无法准确把握。同时，从滋贺列举的包含有“情理”一词的十三个民事判例来看，情理一词主要指强行性公序良俗，妥协分担损失的折衷手法，保持数量计算上均衡的大致标准，调整社会关系整体的原理，等等（注：参见《明清时期的民事审判与民间契约》，第34页。）。这种列举，虽然使我们对情理的认识更为直观，但在把握“情理”一词时仍嫌单薄和笼统了一点。因此，需要做进一步的挖掘。从清代留下来的一些主要的判例文献中，笔者在滋贺研究的基础上，进一步梳理出一批涉及“情理”的个案，现略举数例。

　　雍正年间，江南龙溪蔡仁之弟蔡才婚后远出番邦，杳无音讯已数载，家贫难度日，其母陈氏不得已将蔡才之妻凤娘改嫁。徐士林下判：“……此固事之无可如何，而亦不悖乎情理律例者。”（注：《徐雨峰中丞勘语》卷四“蔡仁告张英等案”。）这里，“情理”是指“不应该让妻子长期守空房”、“人首先应当活下去”等基本的生活道理。

　　乾隆十八年，直隶总督上报一发塚案时称：于二发掘沈氏之棺，剥去衣服、棉袄等，后发现血污、秽臭，故将其烧了，因此没有起到赃物等。刑部认为此呈报有点不合“情理”。因为第一，此时正是北方的寒冬腊月，尸身未溃，“尸衣何至尽皆污臭”？第二，即使污臭属实，于二是在贫困交加之下才去挖棺盗衣，既已挖取亦必设法拆洗变卖，何至于尽行烧毁？第三，据案卷中称，该犯居住在邻人众多之处所，凉晒衣物尚且怕被人发现，焚烧有臭味的尸衣不是更令人怀疑吗？第四，据案卷称，于二在途拾幼儿零星衣片尚且图存洗净变卖，这次所挖完好衣物岂肯白白烧毁？认为“细核此案，赃无一起，情涉可疑”，驳回让其重审。结果不出刑部所料，沈氏之坟并非于二所盗。（注：《驳案新编》卷九“比依发年久穿陷之塚·于二”。）这里，刑部所说的“情理”，事实上就是事物生存、发展的内在逻辑。

　　乾隆三十二年，河南光州县民龚氏在田牧牛受淫棍张永德侮辱，其兄宋禧气愤之下杀张永德而被捕，龚氏为此自缢身亡。刑部核复宋禧依“罪人不拒捕而擅杀律”拟绞。皇帝认为不妥，将其减一等。理由是“兄妹两命偿淫棍一仑，揆其情理似未允协”。（注：《驳案新编》卷五“非尽羞忿自缢仍准旌表·龚氏”。）这里，“情理”的含义就是“一命抵一命”的中国传统的刑罚观念。

　　乾隆三十九年和四十年，乾隆在刑部上报的鸟枪伤人致死者黄昌怀和盗坟人犯王学孔等人的处刑意见上分别做出批示，指出“与情理未为允协”。因为对前者黄昌怀，刑部仅核准杖一百，徒三年，失之过宽；对后者即没有欠下人命的王学孔、敖子明处以斩立决又失之过严。（注：《驳案新编》卷三“斩绞人犯逃后被获分别立决监候·王学孔”、卷一六“鸟枪误伤比照捕户致死人命满徒·黄昌怀”。）这里，乾隆所说的情理的内涵，就是指“罪刑相适应”的法律原则。

　　道光十一年，贵州民人周四居丧娶同姓周氏为妻，构成双重违律：既违反“居丧嫁娶”，又违反“同姓为婚”。但初审却以“小民无知”为由，开脱了当事人。刑部批准了此判决，并下帖解释说：“律设大法而例本人情。……该司审办周四居丧娶周氏为妻一案，自系临时斟酌，于律例并无不合，应请照办。”（注：《刑案汇览》卷七“居丧娶妻可以原情免其断离”。）这里，“人情”的内涵显然是指“强制离异事实婚姻者会给双方当事人带来痛苦，也致妇女名节丧失”的道德准则和儒家思想。

　　同治年间，鄞县民饶和延卖休妻子王氏后再来县里告状。知县董沛下判说：“王氏屡易其夫，尔非木偶，何以改嫁邹舜卿旷历一年之久无闻知耶？迨至舜卿涉讼退归母族，王氏复适郑思华，尔方以背逃再嫁来县呈诉。实出情理之外。”（注：《汝东判语》卷三“饶和延呈词判”。）这里，“情理”是指“丈夫不会无缘无故地容忍妻子在外生活一年”这一生活常理。

　　在《樊山判牍》“批蒋善训禀词”、“批郑义聚呈词”、“批蒋长春呈词”、“批雷昌五禀词”、“批李连氏呈词”等一系列批示中，樊增祥分别将“情理”诠释为：一、孝敬父母；二、惩罚恶人；三、知足者常乐；四、男女结婚年龄必须般配；五、凡女子应当有一个好的婆家；六、家主与奴仆尊卑分明、等级有序；七、对老人必须照顾；八、衙门管理工作必须有连续性；九、女儿被拐时必须上衙门控告；十、私人财产所有权必须得到保护；十一、各人的劳动成果应归各人所有；十二、商业交易上之习惯；十三、审理案件必须公平；十四、诉状中遣词造句的逻辑以及起诉凭借的依据，等等。

　　因此，在中国清代的司法实践中，作为一种由国家审判机关适用的法律渊源，情理的内涵是极为丰富的，既包括国家大法，民间习惯，法律观念，道德规范，儒家的经义；又包含了外部客观世界存在与发展的内在逻辑，事物发展的道理、规律，与国民性相适应的社会公德、职业道德、家庭美德以及人们的共同生活态度，内心情感，价值取向；还涉及具体案件的案情和法律文书（诉状）的用词和行文逻辑等。情理既是清代司法审判的法源之一，更是清代法律适用的价值基础，其核心则是“至公”、“至当”（注：“朕……简命大臣，取律又及递年奏定成例，详悉参定，重加编辑，揆诸天理，准诸人情，一本于至公，而归于至当”（乾隆五年“御制大清律例序”）。）。

　　从形式上看，情理与英国中世纪的衡平法十分相似：它也是由审判官内心掌握的一种判断基准，目的在于追求原告和被告、罪与罚之间的平衡，修正并弥补国家成文法的僵化和不足。滋贺秀三将情理称为“中国型的正义衡平感觉”恐怕也是在这个意义上说的。但事实上，情理与衡平法尚有很大的差异：一方面，衡平法的具体内容主要是罗马法，比较单纯，而情理的具体内容则比较庞杂；另一方面，衡平法的核心是“衡平”(Equity)，它是自古希腊时即已在西方出现，经历了上千年的发展而深深扎根于西方法律文化中的价值判断，并有建筑在商品经济之上的平等、权利之罗马私法规范的支撑。而情理中虽也有一些平等保护私有权的观念，但主体内容在于维护宗法等级社会中的既定秩序、寻求统治者与民众的和谐。

　　与情理并列，在清代，律学著作也是审判机关适用的法律渊源。

　　一般而言，自《唐律疏议》颁布后，对律的注解诠释成为国家法律的重要组成部分，并一直是司法机关适用的重要渊源。在清代，虽然法律本身没有规定律学著作是法律渊源，但在司法机关的实际运作过程中，律学著作经常是审判机关判案的重要依据。

　　清代适用律学著作的情况主要表现在两个方面。第一，通过大清律例的修订活动，将前代的官注与私注编入国家法典。

　　将官注编入法典的情况，主要是《大清律例》继承了大明律中各种官注。如卷十九“兵律·军政·激变良民”条规定：“凡（有司）牧民之官，（平日）失于抚字，（又）非法行事，（使之不堪），激变良民，因而聚众反叛，失陷城池者，斩。（监候。止反叛而城池未陷者，依守御官抚绥无方，致军人反叛，按汉军律奏请）。”（注：圆括号内均为小字注（官注），以下同。）此条规定中，句末的小注，就是《大明律》卷十四“激变良民”条中律文后所附《集解》文“若不曾失陷城池或激变军人反叛者，比依守御官抚驭无力，致有所部军人反叛律，杖一百，追夺，发边远充军，上请”的改写。经过这么处理，原来《大明律》中的律解，转变成为《大清律例》中的小字注，与律例一起获得适用（注：当然，这种处理也颇费清代立法者的一番苦心，因为在《大明律》中，立法者还常常引用《大明令》、《问刑条例》、《明会典》等种种典籍来解释律文，而清代立法者鉴于形势的变化，不得不将这些典籍全部消化改造成为律文官注和例，而与律文融为一体。）。

　　吸收前代私家注律成果的例子，则主要集中在顺治年间编纂《大清律集解附例》时，曾大量吸收了明代律学家王肯堂《律例笺释》（注：关于王肯堂及其《律例笺释》的详细情况，请参阅何勤华《中国法学史》第二卷第六章，法律出版社2000年版。）和雷梦麟《读律琐言》（注：雷梦麟的《读律琐言》已有点校重印本，由怀效锋、李俊点校，法律出版社2000年版。）的成果。如《大清律例》卷四“名例律上”中“以理去官”的条例文“子孙缘事革职，其父祖诰敕不追夺者，仍与正官同。若致仕及封赠官犯赃，与无禄人同科”，即采自王肯堂的《律例笺释》（注：吴坛著《大清律例通考》卷四。）。又如，同卷“无官犯罪”的条例文“无官犯赃，有官事发，照有官参提，以无禄人科断。有官时犯赃，黜革后事发，不必参提，以有禄人科断”，则采自雷梦麟的《读律琐言》（注：雷梦麟：《读律琐言》卷一中的原文为：“无官犯罪，有官事发，照有官参提，仍以无禄人拟断；有官犯罪，为事黜革，事发，不必参提，仍以有禄人拟断。”）。

　　《大清律例》还将许多明代律学家的律注作为清律律文中的官注（小注）。如《大清律例》卷五“名例律下”中：“称与同罪”条第三款“称‘以枉法论’及‘以盗论’之类，（事相等，而情并重）皆与正犯同，刺字、绞、斩，皆依本律科断（然所得同者律耳，若律外引例充军为民等项，则又不得而同焉）。”中律末的小注，就是采自王肯堂的《律例笺释》。笔者清点了一下，在《大清律例》中，吸收明代律学家的私注，编纂为《大清律例》中的例文或夹在律文中间注的情况，共有40余处。如前所述，《大清律例》在清代是得到严格遵守的，因此，其所附的例和律中的注成为审判机关适用的法律渊源，当无疑问。

　　清代适用律学作品的第二个方面是审判机关直接适用《大清律例》中的注文和清代私家对《大清律例》的注释。

　　先看看审判机关直接适用《大清律例》中的注文即官注的情况。在《驳案新编》卷二十一“夫殴妻致死·郝旺虎”一案中，郝旺虎之妻梁氏与婆婆师氏争吵，郝旺虎在“管教”梁氏时与其发生争执，失手将梁氏扎死。山西巡抚只听郝旺虎一面之词，将郝旺虎“依妻骂之父母而夫不告官擅杀律”处杖一百。刑部在复核时指出：“查律载：妻妾殴骂夫之祖父母父母而夫不告官擅杀者，杖一百。注云：祖父母父母亲告乃坐。又，夫殴妻至死者绞监候。又，例载：秋审可矜人犯，内如有子妇不孝，詈殴翁姑，其夫忿激致毙，与寻常狠斗者不同，俱量为区别，照免死减等例再减一等发落各等语。盖缘子妇不孝，詈殴翁姑，已犯应死，是以其夫忿激致死，止惩其擅杀之罪，予以杖一百。但闺门暧昧，恐因别故杀妻之后，父母溺爱其子，代为捏饰，以脱子罪，故注云：亲告乃坐。此律意防微大闲，所以杜好杀之端，而慎重民命也。”最后，刑部依此律文及注，将郝旺虎处以绞监候。（注：在《驳案新编》、《刑案汇览》等中，直接适用官注的事例很多。在《驳案新编》卷七“抢夺驳改强盗·农成英”、卷一六“鸟枪误伤比照捕户致死人命满徒·黄昌怀”，《驳案新编续》卷一“自戕夺刀误戮毙命·田正泰”，《刑案汇览》卷一“旗人恐吓亲属财物应销档”、卷五“贩卖鸦片一家共犯罪坐尊长”、卷一二“喀什噶尔私贩引茶易换货物”等案件中，律文中的官注均是审判机关定罪量刑时的依据。）

　　除了官注之外，在清代，私家注释法律的作品如明代王肯堂的《律例笺释》和清初沈之奇的《大清律辑注》（注：沈之奇的《大清律辑注》已有点校重印本，由怀效锋、李俊点校，法律出版社2000年版。对其的详细评论，可参阅何勤华《中国法学史》第二卷第六章。）等也是审判机关适用的重要法律渊源。如《刑案汇览》卷三十九“妻死将妾作妻殴死雇工”一案中，雇工王国栋之妻黄氏不服管教，出言顶撞。主人张氏（系汉军佐领杨玉珏之妾，生育子嗣。杨之正妻已去世，杨告知族人，将张氏扶正为妻）用棍殴伤黄氏，殒命。初审以张氏与黄氏已有尊卑名分，自应照“殴死雇工人”定拟。但张氏系使妾扶正为妻，或照“家长之期亲”定拟；抑或仍照使妾治罪，例无明文，咨请部示。刑部答复曰：“职等查‘扶妾为正’，例无正条。《笺释》注云：妻死以妾为妻，问‘不应’，仍改正。”张氏系杨玉珏生有子嗣之妾，比例参观，应以家长期服亲定拟。已死黄氏又系该氏契典服役，已有管教之责。因黄氏傲慢不服，以理殴打致毙。张氏应照“家长期亲殴雇工人、致死”律，杖一百，徒三年。杨玉珏违例将张氏扶正为妻，应照“不应重律”，杖八十，系原任佐领，照例纳赎。张氏应更正。奉批：所议平允，交司照办。

　　本案中，对杨玉珏处杖八十及将张氏身分更正，就是遵循了王肯堂在《律例笺释》中所做的解释。《刑案汇览》卷十九“乘空盗取搭伴同船托管银两”一案、卷四十四“父令子活埋詈骂父母之长子”一案、《驳案新编》卷四“强夺良家妻女奸占为妻·陈相礼”一案等，也都引用了王肯堂的《律例笺释》以及沈之奇的《大清律辑注》的解释。美籍华人学者陈张富美女士曾经查阅了从1736-1885年这150年中的9000多个清代案例，发现有21个案例直接引用了沈之奇的《大清律辑注》作为法源，另有12个案例援引了王肯堂的《律例笺释》，7个案例引用了万维翰的《大清律例集注》（注：转引自苏亦工《明清律典与条例》，第61-62页；何敏在《从清代私家注律看传统注释律学的实用价值》（载《法学》1997年第5期）一文中也指出，通过对“《刑案汇览》的考察，发现其中明确提及引用《辑注》等私注观点作为审断案件依据的有近40个案例，他们分别体现在地方和中央司法审判中”。）。她指出，这个比例可能不算高，但考虑到地方官员们知道刑部一般不同意直接引用《辑注》，因而“可能参考了《辑注》但却不直接引证它”等原因，在清代的审判实践中司法官员引用私家法律注释还是一个比较普遍的现象（注：转引自苏亦工《明清律典与条例》，第61-62页；何敏在《从清代私家注律看传统注释律学的实用价值》（载《法学》1997年第5期）一文中也指出，通过对“《刑案汇览》的考察，发现其中明确提及引用《辑注》等私注观点作为审断案件依据的有近40个案例，他们分别体现在地方和中央司法审判中”。）。

　　当然，在中央（皇帝）高度集权专制的政府体制中，皇帝是不允许私人（包括地方司法官吏）分享国家法律的解释权的。因此，清代的私家律学著作尽管数量众多，但始终停留在律条解释、帮助司法官吏理解律文这一层次上，而并不被法律规定为正式的法源。这大概也是中国古代未能形成职业的法学家队伍、法学的地位不高的原因之一吧。

　　关于清代的法律渊源，还有大清会典、刑部现行则例、省例、民族地方法规（理藩院则例、苗例、回例等）。关于大清会典，一方面学术界对其是否为法律渊源争议较大（注：参阅钱大群《明清〈会典〉性质论考》，载《法律史论丛》第四辑，江西高校出版社1998年版。），另一方面，大清会典的适用在清代的判例文献中也极少出现（注：滋贺秀三在前述《清代诉讼制度之民事法渊源的概括性考察》中指出：“清朝虽拥有从《大清会典》、《会典事例》，到各部的《则例》等很多法制编纂物，但它们在判语中被引照之处却几近于无。”这一见解与笔者所调查清代判例文献后所得到的结论是一致的。），故本文不予讨论。关于刑部则例，因后来被收入条例之中，故放在律例中一并论述。对省例等，则限于本文篇幅无法展开讨论。

　　四

　　通过对上述清代法律渊源的初步梳理，我们可以得到如下结论：

　　1.《大清律例》是清代法律的主要渊源，不仅在刑事案件中几乎百分之百地得到了适用，即使在大量琐碎的民事案件中也是得到贯彻的，那种认为《大清律例》只是具文，在司法实践中没有得到遵守的观点是缺乏依据的。同时，在清代，律是基础，例是补充，一般情况下，当某个案子呈送到审判官面前时，他首先适用的是律，只有在律文明显落后于形势发展或没有律文可适用时，才会适用例。那种认为例的地位高于律、在律例并存之情况下首先适用例的观点，与清代的审判实践并不相符（注：关于律和例的关系，学术界尚有争议，参阅苏亦工《明清律典与条例》第十章。）。此外，寺田浩明等日本学者所持的在清代“‘法’本来就不是具有确定内容的行为准则，而不过是人们每天在具体情景中就是否合情合理而反复作出评价时的一种权威性参照或准据”（注：《明清时期的民事审判与民间契约》，第130页。）的观点也是值得商榷的。

　　2.习惯法和判例是审判机关的重要法律渊源，学说、情理等也是司法官吏审判时的依据，它们或者单独适用，或者与律、例混合适用，以寻求原告与被告之间、罪与刑之间最大程度的“允协”。否定习惯法和判例在清代的法源地位，是不符合当时的审判实践的。尤其是判例，在清代的地位更为特殊一点，故这里尚需多说几句。

　　由于判例法(case law)之用语是西方语境中的概念，中国古代没有，有些学者因此认为清代不存在判例法和判例法的体系（注：“成案对律例的依附，表明了明清两代远不具备可与英美普通法相提并论的判例法系统。”见苏亦工《明清律典与条例》，第215-216页。这里，如果光局限于成案的话，清代确实没有与英美普通法相当的判例法体系。问题是，定例也是由判例提升而成，是包含在各个具体判例中的法律原则，它覆盖了清代法律关系的各个方面，形成了一个完整的系统。），然而，通过对清代法律适用过程的深入研究，笔者认为此观点值得商榷。诚然，形式意义上的判例法是英国中世纪的特产，其他国家没有，而且清代的成案本身不等于判例法，成案汇编（如《刑案汇览》、《驳案新编》等）也不等于判例法。但从《大清律例》以及清代保留下来的判例汇编中可以看出，中国存在着实质意义上的判例法乃至判例法体系。在清代，已经存在一种判例法的形成机制：国家审判机关（主要是督抚、刑部和皇帝）将判例（成案）认可适用，并将其定为例，使其通行全国，获得普适的权威，成为判例法，进而将这些例按照国家大法（大清律）的体系分别附于其后，成为一种判例法体系或制度。经过这种机制抽象出来的例，体现了若干禁止性规范或授权性规范，因而成为一种可以普遍适用于其他相关案件的法律原则。因此，清代不仅存在着判例（成案），也存在着判例法（定例），而且还存在着判例法体系（大清例的体系）。

　　3.在清代，尽管法律渊源的表现形式是多元的，但司法官吏在适用过程中，又会自觉或不自觉地将多元的法律渊源锤炼成为一个一元的规则体系，无论是律、例，还是成案、习惯、情、理等，都必须与案情完全吻合。审案中，如果原有律、例无法适用，司法官吏便会寻找历年成案，或者习惯法，或者律学著作，乃至依据情理，组成一个最适于解决此案的规则方案，以做到定罪量刑最为“允协”。有时，也会出现在一个案件的处理中几种法律渊源同时适用，但最后判案时，则适用了其中的一项或从各种法律渊源中抽象出的一项原则。

　　在这种法律渊源的综合适用过程中，其背后起衡平、调节的关键因素，在于维护一种对统治阶级有利（至少是无害）的社会秩序——民事的、刑事的或行政的秩序的考虑。这是统治阶级适用法律的出发点和归宿。从这一点出发，可以理解为什么例的实际效力有时反而高于律（注：《清史稿·刑法一》：“盖清代定例，一如宋时之编敕，有例不用律，律既多成虚文，而例遂愈滋繁碎”。）；为什么有时可以将习惯斥为“陋习”、“恶俗”而加以禁止（注：《汝东判语》卷二“丁富保呈词判”：“人之有生，不能无死。东乡地方，藉命钞（抄）抢恶习（借人去世之由哄抢大闹亲属），本县确稔其弊，早经申明律文示禁在案。”在清代判例汇编中，类似这样谴责恶习的判词还很多。），但有时又将习惯认可为习惯法而加以适用；为什么有些彼此之间互相矛盾的法律渊源可以共存于清代的法律体系之中；为什么皇帝有时可以不顾总督、巡抚以及刑部的反对而改变律例的适用，而在有的时候却又收回成命，容忍违背自己意志的刑部的判决生效，等等。

　　4.从上一点出发，笔者认为，近年来有些学者提出的清代法律渊源中国家法和民间法二元结构的观点（注：参见梁治平《清代习惯法：社会与国家》，第35页。）值得商榷。在中国清代司法审判机关一元的情况下，不可能也不允许法律渊源的二元结构。所谓“民间法”（地方习惯、家族族规、行会章程、少数民族习惯等）在被国家及地方各级审判机关适用、成为法律渊源之后，它们就是国家法律的一部分；而在遭到国家审判机关排斥、否定的情况下，它们只能是一种民间规范——虽然也起着规范调整部分人群、部分地区之纠纷的作用。即使从社会学角度观察，将法的定义宽泛化，情况也一样。因为从法律渊源的角度看，法的二元结构或多元结构，必须要有相应的二元或多元的审判机关来执行。如在古代西欧，曾经有教（皇）权与王权的对立，有君权与诸侯权力的对立，在中央国家审判机关（一般表现为王室法院）之外，还有教会法院（适用教会法）、封建领主法院（适用封建法）、地方法院（适用地方习惯法）等，这些法院适用的法律，有时与王室法院适用的法律是不一致甚至是针锋相对的。在这种状态下，古代西欧才出现了二元的或多元的法律渊源。而在中国清代，不存在这种局面。清代国家政权一元化，从中央到地方，审判机关（被包容在国家政府机关之内）只有一种体系；因此，法律渊源也是一元的、统一的。地方审判官（知县、知府等）在审判实践中，也会适用国家律例之外的各种规范，如习惯、情理、成案，但这些形式上“多元”的规范，一旦被纳入法律适用的渠道，它们就成为国家法律的一部分，而不再是“民间法”了。

　　5.在审理案件适用法律时，清代的司法机关一般都是认真仔细的。不仅地方官员因为刑名、钱谷事关升迁而必须小心谨慎（注：地方官审案时适用法律不当，造成冤假错案的，将被革职查办；而办得好的，则可以升迁。如嘉庆年间在安徽寿州发生的一起命案中，就有一批官吏因办案不力遭到惩处：前任寿州知州郑泰被处杖一百，徒三年；后任知州玉福被撤职交吏部议处；苏州知府周锷和刑部郎中孙克俊被锁拿刑讯；两江总督铁保也被革去官职，降二品顶戴。而对办案有功的安徽巡抚初彭龄，则受到嘉庆皇帝的嘉奖。参阅张铭新、李贵连编《清朝命案选》，法律出版社1982年版，第50页。）；就是中央一级的刑部，办起案来，无论是对违法犯罪事实的认定还是对法律的适用，也都是极其认真的。刑部并且常常以“事关人命，未便率复，应令该抚再行详核……”等为由，驳回让地方重审。恃强凌弱，包庇坏人的情况几乎没有，或非常之少（注：刑部认真办案的例子是很多的。如道光七年，江苏赣榆县民皮常与同主雇工孟金一同铡草喂牛，皮带将刀提起，孟金右手伸进刀下取草。皮常将刀失手落下，以致铡落孟金右手。江苏巡抚将皮常照刃伤人律拟徒，刑部认为不妥。因为律载，“过失伤人，准斗伤依律取赎”；律注云，“凡初无害人之意而偶致伤人者，皆准斗伤收赎”。但该犯业已发配杖责，遇赦减释，未便再追赎银刑部，以致重科。故刑部只能于稿尾声明更正备案。此案已是地方审结并已执行之案，刑部在审核地方上报的名册中发现有问题，就毫不犹豫地作了改判（《刑案汇览》卷三一“铡草喂牛伙伴取草铡落右手”）。）。至于皇帝，在复核案件适用法律时，也是非常认真的。据史籍记载，皇帝必须审核死刑案件（死刑案件的卷宗一般都比较浩繁，有的甚至厚达盈尺），而这类死刑案件一般每年全国都在3000件左右（注：张晋藩主编《中国法制通史·清》，法律出版社1999年版，第319页。）。这就意味着，即使将节假祭日都算进去，皇帝每天至少也要阅读处理九件死刑案件。即使如此，皇帝仍不敢马虎。在处理嘉庆年间安徽寿州城一件命案的过程中，嘉庆皇帝曾为该案颁布过近三十道谕旨，有时甚至一日三道（注：见张铭新、李贵连编《清朝命案选》，第50页。），这不可谓不重视法律的适用了。因此，尽管囿于体制，清代的冤假错案不少，但就司法官员的主观愿望而言，出于对自身利益的考虑，他们在适用法律时一般是认真的、仔细的。这应当是清代司法运作的主流。由此可见，我们以前许多作品叙述的冤假错案以及审判衙门的腐败之风即使是事实，也仅仅是清代司法实践的一个侧面。要想得到清代司法运作、法律适用的完整图像，还需更为全面的眼光。

作者介绍：何勤华，1955年生，法学博士，华东政法学院教授。