略论近代:新法家思想的特点

法学评论(双月刊)2008年第5期(总第151期)

略论近代/新法家思想0的特点*

时显群**

内容提要:在近代,为了追求救时和富国强兵的目标,中国的思想家们发现以商鞅和韩非为代表的先秦法家思想与西方先进的法治思想有许多相通之处,他们认为法家法治思想的复兴是中国起死回生之道。先秦法家法治思想在近代的再生不是复古,而是新生,是/返本开新0,是/以西释中0,是在未瓦解原始法家/以法治国0的学术根基,传承或部分保留了原始法家的思想源泉,借鉴西方近代先进法治理念的基础上,将先秦法家思想融入到现代法治思想体系中,并努力使其具有现代理论形态,以及现代化的表达方式。

主题词:新法家 法治 复兴

历史是一本打开的教诲人们的百科全书,它展示给我们许多绘制现实和通向未来的智慧。直面当今中国社会迈向法治现代化的时代大潮,我们既被这股潮势的汹涌所鼓舞,又必须冷静思量,追寻和考察先哲们对法治苦苦思索、孜孜以求的历史踪迹,以期既寻求历史的资源,又考究古今得失之变,从而使今日法治建构的根基更加凝重和深厚。中国近代著名的启蒙思想家梁启超,面对当时弱肉强食的国运和内外交困的时局,曾经大声疾呼:法治主义是今日救时之唯一主义。这是令人心颤不已的呼声,它其实是近代以来许多中国人,尤其是思想界和学术界人士都拥有的一个梦想:几千年盛行/人治0的古老大国,迎合进步的时代潮流,

¹走向现代的/法治国家0。他们探索着,试图找到中国通向法治之路。他们发现以商鞅和韩非为代表的先

秦法家思想,与西方先进的法治思想有许多相通之处,很有研究价值。极力倡导法家思想复兴的常燕生指出:/当然,二千年前的法家,他们的时代,他们的环境,他们的问题,和我们今日中国未必都一一相同,因此他们的理论不是绝对无条件一一可以施行于今日的,然而他们的根本精神)))一个法治的权力国家)))却是今日中国的一付最适宜的良药。中国的起死回生之道,就是法家思想的复兴,就是个新法家思想的出现。0º

这个法家思想的复兴,或者/新法家思想0有以下特点:

一、创造性转化

中国自古以来,就有法家的/以法治国0思想,但鲜见/法治0一词,更没有/法治主义0这样的话语。梁启超等人频繁使用/法治主义0,一方面解释原始法家的思想,另一方面标明自己的治国主张。有些学者认为,这种做法,是用现代西方的法治思想附会法家思想,是一种误读误用,因为用现代西方法治思想的标准,

»法家思想也是一种人治,而非法治。但我们认为,这是一种/创造性0转化。

所谓/创造性0,是以西释中,用近代西方/法治主义0的话语,归纳和解说原始法家的思想。正是在用西学重新研究中国旧学的过程中,中国旧学逐渐被纳入到近代西方学术体系中,中国学术逐步由传统形态向近*该论文得到了我的老师重庆大学法学院教授、博士生导师程燎原先生的大力帮助和悉心指导,在此向程老师表示深深的敬意和感谢!

**重庆大学法学院博士研究生、西南大学教授。

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»参见程燎原:5从法制到法治6,法律出版社1999年版,第1页。参见常燕生等:5生物史观研究6,上海大光书局1936年版,第240页。如在5中国法律思想史纲6一书中,中山大学教授马作武先生说:/后世论者大都认为法家主张法治,这实在是一个天大的误会。法治作为一个完整的概念,乃是西方近代文明的产物。0在另一篇文章中,马作武先生补充说:/所谓法家的法治充其量不过是一整套构建君主个人集权专制的制度与手段,是最大、最典型、也是最极端的人治。0这类观点完全否认法家理论与现代法治理论的共通性,本人不能苟同。

时显群:略论近代/新法家思想0的特点

代形态转变。正如邓实在5古学复兴论6中指出:/中国旧学要想获得生存与发展,必须与西方近代学科体系接轨,必须适应近代学术发展之大势。这种大势,就是接受西学新知,以西学之新知、新理、新法来研究中国旧学,通过援西入中方式,将中国旧学逐步纳入到近代西方学科体系及知识系统中。0¼也就是说近代中国学者将西学新知引入旧学领域,从而开辟了传统学术近代化的新生面。例如在5管子传6中,梁启超把管子与霍布士对比。他很赞同霍布士所说:/国建而法制生,于是人人之权利,各有所限,不能相侵,于是正不正之名词始出焉矣。0½他也赞同5管子6的说法:/有法度之制者,不可巧以诈伪,有权衡之称者,不可欺以轻重,有寻丈之数者,不可差以长短0,/法者所以兴功惧暴也,律者所以定分止争也,令者所以令人知事也0。梁启超认为,5管子6中所说的/分0,就是/权利0,/创设权利,必借法律,故曰定分止争也。人民之所以乐有国而赖有法者,皆在于此。0¾他认为管子的话,正与霍布士的法定权利义务说相吻合。管子主张/以法治国0,就是为了/正定人民之权利义务,使国家之秩序得以成立。0¿在中国古代的宗法社会中,人们的个人权利观念淡薄,5管子6一书中,并没有明确提出,用法律规定人民的权利与义务的思想。梁启超把管子与霍布士对比,是牵强的。不过,他将原始法家思想纳入西方近代法治的话语中,用他自己的观点来改造管子,为以西释中,参验会通,创建/新法家0思想提供了典范。

而所谓/转化0,是指其既未瓦解原始法家/以法治国0的学术底线,又能使原始法家的思想化入现代思想系统之中。中国古代法学中的某些观念为近代法学所吸收,该观念的主体部分也与西方近代法学有相通之处,但经过近代法学的改造或转化,其内容和性质已得到扩张和升华。比如,/垂法而治0(5商君书#壹言6)、/以法为本0(5韩非#饰邪6)、/以法治国0(5管子#明法6)、/修法治、广政教0(5晏子春秋#内篇谏上6)、/信赏必罚0À(5史记#商君列传6)等由先秦思想家提出的/法治0思想,对中国古代法学的形成和发展具有重大影响,也是中国传统法学观念之一,无论从字面上还是从内容上看,它与近代西方的法治思想都确有相通之处。正如陈启天所说:/新战国时代列强最有力的思想如-国家观念.,-法治观念.,-军国观念.,-国家经济观念.等等也与旧日法家思想有几分相近之处。0Á梁启超也指出:/今世立宪之国家,学者称为法治国。法治国者,谓以法为治之国也,夫世界将来之政治,其有能更微于今日之立宪政治者与否,吾不敢知。藉曰有之,而要不能舍法以为治,则吾敢断言也。故法治者,治之极轨也。,,而通五洲万国数千年间,

ul其最初发明此法治主义以成一家言者谁乎?则我国之管子也。0