宅基地使用权取得的若干法律问题探究

宅基地使用权取得的若干法律问题探究

法政与公共管理学院 法学专业 殷丽波(05050221)

指导老师：戴建庭(副教授)

摘要：农村宅基地使用权是我国特有的一种用益物权，是农民的重要权利。但农民在行使其权利的时候，遇到了权利主体规定的不明确、程序规则不合理、管理现象混乱等诸多问题。我国应尽快提出完善措施，并且积极探索宅基地使用权取得的新途径，尝试宅基地使用权的租赁制、农村宅基地使用权有偿取得制度等途径，以试图完善宅基地使用权制度。 关键词：宅基地使用权；用益物权；租赁制；有偿取得

A Number of Legal Issues to Explore about the Right to Use Rural Housing Land

YIN Li-bo（05050221） Director：DAI Jian-ting

(Law, government and public administration institute, Zhejiang Normal University ) Abstract：The right to use housing land is a form of usufruct property unique to our country, and it’s one of the most important rights to the peasants. But when the peasants use their rights, they find some more questions. Such as, ambiguous regulation of subject, unreasonable regulations of procedure. Besides, the management is confusion. In analyzing the reasons for the measures to be perfect as soon as possible, and actively explore new ways to solve the problem. Try to homestead the right to use the rental system, make compensated usage system and revise registration of acquisition of the using right of rural housing land.

Key Words：The right to use housing land; collective using right of land; rent; make compensated usage system

前言

宅基地使用权兼具物权性和社会保障性，我国《物权法》第152条规定，宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施，使其作为保障农民利益的用益物权存在，对于农民的生产、生活有着及其重要的作用。

随着我国社会主义市场经济的建立和城市化、工业化进程的不断推进，土地征用的力度越来越大，土地资源日益紧缺。与此同时，因土地征用所引发的社会矛盾也越来越多，其根源在于土地价值日益升高，公民对土地征用获得的土地补偿费不满意所导致。征用农村宅基地亦是如此，因为宅基地的征地补偿费要多于房屋拆迁所获得的补偿，而能否获得相应的宅基地补偿费，关键取决于是否取得了宅基地使

权取得更加关注。农村宅基地使用权制度是具有中国特色的用益物权制度。伴随着《物权法》的制定过程,农村宅基地使用权制度成为学者和社会各界人士关注的热点问题。依据我国现行的土地政策，农村宅基地属于集体所有，村民只有使用权，没有所有权，取得农村宅基地使用权需要经过行政审批。[1]由于我国目前没有建立完善的农村宅基地使用权取得制度，在取得主体资格、取得程序以及宅基地管理等方面存在诸多问题，宅基地使用权现状比较混乱。由于宅基地方面的监管不到位，由此引发的信访、行政诉讼、行政复议案件逐年增加，影响社会的稳定。因此，宅基地使用权取得制度值得研究。

一、我国宅基地使用权取得的历史沿革

我国宅基地使用权取得的历史转变主要包括三个方面：

（一）使用权取得方式的变化

1950年通过的《中华人民共和国土地改革法》规定：(1)废除地主阶级封建剥削的土地所有制，实行农民的土地所有制(第1条)。(2)所有没收和征收得来的土地，统一地、公平合理地分配给无地少地的贫苦农民所有(第10条)。(3)土地改革完成后，由人民政府发给土地所有证，并承认一切土地所有者有自由经营、买卖及出租其土地的权利(第30条)。在这一阶段，宅基地所有权与房屋所有权合二为一，由分配取得并且没有严格的审批程序。

1981年4月17日《国务院关于制止农村建房侵占耕地的紧急通知》规定：(1)农村建房用地，必须统一规划，合理布局，节约用地。(2)必须重申，农村社队的土地都归集体所有。(3)分配给社员的宅基地、自留地(自留山)和承包的耕地，社员只有使用权，既不准出租、买卖和擅自转让，也不准在承包地和自留地上建房、葬坟、开矿、烧砖瓦等。2004年7月1日《中华人民共和国行政许可法》颁布后,农村宅基地使用权属于县级以上人民政府的一项行政许可事项。取得农村宅基地使用权需要经过行政许可。

（二）使用权取得主体的变化

根据《土地管理法》第62条的规定，宅基地使用权人是符合申请宅基地条件的农村集体经济组织成员。不是宅基地所在农村集体经济组织的成员的，不得申请取得或者继受取得该集体经济组织的宅基地使用权。该条同时规定，出卖、出租住房后再申请宅基地的，不予批准。从宅基地所承载的社会保障功能以及宅基地初始取得的无偿性的角度来看，这一规定无疑是妥当的。我国《物权法》对此未置明文，只在第153条规定，“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”

将涉及到九亿农民的切身利益的宅基地使用权的取得问题留由其他法律规定，值得商榷。而小产权问题则带来了二元主体的转变，目前仍有学者在此问题上争执不下，城镇居民是否有权通过买卖获得农村宅基地使用权，是否是适格的主体？[2]随着各地小产权房的买卖，使得法律有所松动，但是2008年11月13日国土资源部副部长鹿心社明确表示，“小产权房”不受法律保护，国家将严禁“小产权房”进一步发展，并采取行之有效的措施化解“小产权房”问题。即使用权主体只有一个：宅基地使用权取得主体是一元主体即只有本村村民才有资格取得本集体经济组织所有的宅基地,非本村村民无权取得。

（三）宅基地使用数量的变化

我国《土地管理法》第62 条第1 款规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。”国土资源部制定的《关于加强农村宅基地管理的意见》（国土资发[2004]234 号）指出：“坚决贯彻‘一户一宅’的法律规定。农村村民一户只能拥有一处宅基地，面积不得超过省（区、市）规定的标准。”作为一个独立的户，只能取得一处宅基地使用权。而在此之前的有关土地的国家政策和土地法律、法规中均没有此类限制性规定，一户多宅是允许的。

二、我国农村宅基地使用权的法律性质

（一）有关农村宅基地使用权法律性质的几种学说

目前我国学界关于农村宅基地使用权性质的认识主要有以下三种观点：

第一种观点认为农村宅基地使用权是一种特殊的用益物权，不同于地上权，应在物权体系中予以确定。如王利明教授认为，农村宅基地使用权是指“农村居民及极少数城镇居民为建造自有房屋对集体土地所享有的占有、使用的权利。”[3]鉴于农村宅基地与集体经济组织成员的资格具有紧密地联系性,与城镇宅基地有所区别，在物权立法时,应将宅基地使用权限定为“农村居民因建造自有住宅对集体所有的土地占有、使用的权利。”王卫国教授认为,土地使用权,包括农村宅基地使用权，是一种新型的用益物权，大陆法上包括地上权在内的一切传统用益物权均不具有我国的土地使用权这样充分的使用权能和广泛的适用范围。[4]

第二种观点认为农村宅基地使用权属于大陆法系传统用益物权形式之一的地上权。梁慧星教授认为，在中国目前的用益物权体系中,土地使用

[5]权作为一个笼统的概念,概括了几种不同的土地使用权。建设用地使用权,

也称基地使用权，是对建设用地的使用,与地上权是一致的概念。由此,属

于建设用地使用权之一的农村宅基地使用权自然也属于地上权。杨立新教授认为,为建筑及培植林木而使用国集体土地的权利符合地上权的法律特征,是地上权,主张以现行的国有土地使用权，农村土地使用权，宅基地使用权，国家或集体山岭、荒地、草原、滩涂造林权为基础,创设统一的地上权制度。[6]房绍坤教授认为,包括农村宅基地使用权在内的土地使用权与地上权没有差别,在概念和制度构建上完全可以照搬地上权。[7]

第三种观点认为农村宅基地使用权，甚至整个土地使用权体系与大陆法上的用益物权有巨大的差别，不宜用大陆法上的地上权制度重新塑造土地使用权体系。如高富平教授认为，传统大陆法系的用益物权制度是以个人所有权为基础而设计的，“是个人所有者，为了自身或他人或兼有双方利益而给予他人使用己物的权利法律为了保护土地使用人的利益，赋予其对抗世人包括所有人的效力，因而成为物权。因此，用益物权是与个人所有为基础的概念，缺失这一基础，即不能成立用益物权”。 [8]而我国的土地使用权是建立在土地公有的基础之上，不同于大陆法上的用益物权，是自物权而非他物权，不能套用用益物权理论。又如孟勤国教授在其所著《物权二元结构论》中提出变革现有的以所有权为主体、担保物权和用益物权为两翼的做法,主张将物权分为所有权、占有权两类，所有权表征物之归属，占有权表征物之利用。[9]孟教授严厉批评了基于权能分离理论而产生的他物权制度,在其理论体系中所有权与占有权是平等的,权利人可以相互对抗。并认为我国的土地使用权表征利用，属于占有权的范畴。

基于几种对农村宅基地使用权法律性质的不同认识，对于农村宅基地使用权在物权立法体系中究竟应该处于何种位置，持不同立场的学者建议稿给出了相应的不同立法思路。《物权法》也将宅基地使用权单独规定为第十三章,与建设用地使用权相并列。

（二）农村宅基地使用权法律性质的定位

在目前学界较具代表性的三种观点和立法思路中，前两种观点都认为农村宅基地使用权属于用益物权，但两者之间也存在区别。第一种观点考虑到了农村宅基地使用权在主体身份、取得方式、权利内容与一般建设用地使用权的不同之处，主张将其作为一种特殊的物权在物权法体系中与土地使用权并列单独成章。但是从内涵上来看,农村宅基地使用权自然是被包括在土地使用权之中的，作为土地使用权的下位概念，农村宅基地使用权却单独成章，与其并列编排，这样的编排体例有失法律制度逻辑结构的严谨性。第二种观点将农村建设用地使用权与国有土地使用权平等地规定在基地使用权中，具有一定的进步意义。因为从权利的性质上来看，农村

宅基地使用权和国有土地使用权都是由所有权所派生出来的他物权，二者在法律制度的保护方面应当拥有平等地位，而不能因其权利主体的不同而在法律上加以区别对待。但是其将农村宅基地使用权看作是地上权则有待商榷，这一点也是其与第一种观点的根本区别所在。所谓地上权,是指在他人土地上有建筑物或其他工作物或竹木为目的，而使用其土地之权。地上权是个人土地所有者实现其土地权益的手段，它旨在构筑土地所有人和利用人之间的长期或永久性的共同分享土地权益的法律关系。然而，中国的农村宅基地使用权与传统物权法中的地上权之间还是有着很大区别的。第一，农村宅基地使用权的享有者有身份上的限制,即只有农村集体组织内部成员才享有这种权利。农村宅基地使用权的原始取得完全基于法律的规定，基于农民作为本集体的成员这一特殊身份而获得的，而地上权则无此身份上的限制，契约行为是其原始取得方式之常态。第二，在原物权的归属上存在区别。地上权是构建在私人所有的土地上的一项权利，比如日本民法典规定,地上权是指在他人土地上为保有所有工作物或竹木，而使用其土地的地表及其上下空间的权利。德国民法典规定，地上权是指在他人土地的上下保有建筑物、构筑物等工作物的，可以让与和可以继承的权利。而我国在农村土地所有的问题上,存在与其他国家和地区不同的现实情况。我国农村土地是农民集体所有，农村宅基地使用权是农民在集体所有的土地上建设自己住宅的一项权利，这虽然涉及土地的用益问题，但它是以农村土地的集体所有为制度基础，这在根本上区别于传统地上权。第三，在权利的获取是否需支付对价的问题上存在差异。传统地上权的取得需以支付一定的地租为代价来获得，而我国目前农村宅基地使用权的取得却是无偿的。第四，农村宅基地使用权的物权性质较弱，不直接具有继承性和可让与性，继承人或受让人只能通过住宅的继承来间接取得宅基地使用权，而地上权具有完整的物权性质，能直接继承并可以转让、出租和抵押。第五,农民只能取得一份面积有限的农村宅基地使用权而地上权则没有数量上的限制。第六,地上权是土地所有人与地上权人之间通过协议的方式设定的，而农村宅基地使用权是依照法律规定通过比较严格的行政审批程序取得的。

在第三种观点中，高富平教授认为我国包括农村宅基地使用权在内的土地使用权只是一种政治制度而非民法上的权利，但是又需要为整个农村土地民事法律体系寻找一个可以展开的逻辑起点，于是便得出了集体土地使用权是自物权的观点，认为我国的土地使用权相当于大陆法系其他国家的所有权。诚然，我国集体土地所有权兼具私权和公权的双重性质，并且

由于受到时代背景的影响，其私权色彩受到忽略而公权性质得到放大，但是随着市场经济的逐步发展，我们己经意识到了这点并逐步予以修正。高富平教授将目前这种不合理的现实状况当作一种合理并将永续存在的事实，由此得出了错误结论，实际上剥夺了农村集体土地所有权的民事地位。其次，孟勤国先生试图将英美财产法的精神和内容融入大陆法系民法的概念和体系，提出的物权二元结构论是一个对传统物权理论的颠覆性观点，其正确性与合理性不容轻率否认，但诚如有的学者所言，英美法系国家的用益物权制度在功能上有许多可取之处，但在历史上、理论上和结构上，与我国的法制现实相差太大。[10]土地制度作为几个国家的根本性制度，事关国家的稳定发展大局，其改革和完善必须在稳妥中进行，一种太超前的理论将注定在实践中水土不服，无法蓬勃发展。

笔者认为，农村宅基地使用权作为一种用益物权，是有别于传统地上权的一种特殊的物权形式。该权利的原始取得与农民作为本集体之成员的身份紧密联系，农民之所以能够通过申请无偿取得宅基地使用权是基于其作为本集体的组成人员这一特定的身份，具有明确的身份性。[11]同时，集体成员身份的平等性使得每一个农村成员都拥有获取权利的同等地位，在权利取得上具有平等性。因此，农村宅基地使用权除了具有一般用益物权的特征和属性以外,更为特殊的是具有身份法上的属性。但是需要特别注意的是，农民这种集体成员的身份应该仅仅作为权利取得的依据，而不能无限扩展将其作为权利保有的条件。因为，农村宅基地使用权只有在集体范围之外的更大领域中流转才能达到利益最大化的效果，而且使用权的流转也不会从根本上改变农村土地所有权属的性质，更不会动摇土地公有制。[12]况且，对社会来说，土地归谁所有是无关紧要的，具有重要意义的是土地及建筑物的实际占有及使用。因此，至关重要的问题是土地的占有权、使用权和管理权的制度设置及运行效果是否与经济发展、社会福利的要求相一致。在市场经济蓬勃发展的新形势下，如果国家在法律制度上仍然对农村宅基地使用权进行过多限制的话,那么在农村剩余劳动力向城镇非农产业转移的过程中，对农民来说农村宅基地使用权及房屋将会变得犹如鸡肋一样，食之无味、弃之可惜，这势必会限制农民身份的最终改变，不利于三农问题的解决和农村经济的发展。

综上所述,如果在地上权制度中用特别规定规范农村宅基地使用权，将不得不在这些制度内部创设许多例外,反而破坏了制度本身的完整性，不利于建立一个科学的物权体系。农村宅基地使用权作为我国物权体系中一个特殊的种类,物权法的制定有必要将其单独列出，使其地位在我国物权体系

中得到肯定。《中华人民共和国物权法》就将“宅基地使用权”单独成章,其第十三章就以四条法律条文规定了这一制度。同时，在一国法律制度中，物权法与该国的经济制度、政治制度、民族文化传统的联系最为密切，物权法是公认的本土性最强的法律，作为解决广大农民住宅所需而存在的农村宅基地使用权正是我国物权体系中具有特色的一种用益物权,，[13]我们需要对实践中出现的各种情况予以充分考虑,通过相关配套法律法规的制定，从实体和程序上对农村宅基地使用权的取得等制度加以规定，规范农村宅基地用权的运行，更好地保护农民利益。

三﹑我国现行农村宅基地使用权取得制度缺陷

（一）现行农村宅基地使用权取得制度法律规定的缺陷

1．农村宅基地使用权取得主体条件不一致

所谓取得主体资格是指哪些人具备取得农村宅基地使用权的资格。我国现行的法律、法规、规章对农村宅基地使用权取得主体资格没有作出明确规定,而是由地方性法规和部门规章进行规定，存在不一致的地方。 非本集体组织成员能否申请使用宅基地在规定上存在不一致。比如《大连普兰店市农村村民建房管理规定》中可以申请使用宅基地的情形之一是：“（三）回乡落户的复退军人和回乡定居的华侨以及港、澳、台同胞，需要建住宅而无宅基地的。”[14]也就是说，原为城镇居民户口的复退军人只要将户口落在农村，就可以申请农村宅基地，那么其他城镇居民将户口落在某村，是否就可以取得农村宅基地使用权,法律并没有禁止。而《北京市人民政府关于加强农村村民建房用地管理若干规定》第九条规定：村民全家迁出本村或由农业户口转为非农业户口-另有住房的，其原宅基地由本村集体经济组织收回，宅基地上的房屋和其他附属物应由原房屋所有人自行拆除也可经乡人民政府批准，按照规定的价格出售给符合申请建房用地条件的村民。”也就是说只要本村村民的户口迁出本村,就不能申请使用本村的宅基地。实际上是执行一刀切的政策，只要不是本集体经济组织成员，就不能以原始取得的方式申请宅基使用证。因此，对于非本集体经济组织成员含城镇户口是否可通过原始取得方式拥有宅基地使用权的规定存在不一致的地方。

2．宅基地使用权审批程序不规范

（1）农村宅基地使用权取得程序法律规定不够严密，给部分农民骗取宅基地、超标占地建房留下了法律漏洞。现实生活中有的农民假分家或者假离婚以便能多取得宅基地,有的以户内已农转非的成员的名义申请取得宅基地,有的在一村盖好住房出卖后把户口迁到另一村而再取得一处宅基

地,未批先用、少批多占、一户多宅的现象非常突出。据测算，我国农村居民点用地达亿亩,用地规模十分庞大。农村建房占用耕地成为耕地流失加剧的重要原因。[15]

（2）农村宅基地使用权取得制度缺乏透明度，给村干部以权谋私提供了可能。由于农村宅基地所有者主体地位虚置，使用权的分配并不取决于土地所有者的意志,而是受到行政力量的完全支配，实际的农村宅基地使用权的具体分配权操纵在村干部之手。虽然目前有政策规定有户口的副乡长以上干部建住宅，必须先由县级监察部门审查后,再办理宅基地申报手续其他干部和乡镇企业负责人建住宅,要先由乡监察部门审查后,再办理宅基地申报手续。但类似政策虽然可以限制乡镇干部、村官们滥用权利为自家多占地修住宅，但是无法规制他们为自己的亲戚朋友非法牟利和肆意践踏其他村民的合法权益,造就了新的不平等和土地资源的不合理配置。

（3）对于农村宅基地使用权能否通过继承取得，各地做法不一。目前法律没有针对农村宅基地使用权继承问题的专门规定,按法无禁止便自由的规则应推定为可以继承,并且农村房产为农民个人所有，是为法律所确认的,依据地随房走原则,当房产发生继承时，农村宅基地使用权也应该随之转移。但是我国农村宅基地使用权的配给和享有是以农民的社员身份为前提的，与被继承人的户籍不在同一村组的继承人，比如出嫁到外地的女儿，其本身虽为合法继承人,但事实上被剥夺了继承机会。而没有户籍困扰的同一村组的继承人可能已有宅基地,但是根据一户农户只能拥有一处宅基地的法律规定，实现他们的合法继承权却又会导致拥有多处宅基地的违法后果。此时我们是保护社员权呢还是保护继承权。若保护社员权,则会丧失继承权，若保护继承权,则会损害集体成员的利益，法律在此陷入两难的境地。为达到继承目的,现实中各地有多种做法，有的允许当事人继承,但农村宅基地使用权于房屋灭失后即消灭,且房屋不得翻建，有的是房屋及农村宅基地使用权由集体经济组织收回，只对继承人的房屋价值予以补偿,有的是房屋及宅基地使用权由集体经济组织收回，不给予继承人任何补偿,诸如此类不规范的做法还需理论指导和法律规制。

3．宅基地使用管理现状比较混乱

（1）房地分离的现象比较严重

房地不可分割的自然现实与房地不一致的立法现实所造成的矛盾。农民的私有住房属于他们的私有财产，应允许他们自由实施转让、出租等处分行为,但依据我国现行法律的规定，农村宅基地使用权是禁止转让、出租的,如此就在农民的私房处分问题上出现了事实和法律的矛盾，因为依我国

房地产界所确立的地随房走的原则，宅基地使用权必须与其地上物一同流转，造成了在农村宅基地使用权取得方面的障碍。

（2）农村宅基地规划不合理

从目前农村宅基地管理现状来看，审批农村宅基地过程管理成本大，开垦验收技术性指标难以掌握，小规模开垦是比较消极被动的，只要与土地利用总体规划不冲突，不占也难以保证质量，一般农民也不具备开垦条件，但对于鼓用基本农田，无权属纠纷，农民选在哪里基层国土部门便批在哪里，随意性、零散性很大。农村宅基地建设审批既无规划也无计划，农民建房更是规划意识淡薄，建房选址往往不是看规划，而是看风水，存在着“占卜算卦的强于规划设计的”现象，要么沿路建成“线状”，要么临村部建成“块状”，要么零星建成“散状”，造成了土地的大量浪费和闲置。这种零星分散建设对改善农民居住环境，增加公共设施，走小城镇化道路带来了巨大障碍。特别是在城郊结合部的农村地区，因为规划滞后，“二次拆迁”现象比较普遍，为城市建设增加了巨额成本。这些都是因为没有规划或规划滞后引发的问题。

（3）空闲宅基地大量存在

随着各地经济的不断发展和城市户籍制度的改革，使一些先富裕起来的农民纷纷进城购置房屋，成为城市的新居民，又有因继承父母遗产或子女成家以后但并不分户而形成的一户多宅的现象的产生。搬入新房后，对于空置的宅基地，由于受到法律的限制，一方面离开宅基地的农民不能自由处置，另一方面集体经济组织也无权收回处置。大量空闲房屋的存在，较大程度地浪费了土地资源。

由于宅基地具有生存保障功能，故凡具有成员权者均有资格无偿取得宅基地。这种成员权天然具有平等性,故集体成员只能无偿取得均等的利益。集体成员若无偿占有了超过规定面积的宅基地，则超过的部分便不具有生存保障功能。换言之，集体成员无偿占有过多的利益并不具有正当性，该成员对超过的部分理应付出代价。至于非集体成员,原本就不具有无偿取得宅基地的权利,自然应当支付相应费用。

因为宅基地具有福利性，农民取得宅基地的无偿性，且占有宅基地无须支付费用,刺激了农民尽可能多占宅基地的欲望，导致了农村乱占地、多占地、建新不拆旧、占用耕地建房的现象普遍存在。在有些地方,新建住宅不断向村庄外围延伸,村庄四周新楼林立,村庄内部破破烂烂，形成“空心村”据有材料统计，目前全国2.4亿亩村庄建设用地中，空心村内老宅基

[16]地闲置面积占10%~15%，宅基地的闲置使大量的可耕土地被白白浪费。

（二）农村宅基地使用权取得制度中法学理论研究的缺陷

1．现行我国农村宅基地使用权受到过多的行政干预、而非所有权人依所有权原理进行的权利制约，直接影响到农村宅基地使用权独立的财产权地位。依据《土地管理法》第62条之规定，农村村民申请住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，县级人民政府批准后，由农村集体经济组织向宅基地申请者无偿提供宅基地使用权。上述宅基地使用权取得的程序违背了所有权的法理。作为宅基地的所有者—集体经济组织却对宅基地的权利无所作为，将宅基地当作国有土地处理，那又何必多此一举，在宪法中规定农村集体，又把他架空？

2．现行农村宅基地使用权取得制度背离了用益物权的基本原理

用益物权是由所有权派生的权利，但是同时用益物权也是作为一种独立的财产权而存在的。用益物权一旦产生,其权利人就在设定的范围内独立地支配其标的物并进行使用和收益。用益物权人不仅可以排除一般人对于其行使用益物权的干涉，而且用益物权人在其权利范围内还可以直接对抗物的所有人对其权利的非法妨害。但是，作为我国用益物权之一的农村宅基地使用权取得制度却在相当程度上背离了用益物权的基本原理,具体体现在现行农村宅基地使用权取得的严格人身限制性与用益物权的基本原理是相违背的。现行农村宅基地使用权取得制度以具有隶属性的村民成员权作为取得依据和资格,这点于我国特殊的农村现实经济社会状况下有其必要。但是在村民实际取得宅基地并建造房屋后，作为使用权人，其享有的这种用益物权应该是独立于所有权的，成员权不应继续扩展影响权利人对宅基地的控制力和支配程度。然而，现行法律却将村民的成员权扩张到农村宅基地使用权的全部内容，表现出很强的人身依附性和行政管理色彩，这种强调宅基地使用权严格人身限制性的结果便是确立农村宅基地使用权的不可让与性。[17]物权作为私权,却过多地受到公法的干预，这无疑也是和用益物权的基本原理是相违背的，因为，任何一项财产，无论来源如何，只要它在法律上确定地归属于某个人，这个人就可以自由地处分它，除非该处分行为有害于社会公共利益，或者设定这项财产权时当事人对其处分作了限制性规定。

四﹑完善我国农村宅基地使用权取得制度的措施

（一）完善农村宅基地使用权取得的制度

1．完善法律，理顺宅基地管理。理顺国土与建设两部门间关于对农民违法建房的处罚规定，达成一致。[18]如对一户多宅的超标建筑，可实行有偿使用，交纳相应的有偿使用费；对多占、超占的，按面积多少分类后分

别处理。

2．加强普法，严格执法力度。加大对土地管理法律、法规和基本国

策的宣传，增强干部群众的忧患意识，增强领导干部的责任感。对利用职权非法牟利和肆意践踏其他村民的合法权益的领导干部严厉处罚。加强执法监察，严格执法力度，逐步建立监察网络，形成强大的国土资源管理队

[19]伍，从基层抓起。同时，将宅基地管理纳入到政府工作责任考核目标中，

作为考核村干部的依据，严格依法行政，努力把各种违法现象解决。

3．对一户居民拥有多处宅基地与户口不在该村却拥有村里宅基地的

现象,建议尽快出台农村集体土地使用权流转办法及相关收费政策,对此类宅基地实行有偿收费,促使违法者退还多余的宅基地。

4．建立健全农村宅基地使用权登记制度。按照《物权法》《土地管理

法》的规定,作为不动产物权的一种，农村宅基地使用权的取得必须依法登记。但是现行立法中没有关于农村宅基地使用权取得登记的具体规范。《物权法》第2章第1节仅对不动产登记作了原则规定，第10条规定：不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度，统一登记范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。目前的当务之急就是尽快制定统一的不动产物权登记法，农村宅基地使用权登记制度应是其中一个组成部分。在该法律中，应明确农村宅基地使用权的登记机关、登记内容、登记程序和登记效力。此外，还应设立登记公告制度,建立统一的登记簿，便于第三人查阅相关信息。

5．制订一套科学合理的农村居住点建设规划，要坚持集中统一、集

约高效、布局合理、适度超前的原则，以经济组织为规划单位，对未来较长时期内的宅基地进行科学划定。集中统一就是农村宅基地要向“中心村”、“小城镇”靠拢，做到与乡镇土地利用总体规划、城镇总体规划相衔接；集约高效就是农村宅基地要避免占用耕地，尽量使用荒山荒地，并严格控制建设规模，切忌贪大；布局合理就是对居住点进行科学选址、科学设计，并健全路、巷、电、水、通讯、电视等配套设施，改善农民生产生活环境；适度超前就是制订规划不能仅以现有条件为依据，同时要兼顾适应未来经济社会发展需要，特别是对城郊农村地区而言更应如此。同时，要按农村宅基地规划大力推行村庄整理，对不符合规划的房屋要有计划有步骤地搬迁，对旧宅基地要及时复垦成耕。对人口稀少、居住分散的山区进行整理，还要进行可行性论证。

（二）尝试宅基地使用权取得的租赁制

首先，宅基地使用权在特殊情况下由不符合申请宅基地使用权的民事

主体取得以后因房屋不可能脱离土地而单独存在，所以房屋受让人必定要对农村集体组织的土地的进行占有和使用。按照传统“地随房走”原则适用“宅基地使用权”法定转让制度，则不可避免地突破我国农村宅基地使用权取得制度关于取得主体身份的限制，现行农村宅基地使用权取得制度在此似乎陷入了两难的境地。由此我们可以尝试宅基地使用权取得的租赁制。

其次，建立农地租赁制具有良好的法律基础。1988年4月我国《宪法

修正案》第二条规定，宪法第十条第四款：“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他方式非法转让土地。”修改为：“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”我国《宪法》最初明确规定，不得以出租形式转让土地，而《宪法修正案》第二条则将出租二字去掉，并且规定“土地的使用权可以依照法律的规定转让”。可见，出租土地尤其是土地使用权已不再为宪法所禁止。并且，1990年国务院颁布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》中第四章专章规定了城镇国有土地使用权出租，可以说是开创了我国土地使用权租赁的先河，为我国农地使用权构建提供了可供参照和借鉴的范本。

最后，宅基地使用权取得的租赁制的具体构建如下：

第一，租赁期限的确定是土地租赁制的关键问题，它直接关系到土地

出租人与承租人的经济收益。而我国现有的不动产法规,还没有关于土地租赁期限的具体规定，法律依据的空缺，难免造成实际运作中的偏差。因此，合理界定土地租赁期限，是完善土地市场法规亟须解决的一个重要问题。

[20]本人认为土地租赁必须遵循《合同法》有关租赁的一般准则，我国《合同法》规定,租赁期不能超过20年，届满续订的期限不能超过20年，因而宅基地使用权租赁的最高期限为40年。

第二，至于我国宅基地使用权租赁的租金的具体计征的调整方式，可

以参照市场经济国家较常用的几种方式：(1)比例租金制，即以出租土地的评估地价为基础确定租金，租金一般占地价的2%—6%，不同用途的土地实行不同的比率，每年根据经济社会发展状况适当调整租金比率。 (2)固定租金加定期调整，也就是按土地租金合同议定的水平定期收取租金，并根据地价指数的变化若干年调整一次。

（三）农村宅基地使用权有偿取得制度

我国现行的农村宅基地使用权制度实行的是无偿使用制度。我国曾经

在1990年试行过农村宅基地的有偿使用制度，但是为了减轻农民的负担，

在1993年7月中共中央办公厅、国务院办公厅《关于涉及农民负担项目审核处理意见的通知》中取消了农村宅基地有偿使用收费和农村基地超占费。但随着市场经济的发展和人民生活水平的提高,无偿使用的制度日益暴露出弊端。有偿使用宅基地对于提高宅基地的利用效率显然具有重要意义，因为没有人会在需要付出代价的情况下去占有其不需要的东西，也没有人会在已经付出代价的情况下而不积极利用其所占有的资源。

具体而言,以下几种方式取得的宅基地，应当实行有偿使用：

其一,农户集体成员减少之后的宅基地。例如，一家三代五口人原有宅基地1502,刚好符合规定的可以无偿取得宅基地的面积，后去世一人，一人迁走户口，现该农户的集体成员只剩三人，则集体可以向该农户收取602的宅基地使用费。如果后来该农户的集体成员又从三人增加到五人，则集体不能向该农户继续收取宅基地使用费。

其二，通过继承房屋取得的宅基地。这里要分为两种情况,如果继承人

具有本集体的成员权，且该继承人取得该宅基地后，该农户所占有的宅基地并没有超过规定的标准，则不应收取费用;若超过规定的标准的，超过的部分应当支付费用。如果继承人并非本集体成员，则该继承人必须支付费用。

其三，受让取得的宅基地。这也要分两种情况，若受让者为本集体成

员且其受让后所占有的宅基地面积没有超过规定的标准的，不支付费用；超过规定标准的，则应收取费用。若受让者为非本集体成员，则应支付费用。

结束语

学界对于农村宅基地使用权制度的研究向来较少，这或许不是学者们

没有注意到该问题的重要性，而是因为该问题与其他社会问题有着千丝万缕的联系，相关研究往往步履维艰。自我国着手制定《物权法》以来，宅基地问题逐渐成为讨论的焦点。但是已经施行的《物权法》却没有在宅基地问题上做出任何创新，这体现了立法者在此问题上临渊履薄的敏感心情，同时也表明对这一问题进行深入研究的必要性和紧迫性。

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