[律师房地产招投标业务操作技能]朱茂元

律师房地产招投标业务技能专题

引言

大家辛苦了，今天我给大家讲讲房地产建设工程领域里招投标有关法律实务风险等问题。

今天面对面地交流，大家可能希望自己在这个领域里获得一些执业技能、执业方法，提高自己的方法，而泛泛之谈可能没有直接的帮助。所以我今天给大家带来的课程是工程领域里招投标阶段有哪些比较重要的法律管控点，律师在这里面应该怎么去工作，怎么去帮助客户防范这些风险管控点。

如果律师对风险管控点很熟悉，有很深入的认识，那可以向自己的客户营销自己的法律服务，这很重要，因为客户找律师咨询时，基本上是经过反复思考的。如果客户在自己公司内部能解决这个问题，老总不会重新找一个律师，只有他们在更大的业务操作范围上公司总裁办公会讨论招标问题时发现各方观点不一，这个时候可能会找一个律师，一般是在业务操作找律师的前面，在公司里面必然发生一个管控流程。这个时候找一个律师坐在老总的面前，甚至还会有法律部、公司招投标部的部门经理陪着来见律师，他都是奔着问题来的。如果律师给人感觉是模棱两可，肯定拿不下这单业务。如果是通过关系拿到的业务，价钱肯定是折了又折。最 1

后这单业务就成了鸡肋——“弃之可惜，食之无味”，这是很多在专业领域里找饭吃的律师所面临的困惑。

一、工程建设中中介服务机构的作用

工程领域涉及的面非常宽，我们国家对工程建设领域有一个独立的法律体系，从《中华人民共和国建筑法》开始到建设部和其他部委直属机关、主管机关一起制定国家级标准规范，到目前为止，有700多个左右，那700个左右的规范的文字量有多大呢？有3000多万字的规模。

“规范”是什么意思，规范在建设工程领域里，就是大家遵循法律。《中华人民共和国建筑法》能解决工程里的什么问题？《中华人民共和国建筑法》只调配了在建设工程市场上参与活动的几个有数主体之间的法律关系。做律师的就叫法律关系。但这几个法律关系怎么活动呢？各自的责任是什么？《中华人民共和国建筑法》短短一两百条是讲不清楚这个事的，建设部部颁规章也是讲不明白这些事，《建设工程质量管理条例》有几十条，但也讲不清楚，真正的质量管控，要靠国家级的规范。

这些规范谁在用？是建设工程市场上各活动主体在学习运用这些规范。既然有这么一个庞大的、多重的主体，又在运用着千万字量级的、好几百个涉及到多种专业领域深度的规范、法律体系，那主体在这些活动中间的作用就要了解他们是干什么的，为什么要能够在这个市场上找饭吃。

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一般情况下，把中介服务机构浓缩到建设工程招投标领域里。

（一）工料测量师行

什么叫“工料测量师行”？国内过去叫造价与预算造价师或者叫概预算造价咨询顾问单位。“工料测量”概念来自于香港，从英联邦的法律体系流传到大陆来。“工料测量”就是在工地上根据图纸、实物量计算计量所做的工程的准确量价方面的工作。

（二）招投标活动主体可能出现的单位

（1）工料测量师行或者概预算造价咨询机构

（2）工程管理顾问公司

为什么会有工程管理顾问公司在这个领域中活跃？做招投标工作的都是业主，但业主并不一定都会做招投标，“建筑公司一辈子都做工程，业主可能一辈子只做一次工程”，这个就是在建筑市场上业主和工程公司之间相互博弈的关系。

一辈子只做一次工程的业主单位，将一个工程的造价、工期、质量控制的总目标浓缩在招投标的活动中间，要寻找到一家合适的工程承包单位，这是一件非常复杂的工业，可能对工程的组织不熟悉。所以需要找一家工程管理咨询顾问公司帮助他策划这项招投标的工作，担任招投标活动中工程 3

管理方面的咨询工作，使招投标活动在专业的程度上、层次上有序地进行。

（3）监理公司

我们国家对一定标准级别的建设工程，强调强制监理。国家监理管理建设部的一些部颁规章讲得很清楚，国资工程、政府工程、外国银行贷款工程、国际援助工程、国有控股企业国资委主投资的工程、涉及公共安全的工程强制监理，不监理不可以，然后到部、各地建设行政主管部门。把这样的强制监理范围不断扩大，扩大到最后，有一些立法权的城市就扩大到所有的工程几乎都需要进行监理，因为工程除了在城市的功能区位进行一些配套功能建设之外，城市里面的工业与民用建筑大部分都是人活动的场所，只要有不固定的人进行活动的场所，顾名思义都涉及到公共安全，几乎所有的工程都需要监理。

除了这些单位是在工程招标活动中间必然涉及到的，大部分地区的建设行政主管单位都规定：如果业主不具备自行招投标能力，自行编标书，就必须请一个招标代理机构帮助你组织这场招投标的活动。那选择的招标代理机构能不能够准确理解，有深度地理解业主的招标意图，编制好招标文件，公开、公平、公正地进行招投标程序，最终选择一家合格的工程承建商事关重大，所以招标代理机构活动主体也非常重要。

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当然还会有其他的活动主体参与其中。比如说律师组织一个招投标活动有没有法律问题？我认为有非常复杂的法律问题，依我之所见，市场上大多数招投标活动弊端甚多，有的是重形式不重实质；有的重实质，形式错误、程序错误，所以招投标的结果往往会引发一些中标有效无效之争论。

投标文件不投不犯要求，因为是属于程序上的实质性违法。

研究招投标活动中的活动主体，是研究主体所应当遵循的行为规范以及他们各自承担招投标程序工作中间程序工作的法律意义，只有了解了这个，才能准确地理解招投标活动中各活动主体的责任边界是什么，才能代表业主、代表其中一家公司和所有关联方定义他们之间的进场合约。所以必须得了解这个主体，了解这个主体在程序上所程式的行为，所对应的法律上的深刻含义，才能够讲清楚他们合同中间应该干什么，应该得到什么利益。

二、招标的准备和法律风险

五个风险点：

（一）招标文件不全

1.投标须知

全与不全有一个标准，要先从法律完备性程度评判招标组织单位、业主或者是招标代理机构以及其他的顾问机构帮助业主编制招标的文件是不是够全，作为律师参与到业主或 5

者各活动主体的招标活动中间，第一件事就是看看要发出去的标书——业主的角度；得到的标书（流回了、拿钱买回来的标书）——承包人的角度，从各顾问机构的角度看看你做的工作成果是否合乎相互之间合约的规定，你是否尽责，责任的判定在于标书在形式上是否较全。判断标书是否全的标准是什么？要看标书的本质，要使一项工程通过招投标活动得到一个合格的承建商，要有一些文件反映业主的意图，文件至少包括图标须知，行为规则是什么得告诉人家，不然人家行为失范，不能追究人家的责任，所以投标须知是必须要的。

2.要规范投标书的格式

编制投标文件要向业主报送，投标书的格式是标书重要的组成部分，因为标书的格式规定下来，意味着3个投标人的文件和30个投标人的文件在规范上是一致的，这样才能在同一标准下进行评判。标书是一个技术性很强的文件，必须在一个尺度范围之内进行评价。

3.招标文件里要包含合约条款

合约条款分通用条款、专用条款、协议书。用哪个通用条款，这跟市场上有较多版本通用条款的流通有很大关系，所以作为律师要帮助他选，或者参与选，或者评审一个招标活动，将合同文件放在招标文件里不是一件简单的事。

4.图纸

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很多招标活动进行完了，业主把图纸也换了，更严重的，在招标活动中没有图纸，那这个招标就有问题了，没有图纸，招标纯粹就是走过程，或者有图纸，但招标结束以后实际施工所用的图纸和招标所使用的图纸是两个版本的，他们之间差距甚大，差距越大，就意味着造价控制的目标越不能实现。因为你干的活和要人家干的活是两回事，所以这个是有问题的。

5.工程量清单

有图纸不意味着招标的结果能够精准地反映出承包人在一项工程上有竞争力的价值，尤其是城市里工业与民用建筑。所以一定要依赖于清单，清单意味着把图纸分解到具体的作业单元，然后利用自己的工艺和施工承包单位自我衡量的工程造价控制设备，也就是他们的生产力。企业报价竞争有两种竞争方式，一种是按照城市建设主管部门委托编订和自行主持编订的城市工程定额。定额反映的是社会平均生产力，清单方式没有社会平均生产力可以参照，是完全按照承包单位自己的竞争水平去报价，就是自己的、个别的社会劳动生产力。清单把社会劳动单位分解到最小单元，以便于准确地衡量自己的社会劳动生产力在一个什么样的价格水平下能把这个事干好，本质上是这个意义。

6.技术规范

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很多工程的技术规范非常复杂。当有国家级标准时，是用国家级标准，国家级没有，各省、市、有标准的就实行地方标准，地方标准没有，可用行业通用标准，行业通用标准还没有，就可用企业自己的标准，如果还没有，就进行协商。大型建造企业、长期的业主单位有自己的工程规范，也有一些企业偏好国际规范，规范之间有很大的差别，不一定国际规范就是好的，中国的规范也很好，就看你怎么去理解、应用。把如此多的规范罗列在标书里就有好几千万字，怎么读？所以规范要进行选编，为本工程适用、服务。规范既然经过选择编在标书里，那就是标书组成部分，就把规范性质改成了业主标准。因为经过了选择、编辑，不适用的就删掉了，这样的规范就是业主自己的要求，所以称之为合同中经过筛定的业主标准。

很多招标文件中，还会对哪些种类的文件构成为招标文件组成部分利用规定？比如说《工程保障措施》最重要的保障措施是保函。保函的样本业主编写好以后，复制在招标文件中，要求投标人响应，如果愿意投标，意味着在中标情况下，必须按照附件所列明的标书中的保函的样本，只能填空不能修改，盖上银行出具保函机构的大章，这也是招标文件组成部分。

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投标人规定管理班子的学历、经验要求，性别要求，工作时间要求，各种各样的要求编列在招标文件中，如果有这样的文件要求，就意味着它也是招标文件组成部分。

如果偏离了招标文件的齐备性程度，那在招标人的角度去产生什么样的风险？在投标人的角度又会产生什么样的风险？作为律师要了然于心。

7.投标须知简单产生的风险

（1）投标单位中标以后能不能够在自己的体系范围之内暂行指定和选择具体的施工作业单位没有规定。

（2）对施工单位管理班子的组成人员没有要求。

（3）工程投标单位在现场的踏勘没有规定。

（二）文件矛盾

招投标文件相互之间有矛盾。为什么会发生矛盾？是编制标书的人知识不够、智力不够，不尽责吗？种种可能都有，但有一个客观原因，在座的各位应该知道一个公平项目的招标文件非常复杂，有很多国家规范法律性的规定，有非常技术性的东西，也有工程清单这种技术性和商务结合在一块的东西，还有合同条款，商务之间权利义务关系的载体，法律规范、管理措施、组织方法、技术性文件，这些东西的性质都不一样，他们总合在一起，汇总成一本招标文件，那就意味着这些文件之间因为不同性质的文件、不同责任编订的文件、不同种类的文件容易发生矛盾。

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有矛盾怎么办？就要指出一条矛盾解释的方法，把矛盾消化掉。最好的方法是把这几千页的文件从头彻尾看一遍，审查完了，把矛盾给消弥掉，但做法律工作的人，在技术上往往有欠缺，所以矛盾很难解决掉，只能通过《冲突法》的方法解决掉。

（三）分险机制不合理

在工程实践中，有19种列明和其他若干种没被列明的风险，怎么能保证这些风险在合同里、招标文件里、招投标合同中得到公平合理的分配？就把该单的风险分配给该单的人，这些工作考验律师的智慧。工程业务中风险点特别多，如果分险分配不合理，容易引发纠纷，如果分险分配合理，可能有利于工程的进度、造价和质量。

核心的风险有19种，我就说其中的一种。

价格风险——当材料价格发生波动，其它价格发生波动，承包人不能够在自己风险控制范围之内承担时，这个工程会发生若干种不可预料的风险。

（四）合同监察机制的风险

在市场上，在建设工程领域里，有多种合同定价机制。大的有五种机制。从风险偏好的角度来讲，一边是业主，一边是承包人，风险偏好正好相反。

（五）合同内容不充分的风险

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首先说说合同条款、通用条款、专用条款、协议书这些合同性质的文件在招标文件中只是其中的一个组成部分，我理解的建设工程合同是包罗万象的，建设工程合同的复杂性在于它是一个文件组成的体系。

三、招标图纸的法律含义

（一）招标图纸的法律含义

这个问题一定要从技术上去了解招标活动中间图纸是怎么产生的，一项工程建设业务，从投资人的角度去进行组织时，第一步 往往是获得项目的一项，其次进行项目规划，规划的过程设计图纸从无到有，从粗到细，从方案不确定到施工具体技术细节确定的一个过程，这是一个发展的过程。

一般情况下，投资人获得一个项目，得到一块用地时，工程都是建在用地上的。

规划开始时，投资人都会找一些国际上或国内比较著名的概念设计公司，帮助他策划工程，这个策划出来的方案、图纸比较粗放。这种图纸是不能施工的，只是为了知道这个工程地段和城市的周边环境是不是匹配。所以这个图纸也需要批，批的作用就是它是不是和城市的规划环境融合，能不能在这个地方建这样一个工程，主要是解决这个问题的。

施工的前提有完备的图纸交给施工单位，除了在资质文件上满足资质要求之外，要具体地剖析这套施工图纸，看自己能最经济、高效、有控制的施工。

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这是第一个图纸的法律含义。

（二）在一定范围内能够锁定工程的造价

因为第一项招标工程最重要的控制是价格控制，所有的业主都会关心这一点。业主想要得到一项价格控制非常确定的工程，大前 提是当你具备一项招标条件时（包含图纸设计是完备的条件），按照一定的规则进行招投标活动，所得出的结论是一个可以控制的 结论，可以控制的造价。小前提是自己本案工程的图纸是不是已经设计充分了。如果设计得非常充分，那么到结论时，造价是可以控制的。

一年期以内的工程为短期工程，短期工程风险可预期，这也是国际国内工程管理学界基本的观点。如果工程超过了一年期以上，工程管理学界基本称之为长期工程，长期工程所对应的风险管控，在长期时间内一个有经验的承包人和一个有经验的业主对未来较长时间的法律关系、政策走向、市场变动等多种因素很难预计到准确的程度，这个时候让一个价格锁死，就变得有疑问了，而图纸在招标活动中间能解决。

所以第二个法律含义在一定范围内能够锁定工程的造价,是小前提与结论的关系。

（三）图纸设计不充分导致的后果

图纸设计不是绝对的充分，就意味着工程实施过程中，发生的情况超过设计之预料；其次超过业主之想象；其三，业主意识发生变化；其四，客观情形发生变化；其五，不可 12

预料情形之出现。这些东西都逼着工程在实施过程中要调整。这就意味着不以当事人意志为转移，偏离当时图纸的设计。这个结论是承包人有机会获得变更。

图纸不全，施工过程中，变更肯定会多，同时还可能会产生施工图纸的调整。图纸不全不是招标造价不确定的法律后果。

四、工程量清单编制中的法律风险

（一）计价方式方法

新中国成立以后，工程的计价方式方法 发生过几次大的变化，从70年代开始，国家百废待兴，80年代初到90年代十年期间，国家规范80%—90%就是在那个十年中搞出来的，那是一个高速的发展时代。

造价就是定额造价的方法，定额造价反映的是一个区域的社会平均生产力水平。

清单计价方式在中国大型城市前沿城市适用得非常广

泛。

（二）清单的适用范围

（略）

（三）《清单规范》在适用过程中的注意点

2008年版《清单规范》的使用过程中，对业主的量价要求需准确，这个点引发很多法律问题，需要律师注意。

1.准确性要求

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量不准确，清单子目过粗,价格不准确，特征描述不清晰，编制单位不具备资格条件，控制价不准确，价格条款与清单条款不匹配。

这在准确姓的项目下涉及到这么多的点。这些点的问题大多数都是技术上的问题。我们能不能够准确地掌握这些技术上的问题，作为律师掌握这些技术的问题不太现实。但是律师要知道这些问题的点。

《清单规范》要求对量的准确性负责任。

2.清单子目过粗

《清单规范》对编制要求要非常规范、准确。清单编制的方法起源于编制清单人的水平如何，理解深度如何。

3.特征描述不清晰

在招投标过程中，清单编出来了，但特征描述不清楚。

4.编清单的人是否合资格

造价部关于造价咨询单位资质管理办法有一条规定。这个规定涉及到一项行政许可，就是建设部及各地方建设行政主管单位给 造价的咨询单位发造价咨询许可证。这是行政许可的事项，没有资质的单位，在中华人民共和国境内不得从事造价咨询业务，其出具造价咨询报告和结论无效。

5.控制价不准确

国有大型企业招标工程有一项风险就是控制价不准确。因为大型国有工程，国家对它的造价是有控制的，发改委批 14

多少钱，才能给多少钱，这都是有数的，必须提前预报这个价格，这个价格出来以后，某种意义上是半公开的，要看报价和基准价之间有多大幅度，而这个幅度只有在清单的情况下，幅度的恒定才有依据。因为清单非常清楚。

所以招标控制价就是让那些超过幅度范围非常大的标书排除在外。

这是控制价不清晰不准确，编制时的不科学导致很多标废掉。

6.工程合同的条款和清单的条款不匹配

宏观上讲，造价方式和合同条款要匹配，要能相互支持、相互解释，这样用起来才方便。

五、招标答疑澄清阶段

当图纸不全，当清单编制子目审查时，出现了很多问题，招标文件准备时不充分， 而这个标必须得做，那在过程中，可以适当弥补，怎么弥补呢？建议业主召开一次招标澄清答疑会，投标人标的都汇总上来以后，要用一种科学的方法进行标的评价。在评价过程中，标书总是有这个地方、那个地方的缺陷，做高度统一不现实，而这些缺陷的地方需要做出解释，所以需要开一个招标答疑澄清会。

六、黑白合同的问题

黑白合同在中国建筑市场上流行了很多年。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题 15

的解释》（简称司法解释）第21条对此作出明确规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程款的根据。”为处理这类纠纷提供了统一的法律尺度。

合约问题是单独，合约履行从来没有涉及到，合约中的调整、变更、修改、补充、完善没有涉及到。

最后希望大家都能够实现自我，并且坚决快乐地实现自我，非常感谢。

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