"离职型受贿"与"斡旋受贿"的界定

　　比较“居间受贿”、“间接受贿”与“斡旋受贿”三者的特点,适用“斡旋受贿”来表述刑法第三百八十八条更为妥当。“离职型受贿”与“斡旋受贿”的区别主要在于法条适用不同,主体范围不同,利用职权方式不同,“谋取利益”要件不同等方面。 　　 　　对刑法第三百八十八条应表述为“斡旋受贿”罪 　　刑法第三百八十八条规定,“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的,以受贿论处。”对本条规定,有学者认为,科学的表述法应为“居间受贿罪”。居间,是指行为人(受贿人)居于请委托人与“其他国家工作人员”之间,为“其他国家工作人员”给请托人“谋取利益”而“牵线搭桥”,这种“牵线搭桥”的前提条件就是行为人(受贿人)利用自己的职务或地位所形成的便利条件,他的这种行为既可能给“其他国家工作人员”一定的压力,也可能没有任何压力,而是处于一种中间状态,完全符合第三百八十八条的涵义。① 但笔者认为,行为人只有“居间”而没有任何压力于“其他国家工作人员”,是不可能达到此种受贿目的。因而,“居间受贿罪”的表述并不科学。 　　另有学者认为,应将刑法第三百八十八条规定表述为“间接受贿”。间接受贿是行为人的职务对其他公务员存在着制约关系,是其职权在推动、支配其他公务员实施职务行为,实际上仍是行为人的职务在发挥作用,因此,间接受贿属于普通受贿的一种情况。例如,2000年上半年,湖北双环化工集团公司未按合同约定给广州市华意化工商贸有限公司足额供应纯碱,“华意”董事长李某将装有3万元人民币现金的信封送给了时任“双环公司”董事长兼总经理的何光安的妻子杨某。何光安在收到妻子转交的3万元“疏通费”后,心安理得地将钱“揣”进了腰包,因此他也将自己的乌纱帽“弄丢”了。一些国家工作人员,利用职务便利为请托人谋取利益,授意请托人与特定关系人以买卖房屋、汽车等物品的方式进行交易,有关财物也由特定关系人收取。这种由“直接受贿”变为“间接受贿”的隐蔽犯罪,以受贿论处。 　　依笔者所见,比较“居间受贿罪”、“间接受贿”与“斡旋受贿”三者的特点,适用“斡旋受贿”来表述刑法第三百八十八条规定更为妥当,它具体而形象地反映出“国家工作人员”、“其他国家工作人员”与“请托人”三者之间所发生的贿赂关系,即只有在“国家工作人员”的多次劝说、调停、斡旋下,才能使“其他国家工作人员”完成为“请托人”所谋取的“不正当利益”。 　　“斡旋受贿”的构成要件是:一、斡旋受贿的客观要件,表现为国家工作人员以自己的职务、地位为基础,利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,从中索取或者收受请托人财物。斡旋受贿以“为请托人谋取不正当利益”为构成要件。这样,正确区分“利用本人职权或者地位形成的便利条件”与“利用职务之便”就显得至关重要。二、斡旋受贿的主观要件,必须是直接故意。本罪的直接故意是指行为人明知其索取或收受请托人财物的贿赂性质,同时希望通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益。 　　“离职型受贿”与“斡旋受贿”的区别 　　笔者认为,2007年7月最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第十条规定的“离职型受贿”,即“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后,约定在其离职后收受请托人财物,并在离职后收受的,以受贿论处”,它与“斡旋受贿”主要有如下几方面区别: 　　法条适用依据不同。“离职型受贿”适用刑法第三百八十五条规定,而“斡旋受贿”适用刑法第三百八十八条规定。关于“斡旋受贿”应否独立成罪,多年以来,学界一直争议不休,主要有肯定与否定两种对立主张。笔者基本赞同肯定说的观点,认为刑法第三百八十八条规定的“斡旋受贿”应独立成罪,其主要理由是:一、受贿罪与斡旋受贿犯罪构成要件有重大差异,把斡旋受贿犯罪行为按照受贿罪来认定,势必出现立法混乱,进而也容易导致对立法精神理解的混乱。从犯罪的社会危害性上来看,斡旋受贿的社会危害性明显小于受贿罪。与其以司法解释的形式来规定利用第三者的职务便利“以受贿论处”,不如在我国刑法中明确设立斡旋受贿罪之罪名,对受贿罪的罪名进行更加细化的分类,并设立相应的量刑幅度。在此,可以考虑借鉴国外的立法思路,将受贿罪的罪名在立法上予以详细地区分和细化,分别设立更加具体的受贿罪名。二、《刑法修正案(七)》第十三条规定的“利用影响力受贿罪”,国家工作人员的近亲属或者其他与该工作人员关系密切的人,通过该工作人员职务上的行为,或者利用该工作人员职权或地位形成的便利条件,通过其他工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物,数额较大或者有其他较重情节的行为,以及离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人,利用该人员原职权或者地位形成的便利条件实施上述行为的,通过其他工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物,数额较大或者有其他较重情节的行为。 　　主体范围不同。“离职型受贿”主体,由于在“利用职务上的便利为请托人谋取利益”时还属在职国家工作人员,只是在收受请托人财物时才离职,因此,其主体虽然属于国家工作人员,但事实上已经成为“离职国家工作人员”。“斡旋受贿”主体属于国家工作人员,不应包括“离职国家工作人员”。有学者认为,刑法第三百八十八条规定的“斡旋受贿”包含了离(退)休国家工作人员可以成为受贿罪主体的内容。理由是:地位的形成,通常是职权孕育的结果,往往与行为人拥有职权时间的长短、高低成正比,并且,在一般情况下,职位的丧失并不直接影响行为人地位便利条件的消失。所以说,当国家工作人员离(退)休后,虽职权丧失了,但因原有职权而形成的地位便利条件,不会即刻消失。这就为该类人员变成受贿罪主体提供了可能的条件。但笔者不赞同此种观点,其理由主要在于,在实行罪刑法定原则条件下,对法律条文的解释必须以法律的规定为依据,不能背离刑法规范的文义。不能用扩张解释的方法,将离退休人员包含在刑法规定的国家工作人员中。我国刑法中的国家工作人员只能是指现职的国家工作人员,而不应包括离退休的国家工作人员。既然是离退休国家工作人员,那么就无职可渎,更谈不上利用职务上的便利,将他们列入受贿罪的主体与设立该罪的宗旨相悖。② 　　利用职权方式不同。“离职型受贿”行为人“利用职务上的便利”主要体现在收受财物时利用职务上的便利,它与收受财物行为具有直接的对应关系。而斡旋受贿中,受贿人“利用本人职权形成的便利条件”,主要是为了通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益,它与斡旋行为是直接对应关系,与收受财物只是一种间接对应关系。根据2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中关于“利用职务上的便利”的认定,其是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系,但是行为人利用了本人职权或地位产生的影响和一定的工作联系。所以,可以将斡旋受贿中的职权理解为非实质性的职权,即是基于国家工作人员的身份而产生的抽象职权;即便将其理解为实质性的职权,那么这种职权也不是必备的,只要具有基于公务员身份而产生的地位,能够对其他国家工作人员产生某种非制约性的影响,就可以认为其满足了构成要件。③“利用本人职权或者地位形成的便利条件”是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上没有隶属性制约关系,但行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系。④ 　　“谋取利益”要件不同。“离职型受贿”是“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益”,其中“利益”既包括“正当利益”也包括“不正当利益”;而“斡旋受贿”国家工作人员为请托人谋取的是“不正当利益”。有学者认为,“斡旋受贿”的谋利要件不应限定在“不正当利益”,而应该把“正当利益”也成为斡旋受贿的谋利要件。在斡旋受贿中,斡旋人是借用他人的职务行为为请托人谋取利益,这与利用自己的职权为他人谋取利益在本质上是并无差异的,在一定程度上可以说是利用他人的职权犯罪,并且从现行规定看,如果斡旋人为请托人谋取的是正当利益,那么即使斡旋人索取或收受财物都不构成犯罪,而谋利人只要收受财物即构成受贿,从而会有某些国家工作人员会在自己有职权谋取利益的时候也借用他人职权为他人谋取利益,从而规避刑法的处罚。⑤但笔者不赞同此种观点的看法,其理由主要在于:将“斡旋受贿”的谋利要件扩展至包括“不正当利益”与“正当利益”两方面,无疑会扩大“斡旋受贿”的国家工作人员刑事责任的范围,这与刑法规定的国家工作人员属于“间接受贿”的“斡旋受贿”和“直接受贿”区别对待的立法精神相悖。(作者为河北大学刑法学教授) 　　 　　注释 　　①卢文超:“关于居间受贿的探讨”,《黄石市人民检察院网》,2008年4月28日。 　　②贾洪鹏,冯玉晓:“浅议司法实践中受贿罪的认定”,《法学教育》,2008年第6期。 　　③李惠明:“浅析斡旋受贿中国家工作人员的界定”,《中国法律信息网》,2009年11月13日。 　　④熊选国,苗有水:“斡旋受贿罪的两个问题”,《人民法院报》,2005年6月29日。 　　⑤刘美兰:“浅析斡旋受贿中的有关问题”,《法制与社会》,2009年第7期。