超过保证期间承担"保证责任"行为分析

孙业刚

【学科分类】商法

【关键词】保证期间

【写作年份】2006年

【正文】

笔者曾遇这样一个案例，王某在他人一宗买卖合同中作为保证人签订了保证合同，未约定保证期间和保证方式。主债务履行期届满一年，债权人找到保证人，要求其承担保证责任。保证人对自己保证责任已免除的法律规定并不知晓，遂履行了保证责任。经向债务人追偿未果，向法院提起诉讼，要求实现追偿权。

在案件审理过程中，对本案所涉保证合同为连带保证责任保证、保证期间为主债务履行期届满之日起六个月没有争议，但对下列问题产生争议，笔者将自己的观点分述如下。

一、保证期间的性质

对保证期间的性质，存在以下几种观点：第一种观点认为，保证期间属于诉讼时效的性质，依据是《中华人民共和国担保法》第25条规定，保证期间“适用诉讼时效中断的规定”；第二种观点认为保证期间属于除斥期间，因为期间届满后保证人免除保证责任；第三种观点认为保证期间属于特殊除斥期间，因为保证期间具有除斥期间的主要特点——除权，但同时也“适用诉讼时效中断”的规定，除斥期间没有这样的特点。

笔者同意第二种观点。保证期间是担保法最为复杂的一个概念，对保证期间性质的分析，以上三种观点均有其合理之处，最高人民法院《关于适用若干问题的解释》采纳了保证期间为除斥期间的观点，并针对引起争议的担保法第25条的规定，在解释第31条明确规定：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”。从表面上看，最高院的司法解释修改了担保法，这就引出一个法律问题，即：担保法与解释的位阶。否定第二种观点者以此为依据，认为司法解释的效力较法律位阶低，在法律与其解释冲突时，应适用法律而不应适用司法解释。其实在本案法律适用上，并不存在解释与法律的冲突，其实质是法律规定自身的冲突：担保法第二十六条第二款规定：“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。担保法第二十五条第二款规定：“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定”，担保法第二十六条第二款、第二十五条第二款的第一部分确定了保证期间的性质为除斥期间。除斥期间的基本特征是连续性，其设立的目的是为了预定某种权利在法律上存在的期间。第二十五条第二款后部分 “适用中断的规定”显然违背了除斥期间的设立目的。即这种冲突存在于法条自身，而不是解释与法条的冲突。综上，担保法解释第31条只是对法条正确意义的明确，即不与法条冲突，更不是对法条的修正，所以在司法实践中应当适用。

二、原告给付行为的性质及其权利

本案中原告基于对法律的无知，在超过保证期间后仍承担了“保证”责任，对原告行为的性质及其权利，有以下两类观点：第一类观点，认为原告的行为属于承担保证责任，所以对被告享有追偿权，此类观点又有“保证责任的继续”与“保证责任的再生”两种观点。第二类观点认为原告履行“保证责任”后有返还请求权，对此，又有基于无因管理的返还请求权和基于重大误解可撤销请求权而返还两种观点。

笔者赞同重大误解的观点。

1、“保证责任继续”的观点认为，原告与债权人间已签定了保证合同，虽已超过了保证期间，但原告履行保证义务的行为，应视为保证义务的延续，原告承担保证责任后，享有对被告的追偿权。这种观点的错误之处在于忽略了保证期间除权的性质。由于保证期间是除斥期间，其法律后果之一就是除权，这一点，与时效超过仅丧失胜诉权有着根本的区别。根据权利与义务的对应性，保证人在超过保证期间后，其义务也就免除了，对此，担保法第二十六条第二款明确规定：“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。这种保证责任的免除，意味着从债务的消灭。从债务的消灭，必然导致“继续”成了无源之水。显然这种观点是错误的，原告当然不能基于此种观点享有追偿权。还有同志以担保法解释第三十五条作为这种观点的论据。担保法解释第三十五条规定：“保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供担保的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。”，在这里，指的是诉讼时效，而不是保证期间，并且指的是主债务的诉讼时效。显然不能作为这种观点的论据。

2、“保证责任再生”的观点认为，本案原告的给付行为是保证责任的再生，即属于新的保证且已履行。这种观点的错误在于，《中华人民共和国合同法》第十条第二款规定：“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”担保法第十三条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”，根据这两条法律规定，保证合同应当采用书面形式，口头形式订立的保证合同，应视为不成立。保证期间届满后，保证责任“再生”，应符合保证合同要式合同的要求，即保证人重新向债权人提供新的保证，以书面形式作出新的承诺。保证合同是不绝对要式合同，书面开式是原则，口头形式是例外。合同法第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”合同法是担保法的上位阶法，该条当然也适用保证合同，所以，保证合同以口头方式订立且当事人已履行的，也应支持。“保证责任再生”只能表现为以下两种情形：第一，重新签订新的书面保证合同；第二，订立新的口头合同且基于此口头合同已履行。本案中，原告并未作出新的书面承诺，亦未订立新的口头保证合同，原告的给付行为是基于以前的书面保证合同，如前所述，该书面合同所设立的义务业已消灭。综上，认为本案原告给付行为属于“保证责任再生”的观点是错误的，原告不能基于这种观点享有对债务人的追偿权。

3、还有一种观点认为该行为属无因管理。无因管理是指没有法定或者约定的义务，为他人的利益而进行的管理和服务行为。本案中原告约定的义务基于法律规定已被免除，当然没有“法定或者约定的义务”，从这个角度看，本案行为包括在无因管理的外延中。那么这种行为是否属于重大误解呢？《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第七十一条规定：“行为人因对行为的性质……的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。”本案中原告错误地认为自己仍有保证责任而履行了“保证”责任，显然又符合了重大误解的外延。根据相关法律规定，对无因管理之债，适用2年的诉讼时效，无因管理受益人基于不当利得有返还的义务，对基于重大误解而产生的撤销权，权利行使期间为1年，在被确认为可撤销的行为后，合同法规定相对人有返还的义务。显然，对超过保证期间给付行为的正确归类，有重要的现实意义。由于无因管理与重大误解界定内涵的角度不同，必然在外延上似乎有部分重叠。无因管理，是从管理人与被管理人间义务的角度确定内涵的，重大误解，是从行为人对自己行为认知的角度确定内涵的。但根据无因管理、重大误解构成的要件看，本案行为应属于重大误解。无因管理的构成要件如下：第一、管理人管理他人事务；第二、管理人有为他人管理的意思；第三、管理人进行管理或者服务，既无法律上的原因，也无约定的义务；第四、不违反本人明示或或推知的意思表示。本案中原告给付行为，并无为他人管理的意思，即其给付是错误地认为在履行自己的义务，所以不符合无因管理的要件，原告不能以无因管理之债要求债权人返还。重大误解的构成要件如下：第一、行为人的意思表示和外在的意思表示不一致，其对行为的性质有错误认识；第二、这种重大误解是由于受害人自己的过错而不是对方的欺诈隐瞒而造成的；第三、行为人的错误必须是重大的。显然，本案原告行为符合重大误解的构成要件，原告可以重大误解为由要求法院撤销其给付行为。但值得注意的一个问题是：假如原告已超过了撤销权行使期间，因撤销权行使期间同样是一个除斥期间，债权人即不负返还的义务，又因原告的给付行为并不是保证责任的承担，从而不免除本案被告对债权人的法律之债或自然之债，那么债权人债权就有可能获得双份的实现，其从本案原告处所得是否构成不当得利呢？答案是否定的。例如甲之牛入邻人乙之院，乙明知是甲之牛而管理，则构成无因管理之债；如乙误认为自己之牛管理，则为重大误解（至于是否构成重大，不是本文讨论内容），乙可要求撤销（依据民法通则的规定，不能返还的折价补偿）。此种情形下无因管理与重大误解的分界点在于行为人对行为的认识，同一行为，因为认识不不同会有不同的法律后果，无因管理适用2年时效，即使时效已过，也只消灭法律之债但并不消灭自然之债；撤销权适用1年除斥期间，期间一过，自然之债务消灭。法律对此为什么会有不同的规定呢？无因管理涉及两方面的利益，即本人的利益和社会利益。就本人利益而言，个人的事务应由自己处理，他人无权干涉，否则构成侵权。就社会利益而言，人类社会鼓励公众助人为乐。无因管理在于平衡两种利益的关系，所以适用诉讼时效的规定。而重大误解行为人是有一定的过错的，所以适用除斥期间的规定。在撤销权行使期间内，受益人所获得的利益不确定，但期间一俟届满，其取得财产既因除权消灭了自然之债而合法化，所以不构成不当得利。本案即属此种情形。

【注释】

孙业刚，吉林省抚松县人民法院。

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