2014司考卷四

2014国家统一司法考试（试卷四）

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第一题：法治中国建设（公平正义，党的领导），立法、司法、执法、守法，社会治理一体化建设。

推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设不断开创依法治国新局面。请结合总书记的讲话，以不同侧面进行答题，但核心内容为下面的五点内容。不管资料怎么给，你都不用担习，根本之根本就在下面：

标准化作答：以下答题要点（选择适用，总答题字数不要超过450字）：

法治是一个国家发展的重要保障，是治国理政的基本方式，依法治国是中国共产党领导人民治理国家的基本方略，要努力建设法治中国，发展法治在国家治理和社会管理中的作用。依法治国要坚持中国共产党的绝对领导。

依法治国，首先要有法可依，要坚持科学立法，用明确的法律规范来调节社会生活、维护社会秩序；要坚持严格守法，法律的生命力在于实施，天下大事不难于立法而难于法之必行；坚持公正司法，理国要道，在于公平正直，公正司法是维护社会公平正义的最后一道防线，让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义；坚持全民守法，全民守法是任何组织和个人都必须在宪法和法律范围内活动，任何公民、社会组织和国家机关要以宪法和法律为行为准则，在立法、司法、执法和守法中牢固确立法律红线不能触碰、法律底线不能逾越的观念。

法治中国要维护法制治统一，法律面前人人平等，反特权思想、特权现象，要建立决策科学、执行坚决、监督有力的权力运行体系，把权力关进制度的笼子里，让权力在阳光下运行，使权力运行守边界、有约束、受监督。

④法治中国是系统工程，要坚持党性和人民性的统一。依法治国，首先是依宪治国；依法执政，关键是依宪执政。既要依法执政，也

要依法行政，在党的领导下在法治轨道上推动各项工作，在法治轨道上发展社会主义民主。

⑤司法是法治的重要构成部分，司法是最后一道防线，这道防线一定要让人民群众感受到公平正义，人民法院、内部要去行政化，外部要去行政化干扰，防止司法权地方化，法官的上级应当是法律，司法权是判断权，法官的判断不应受到不当的干扰，被干扰了的司法是不纯洁不公正的，不公正的司法不可能运行出法治中国来。（学员自行选择，不需要全部选用相关要点，千万不要雷同）第二题：

A：性侵幼女犯罪（幼女的认定－明知是幼女，利用特殊关系或监护关系或引诱逼迫就范）非法拘禁拐卖妇女儿童

强迫卖淫罪，组织卖淫罪，容留卖淫罪，引诱卖淫罪。

B：诈骗罪－集资诈骗罪－信用卡诈骗罪－合同诈骗罪

预备阶段：没有着手，尚处在预谋阶段，属于共某的共同正犯，若要止，但已经报警或通知被害人，可视为中止）；对于教唆犯，要撤除中止）；对于帮助犯，要撤除物理上、心理上的因果性，明确告知退须有效阻止其他正犯的犯罪行为，这个时候，如果一人既遂，全体既遂，部分实行全部责任。对于狭义的共犯是指教唆犯和帮助犯，正犯是指实行犯。

帮助犯），乙在实行阶段中止，成立犯罪中止，甲则是犯罪未遂（根第三题：

A：刑事自诉案件的审理——纯自诉，刑事案件，公诉转自诉。

刑事自诉案件的受案范围，审查处理（15日内审查完毕），什么时候可以转由公案机关侦查，审理期限被告人羁押和未被羁押，简易程序和普通程序，如果被告人被羁押审理期限与公诉案件相同2+1+3+？适用普通程序审理被告人未被羁押的自诉案件审理期限为6个月。

公诉转自诉，不可以调解，不可以反诉。有多个共同侵害人，自诉人只诉部分侵害人，人民法院审理时释明放弃告诉的法律后果，判决宣告后自诉人又以同一事实另行诉其他侵害人的人民法院不予受理，一事不再理。有多个共同受害人，只有部部分告诉的，人民法院应当通知其他被害人参加诉讼，收到通知后不参加，或不到庭，视为放弃告诉，被通知的受害人就同一事实又提起自诉的，人民法院不予受理，但可以提起民事诉讼。部分自诉人撤诉或按撤诉处理，不影响案件继续审理。具有下列情形之一的应当说服自诉人撤回自诉，不属于自诉案件的，缺乏罪证的，过诉讼时效的，被告人死亡的，被告人经人民法院调解结案后，又反悔就同一事实再告诉的。

B：一审二审证据非法证据排除（供述证人证言刑讯逼供鉴定意见，排除的诱供，是否排除打出来的物证，是否排除胁迫取得的证人证言）律师独立辩护权，刑事强制措施的运用（监视居住，给所监视居住，取保候审，牵制措施的变更的情形）注意拘传。死刑非法证据的排除，死刑、死缓复核、核准的流程，不予核准改判发回。

第四题：

A:共同抵押权、保证、混合担保、抵押权顺位，涤除权，流押流质条款。保证期间，中止，中断，连带责任保证、一般保证，共同保证。

B：通过居间（中介）购买商品房（二手房）概括继承不动产（物权法29条）物权取得－转让时——双重登记；房屋出租，转租，合同解除，装修物处理。

买卖合同－特种买卖－试用买卖－分期付款－风险转移－合同解除——产品责任－侵权－不真正连带责任之诉－违约责任和侵权责任竞合（合同法122条）买卖合同司法解释

买卖合同预告登记风险转移一房二卖（所有权的取得）面积差额处理（百分之三绝对值的运用）继续履行违约解除合同，不动产物权取得继受取得（有效买卖合同加登记，交付钥匙或交付居住时是风险转移标准，不是所有权取得的要件）；原始取得－善意取得（买卖合同司法解释第3条加物权法106加108条）

另外要十分注意《买卖合同》司法解释第第3条（合同有效）、（普通动产多重买卖，商品房是不动产不适用这一规则）9、10条（汽车多重买卖取得）的具体运用，知道准不动产——汽车的所有权取得是交付标准，注意取得的具体规制。

房屋租赁，擅自出租，非法转租（6个月异议确认转租合同无效，与承租人解除合同）装修物处理

另外要十分注意《城镇房屋租赁司法解释》第8－13加24条第五题

A：证据的质证、认证、采信，必要共同诉讼人参加诉讼，有独立请求权第三人加入本诉，第三人异议之诉，回避，上诉，上诉的撤回，一审生效，二审调解，调解不成发回，侵犯众多消费者权益的公益诉讼。

B第六题

A：有限责任公司股份公司发起设立，未出资未全面出资逃出资

资争议；股权转让及（《公司法》182、83条；《公司法解释二》第1抽

理。权利。另外代持股和股权的善意取得。

注意《公司法解释三》第13、14、17、18条（未全面履行出资转让股权公司请求权、债权人请求权并请求转让人与受让人连带）的请求权主体三个，公司、已经全履行出资的股东、公司债权人，另外注意公司发起人股东的资本永远充实连带责任，要连带未出资，未全面出资的服东；对于抽逃出资还要注意公司懂事高级管理人民员的连带责任。

C司法国家赔偿质证程序

1.质证程序中哪些事实无须证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；三）根据法律规定推定的事实；（四）已经依法证明的事实；

（五）根据日常生活经验法则推定的事实。前款（二）、（三）、（四）、（五）项，赔偿请求人、赔偿义务机关有相反证据否定其真实性的除外。

2.若有证据证明赔偿义务机关持有证据无正当理由拒不提供的，赔偿委员会应当如何处理？

有证据证明赔偿义务机关持有证据无正当理由拒不提供的，赔偿委员会可以就待证事实作出有利于赔偿请求人的推定。

3.若赔偿义务机关经通知无正当理由拒不参加质证，则赔偿委员会应当如何处理？

视为放弃质证。赔委会可以综合全案情况，及对方意见，认定案件事实。原因：一方放弃质证，就应该按照全案、对方意见处理，否则无法处理的。但是，不能直接推定赔偿义务机关败诉。

申请赔偿，如果不服赔偿决定，或者对不予受理的行为不服，应当向上一级人民法院赔偿委员会申请赔偿。如果对上一级人民法院赔偿委员会的决定不服，可以向更上一级法院申诉。

4.赔偿请求人、赔偿义务机关委托代理人参加质证的，代理人在代理权限范围内的承认视为被代理人的承认，但参加质证的赔偿请求人、赔偿义务机关当场明确表示反对的除外；代理人超出代理权限范围的承认，参加质证的赔偿请求人、赔偿义务机关当场不作否认表示的，视为被代理人的承认。

《最高人民法院关于审理国家赔偿案件适用质证程序的规定》第1－2、5－7、9、13、14、16－17、23、25条。上述法条为案例题作答部分法律依据。

司法赔偿的范围——违法归责

司法赔偿结果归则原则——司法赔偿的义务机关－后置原则，必须能够答出由谁来赔，为什么由该机关赔偿。

D其他非规范性文件，行政机关作出的看似抽象行为，实际主要内容包含具体行政行为（一半具体行政行为，一半抽象行政行为），涉及的具体行政行为违法，可复议（复议终局和复议不终局）可选择行政诉讼（诉权丧失），自行和解，人民法院参与协调。

第七题、第八题（卷四—B）A：手淫服务不属卖淫行为同类案件全国判决不一

广东、北京、上海等地出现的发廊等场所提供“打飞机”、“洗飞机”、“波推”三种色情服务。根据刑法学理论，卖淫是指以营利为目的，与不特定的对方发生性交和实施类似性交的行为，不包括单纯为异性手淫和女性用乳房摩擦男性生殖器的行为，几个法院的认定并不是统一，有的认为无罪，有的法院认定有罪。对此，请结合社会主义法治理念依法治国，执法为民及你所学的刑法理论谈谈你的看法？对本案法律适用进行分析？（25分，总字数不少于500字，）

B：新闻媒体，微薄，微信，以及自媒体，网络推手，各种形式的媒体运行和运作都在影响着人们的生活，影响着文化的传播，价值取向。媒体的关心和关注也在影响着人民法院的对案件的判断，有积极的一面也有消极的方面，司法判断权是人民法院独立的判断权，近些年来媒体舆论在不同程度地干扰了各级人民法院人民法院在司法活协中不能独立判断，这道最后的司法防线不能让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义，也不能实现《刑法》保护法益、保障人权的机能，更核心的问题是践踏了刑法的罪刑法定原则，不该判死刑判了死刑，也是对人权的践踏。不管存在何种形式的干扰，不管有多大的外在或内在压力，《刑法》仍然是《刑法》，他就静静地公正地在那里，司法权是判断权，司法是一种独立的判断，法官的上级2014论述作答依据（标准化答案）

说明：论述题答题要点（应当结合给定材料，选择要点，不要全用）

《中华人民共和国刑法》第3条确立了法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚的罪刑法定原则。

思想基础：

第一，民主主义，只有民主产生的立法机关才有权规定犯罪和刑罚。

第二，自由主义，也称尊重和保障人权主义，意指法律应当具有预测可能性，

使国民知晓什么为罪，什么不为罪，以保障公民个人行动的自由，这种思想也称国民预测可能性原理。

一、形式侧面：

法律主义（成文的罪刑法定）：只有立法机关制定的成文刑法才能成为刑法的渊源，行政规章不得规定刑罚，习惯及判例都不得作为刑法的渊源

禁止事后法（事前的罪刑法定）：禁止（不利于被告人的）刑法溯及既往，也即禁止（不利于被告人的）事后法。

严格的罪刑法定，禁止类推解释。类推解释违反民主主义，又违反预测可能性原理，但不禁止不利于被告人的类推解释也并不禁止扩大解释

禁止绝对不定期刑（确定的罪刑法定）

二、实质侧面：

明确性原则（确定的罪刑法定）——明确性只是一种相对的要求，要求刑法明确到无需解释的程度只是一种幻想。因此，刑法的明确性要求实际上是由刑法和刑法解释共同实现的

禁止处罚不当罚的行为，这是刑法的谦抑性、补充性要求。由于刑法是最严厉的制裁措施，只有在其他法律无济于事，无法规制的情况下，才可能适用刑法，刑法的启动应当保持谦卑的姿态，刑法是其他法律的补充法和保障法。

三、两者关系：

形式侧面主旨在于限制司法权，体现的是形式法治的观点；实质侧面主旨在于限制立法权，反对恶法亦法，是实质法治的体现。

法治中国在刑法中的体现

（一）罪刑法定是依法治国在刑法领域集中体现。

（二）权利制约是依法治国的关键环节，罪刑法定充分体现了权利制约，包括对立法权和司法权的制约。

（三）人民民主是依法治国的基础，罪刑法定同样以此为思想基础。

（四）执法为民是社会主义法治的本质要求，刑法机能之一就是保护国民的法益，与社会主义法治的根本要求相符。

（五）刑法的适用应当保持司法独立，不能根据民意判决，更不能根据网民的看法来定罪量刑。

附件：

一、《中华人民共和国刑法》组织卖淫罪（刑法第358条第1款），是指以招募、雇佣、引诱、容留等手段，纠集、控制多人从事卖淫的行为。

本罪在客观方面表现为组织多人进行卖淫的行为。所谓“组织”，是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，有计划、有组织地使他人从事出卖色相的活动。通常表现为两种形式。其一，设置卖淫场所或变相的卖淫场所从事卖淫活动。如以开办旅馆、娱乐城、发廊为名，而实际上以此作为卖淫的场所。其二，虽没有固定的卖淫场所，但通过控制的卖淫人员，有组织的进行卖淫活动。如某些饭店、旅馆的负责人组织服务员到店外从事卖淫活动。所谓“多人”，是指三人或三人以上，一般是女人，也包括男人。

犯本罪的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的,有下列情形之一，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：

（一）组织他人卖淫，情节严重的；

（二）强迫不满十四周岁的幼女卖淫的；

（三）强迫多人卖淫或者多次强迫他人卖淫的；

（四）强奸后迫使卖淫的；

（五）造成被强迫卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的；

情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

二、《中华人民共和国治安处罚法》第六十六条卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。

在公共场所拉客招嫖的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。

第六十七条引诱、容留、介绍他人卖淫的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。

第六十八条制作、运输、复制、出售、出租淫秽的书刊、图片、影片、音像制品等淫秽物品或者利用计算机信息网络、电话以及其他通讯工具传播淫秽信息的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处三千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。

第六十九条有下列行为之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款：

（一）组织播放淫秽音像的；

（二）组织或者进行淫秽表演的；

（三）参与聚众淫乱活动的。

明知他人从事前款活动，为其提供条件的，依照前款的规定处罚。

预测具有风险性

预测具有准确性

预测在于你把握