对法官造法的限制

对法官造法的限制

09法一 穆升福

英美法系中，在进行审判活动中，遇到法律缺陷或适用法律模糊时，法官可以通过对案例的总结、分析，在法律公平、正义、诚实信用的基本精神的指导下进行审判活动，适用规则、创造规则。法官的这种立法活动就被称为法官造法。

英美法系自古就有法官法之称。法官造法一直都是英美法系的特色。经过长时间的发展，英美法系中具有丰富经验的法官通过一个个典型的案例，形成英美法系独特的个性和特征，逐渐推进法律的进步与发展，从而形成了英美法系独具特色的判例法制度。

法官的造法活动很大程度上源于立法者立法的缺陷。现实生活中，社会是复杂多变的，无论立法机关多么伟大，立法者心思多么细腻，制定的法律多么包罗万象，立法机关制定的法律总是有限的，不能包括社会的各个方面。同时，随着社会的进步和发展，法律在一定程度上又是滞后的，而案件是千变万化的。因此，在法律的适用时就可能存在三种情况：一是有明确的法律规范。当案件事实清楚，法律适用明确，法官就必须严格遵守法律规则，依法办事，解决社会纠纷和矛盾；二是没有相应的法律规范或者法律规范模糊不清。这是法官就陷入了困境，到底该如何裁判案件，就需要法官的自由裁量；三是虽然存在明确的法律规范，但这一规范有明显的缺陷。若法官硬要依照其裁判案件，就会与社会正义、法律精神、立法者的原意相背离。当出现第二种或第三种情况时，法官该如何裁判？法官如何从不完善的、有缺陷的法律体系中为具体的案件寻找适当的法律理由，如何在有缺陷的法律体系中将纠纷解决好呢？

“这时，对称性或确定性所服务的社会利益就一定要通过衡平和公道或其他社会福利的因素所服务的社会利益来保持平衡”，卡多佐告诉我们，当法官遇到法律缺陷时，他要做的就是通过衡平社会福利，实现大多数人的正义。“这些利益也许会责成法官从另一角度来确定界线，责成他沿着新进程标出路径，责成他标出新的起点，并使追随他的后来者从这里开始他们的征程”。法官在衡平各种社会利益作出判决后，其判决就会引导他的后来者继续法律的裁判。

但是，对于法官何从造法，如何衡量各种社会利益？卡多佐告诉我们“他必须像立法者那样从经验、研究和反思中获取他的知识，简言之就是从生活本身获

取。”同时，这也是立法者和法官工作的接触点。

对于理解法官的造法活动，首先有必要对其立法的基础性条件—立法者的造法进行分析。与法官造法不同，立法者造法是立法者在估量总体情况下，抽象出具体的规则。立法者在立法时没有具体的案件，他们通过对社会生活的整体了解，制造出适应社会发展的法律规范。当法官进行司法审判时，他必须依照立法者设立的规范进行裁判。而当法官不能找到适当的规范或找到的规范模糊不清时，法官是拒绝裁判还是自己制定规则，这就成了考验法官素质的问题。然而，法院作为解决社会纠纷最主要、最权威、最公正的机构，法官的职责就是运用规范解决各种社会冲突和纠纷问题。对于纠纷的解决，他有不可推卸的责任。作为法官，他不能因为欠缺裁判规范而将解决纠纷的职责搁置在一边，在成文法规范完全欠缺或不足时，法官不能毫无作为。这就要求法官在遇到法律缺陷、法律空白时，有必要根据法律的精神制定规范，裁判案件。其次，拟制制度的存在也要求法官有造法的权力。《司法过程的性质》中，卡多佐说道“拟制在很大程度上是无意识的或者几乎是无意识的，那些法院自我谈论的目的，那些指导法院的理由和动机，常常只为人们含混的感知，直觉或几乎直觉的掌握，而很少有明确的表述”这就要求法官有必要进行解释。在司法过程中，法官有必要使人们认清事实，理解案件的裁判。而卡多佐说到“我想，法官未能充分承认他们有义务掂量社会利益的诸多因素，这种义务是无法避免的。并且由于司法常常宣告自己厌恶处理这类考虑因素，其结果只是对这些决定的根本基础和基石不置一词，并且常常是无意识的。”

然而，对于法官的造法权力不能无限度的放任，过大的权力就会导致集权、腐败。对法官的造法活动必须给予一定的限制。“实际上，每个法官都在他的能力范围内进行立法。无疑，对法官来说，这些限度都比较局促，他只能在空白处立法，它填补着法律的空白”，这就是说，对于法官的造法只能是在法律出现缺陷或法律实用不明确的范围内适用。对于制定法有明确的规定的案件，法官不能滥用裁量权，他必须遵守制定法的规定，用制定法的规范处理案件。

同时，对法官造法的限制也是由于遵循先例的制度决定的。卡多佐在《司法过程的性质》中说“他可以干预，但只是对正是权威的补充”，“他既不能限制我们司法组织的一般规则，也不能通过引入某些延滞的、某些程式的或某些公开的

规则来制定支配特定权利行使的细则”。法官的造法活动首先要遵循先例的引导作用，其次才能有法官的自由裁量活动，“法官在进行造法活动时，应当遵循现代组织的精神，并且，为了摆脱危险的恣意行为，他应当尽可能的使自己从每一种个性的或其他产生于他所面临的特殊境况的影响中解脱出来，并将他的司法决定基于具有一定客观性质的某些因素之上。”

也许有人会有这么一个疑问：怎样保证法官比其他人对他们同时代的道德习俗的理解更为明智和更为真实。卡多佐在书中给我们的答案是：在实际生活中，人们必须将解释的权力放置在什么地方，而政制的习惯又以将之放在法官的手里。如果法官要完成他们作为法官的职能，那么这种权力就很难放在其他地方了。确实，没有谁比法官对他们时代的道德习俗更为了解了。法官作为社会纠纷的解决者，其经过严格的教育和筛选，他们拥有广阔的社会阅历和丰富的生活经验。对于社会冲突的解决，他们能够以专业的法律知识进行分析，并且依照法律规范给予解决。而且，他们的结论不断受到检验和再检验，修改和再调整，具有极大的正确性和稳定性。

法官的基本职责是正确适用法律，深刻理解和明白法律的真正含义，依法调解社会的矛盾冲突，合理保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护社会的发展和稳定，促进国家各项事业健康有序的发展。但实际上，法官履行职责的过程是一个有关案件事实认定和法律如何适用的博弈过程，并不只是简单的审查案件事实和机械套用法律的过程。因此，法官严格执法、认真执法、执法公正是法治社会对司法活动最基本的要求。法官只有严格执法才能保障司法公正，才能实现法的各种价值，才能形成全社会民众对法律规则的普遍尊重和遵守。在案件事实清楚，证据充分，法律适用明确的前提下，法官容易实现这种程度。但在法律规范有缺失和空白的时候，法官是否能够正确发挥自己的主观能动性和创造性，准确合理的地应用现有的法律规范解决社会的纠纷和冲突，实现和谐社会的正义和公平。这就需要法官在尊重既有法律规则的前提下，在各方面不断提高自己的专业素养和知识水平。

法官造法的前提是有严格限定的，他必须遵守既成的规则。只有在法官发现没有法律可以适用的时候，或者一旦适用，审判的结果就会显失公平。只有在这种情况下法官才可以创制新的规则。但这中规则的创制是不能超越制定法，不能

越过司法解释的界限的。当宪法和法律能解决存在的具体问题的时候，法官就必须忠实和服从规则。只有穷尽这些的时候，法官才可以去使用这种方法。与此同时，在使用这种方法的时候，还必须得注意公平、正义等这些价值理念，社会习惯、公众舆论、国家政策、立法监督等都是法官在行使自由裁量权时所必须考虑的因素。这些因素会在一定程度上限制法官的自由裁量权。如果不加限制，任其自由发展，无形之中将会阻碍社会的进步和发展，并且还会造成人们对司法机构的怀疑和不信任。

另外，法官造法必须注重法官素质的提高。法官必须具有专业的法律知识，必须精通各种业务。这是法官造法和正确行使自由裁量权的前提。首先法律是法官工作的首要规则。法官首先要对这些规则熟知于心，要熟悉先前的判例指导规则，熟悉其操作规范和要领。其次，法律也是判决案件的根本，离开了法律原则就不能正确行使法官的审判权，不能公平合理的审判案件。因此，法官要正确行使自由裁量权，就要具备较高的法学理论知识，具有较高的法律素养，要能领会法律的精神实质和立法者的原意，并能将法律原则融会到整个案件的审判实践中，使自己在日常审判工作中将法律条文运用自如。同样在无法可依的情形下，也能将法治的主旨精神和立法原则正确应用，将科学的裁判案件的方法弄清楚。需要明确的是，法官熟悉业务，仅对法学专门的学科有所精通还不够，还必须对法学的相关科学比如社会学、哲学等学科有所了解。此外，法官还必须具有高尚的道德情操和职业素质。法官品质的好坏、能力的大小、阅历的深浅都会成为影响法官判决的关键。高尚的道德素质更是其中的关键，是法官造法和行使自由裁量权的内在约束。法官素质低下，就很容易滥用自由裁量权，徇私枉法。在司法活动中，法官能动的创造法律和行使自由裁量权，必须要养成良好的不畏强权的思想，不徇私枉法，公正办案，不为眼前的利益所有获得优良品质。

此外，良好的外部环境是法官造法和行使自由裁量权的外在要求。法官在判决案件时，不能受外界环境所影响，因此要保证法官的公正性就必须努力为法官创造良好的能够正确行使审判权力的社会环境。