合同解除权
本工程的风险点:
1. 因发包方违约解除合同,如何确定其赔偿范围:
司法解释第10条:
合同法第97条规定,“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。”
合同法第113条,“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。
也即,赔偿的损失包括实际损失和可得利益损失,因此,我国法律确立的是完全赔偿原则。
发包方人违约,承包人有权要求发包方赔偿的范围应该包括机械闲置费、停工人工费、剩余建筑材料、乙方订购建筑材料已付订金、进退场、搬迁费等费用,这些费用都是承包人的实际损失,因此可以要求赔偿。
对于履行合同后可得利益依据113条,理论上可以主张,但在确定可得利益的范围上应注意,只是履行合同后可获得的利润,而非价款。依赖于承包人举证。
未取得规划许可证和施工许可证:
城乡规划法第40条第1款,“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的,建设单位或个人应当想城市、县人民政府规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”
建筑法第7条,“建筑工程开工前,建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请施工许可证”。
上述2条是发包方的法定义务,是开工的前提条件,擅自开工,是违法行为。
建筑法第64条,“违反本法规定,未取得施工许可证或开工报告未经批准擅自施工的,责令改正,对不符合开工条件的责令停止施工,可以处以罚款”
建设工程质量管理条例第57条,“违反本条例规定,发包方未取得施工许可证擅自施工的,责令停止施工,限期改正,处工程合同价款百分之一以上百分之2以下罚款”
约定解除、法定解除,合同法第93及94条规定,“当事人协商一致,可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。~~~~”
第94条,
挂靠着的责任:
司法解释第4条,“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订合同的行为无效”
建筑法第66条“”
履约保证金
合同约定优于法定
延误赔偿金