张民安教授[民法总则]讲座 --[中华人民共和国民法总则]的创新与不足

时间：2017年5月24日星期三

地点：广东省检察官学院

主讲人：张民安，中山大学法学院教授，博士生导师

目录

一、《民法总则》颁布的意义

（一）形式上的意义

（二）实质上的意义

二、对比其他民法典的《民法总则》的重大创新

（一）规定了民法的基本原则

（二）专章规定民事权利

（三）专章规定民事责任

三、对比《民法通则》的《民法总则》的重大创新

（一）《民法总则》规定的新原则

（二）对民法渊源作出的新规定

（三）对胎儿利益的保护

（四）关于无行为能力人和限制行为能力人的年龄的新规定

（五）放弃了一些比较有人格歧视性的用语

（六）监护领域的新制度

（七）法人领域的新规定

（八）《民法总则》规定的新权利

主持人：

大家好，我是省检察院公诉一处的何雄伟，很高兴今天担任课程主持人，今天课程题目是“《中华人民共和国民法总则》的创新与不足”，由中山大学的张民安教授来讲授，请大家以热烈的掌声欢迎张老师的到来。张民安教授是中山大学法学院博士生导师，是我省法学会民商法学研究会常务副会长、广州市仲裁委员会仲裁员、广东省检察院以及广州市中级人民法院专家咨询委员、广东电视台“与法同行”栏目首席法律顾问、首席评论员。让我们再次以热烈掌声欢迎张教授为我们作精彩的讲课！

主讲人：

非常高兴有这个机会，这是第二次来省检察官学院做讲座。首先，大家都不是学民商法的，检察官主要做刑事工作，可能跟民法关系不大。第二，这个讲座我是以个人名义来讲，不代表中山大学。第三，我讲的观点只是供大家参考，如果大家认为不一致，请多包涵。因为民法是开放的法律体系，民法是最文明的法律，民法等于文明，文明就等于民法，是自由开放的，你可以接受也可以不接受，每个人观点未必一致。

今天讲的是很热的《民法总则》。现在很多人在讲《民法总则》的时候都觉得自己是民法总则的重要参与者，这个讲法未必客观。《民法总则》全国人大只开过两个座谈会，一个北京专家座谈会，一个是南京的京外座谈会，也就是我国民法方面的专家教授主要集中在北京。去年5月20日南京的座谈会就请了北京之外的专家参加，我是参与者之一。我在南京座谈会上提了很多意见，有很多被立法者大力采纳。我在网上也有很多民法总则草案的讲座，很多观点都被民法总则采纳了。大家如果有兴趣可以把讲座4重点读一下，它的批判性很重，所以后来很多都改掉了。比如第一章，过去草案上叫基本原则，最终通过稿叫作基本规则，这个是文不对题。民法总则草案第一张是基本原则，其中有5个条款都不是基本原则的规定。所以现在很多讲座都号称自己是民法总则重要参与者，其实真正参与民法总则的教授很少。

一、《民法总则》颁布的意义

（一）形式上的意义

《民法总则》在今年的3月15日通过，于10月1日生效，大家都在讲为什么要制定《中华人民共和国民法总则》。民法总则颁布的意义有两个，第一个形式上的意义，在2020年我们要制定中国民法典，民法典中要采取总则和分则的区分方式。总则就是第一编，其后都是分则。我们《民法总则》将放在2020年民法典的第一编，所以现在分则内容已经基本制定好，什么婚姻家庭法、物权法、合同法、侵权责任法等。现在唯一缺的就是第一编总则。现在民法总则通过后，民法典上所有的总则和分则的内容都有了。所以全国人大未来几年的任务就是把已经颁布的单行法进行整合编纂，形成体系化的一部法律——《中华人民共和国民法典》。所以民法总则的通过为民法典最终编纂提供了依据，为2020年民法典的出台扫除障碍。这就是民法总则的形式意义。中国现在还有一些教授主张民法总则通过后是不是还要制定人格权法、债法总则等等。但是全国人大在这个方面没有立法计划。这是因为，人格权法要不要制定，学术界争议很大，两派态度都很坚决，影响都很大。但最重要的是，没有立法计划是因为这是一个政治问题。制定民法典不是单纯的法律问题，也是个政治问题。法国1804年就制定法国民法典，德国在1896年就制定了德国民法典，智利在1855年、巴西在1873年、意大利在1865年都制定了民法典。因此现在大陆法系国家没有几个是没有民法典的，几乎都在19世纪早期就已经制定了民法典。我们中国是所谓的大国，在2020年才能出台民法典。从时间角度看，比大家都晚了一两百年。因此现在人大制定民法典的工作是个政治任务，务必在2020年之前制定出民法典，这是党给的最后的期限。我党当年给全国人大的期限是2010年，当年在工作报告中说在2010年要建立社会主义市场经济法律体系，也就是说在2010年就要把民法典制定出来。但我们中途又推迟了10年。我本以为中国不会再有民法典了，但是没想到它又重启了。所以现在2020年是最后期限，全国人大法工委在这之前的任务就是把包括民法总则在内的所有民事单行法进行整合编纂体系化，在2020年之前出台中华人民共和国民法典。总之这是个政治任务，不是法律问题，事实上已经没有时间再去制定这个法制定那个法。《民法总则》在通过前和通过后都有人在骂，说《民法总则》的起草是封闭立法，不让教授参与。全国人大只开过两次专家座谈会，大部分民法教授都没办法参与全国人大的民法总则起草工作。第一，时间上来不及，《民法总则》必须在今年通过，没有时间再请那么多教授。而民法教授把这个政治任务当作一个学术问题，想就整个民法总则发表意见。第二，《民法总则》通过后，很多教授是对此有大部分不赞同，就在网上杂志上写文章批判民法总则的问题。

（二）实质上的意义

民法总则通过有实质上的意义，它以前所未有的方式把我们过去不敢规定的内容规定在民法总则中。其中最重要的是，过去在《民法通则》、《侵权责任法》等法律中，有几个重要的权利都没有规定，比如说人格尊严权、人身自由权等。在当今社会，人身自由权是人最重要的权利，甚至比生命权健康权还重要。有的人宁可被打死也不愿被精神折磨、肉体折磨。这次民法总则颁布后就确立了人格尊严权、人身自由权这两个最重要的民事权利。能够保障人能体面尊严地活着，确保任何人都不能侵犯别人的人格尊严、人身自由。

二、对比其他民法典的《民法总则》的重大创新

民法总则有很多创新，也有很多不足。讲创新要看和谁对比。现在我们谈民法总则的创新，要进行比较，要找参照物。第一，我们要和自己1986年的《民法通则》比。第二，要和当今世界大陆法系国家最有影响力的主流国家的民法典比，比如法国民法典和德国民法典。中国现在思想在往左的方向发展，现在讲文化秩序、哲学秩序、科学秩序，无论什么秩序，在民法领域都赶不上法国和德国。法国在1804年制定法国民法典，现在全世界大多数国家都用法国民法典为范本。有人认为《民法总则》是借鉴《民法通则》的东西，跟国外的东西没有关系。这样的解读有问题。《民法总则》再有创新还是在传统民法基础上发展的，离不开罗马法、法国民法典、德国民法典等。我们采纳的是1896年德国民法典的模式，我们未来的民法典是大陆法系的民法典，必须受法国民法典、德国民法典的影响。因此只能说民法总则有一部分的创新，而不是完全自己的创新。法国民法典也是源自古罗马时期的民法，是盖尤斯的民法，1896年的德国民法典也是参考公元6世纪査士丁尼皇帝的民法。民法的根在古罗马，经过法国人、法国人、意大利人逐渐向世界传播，我国本来是没有的。

我们的民法从前苏联传来的，1922年《苏俄民法典》借鉴了德国民法典模式，后来这部民法典被我们翻译过来参考，制定了我们的《民法通则》。现在很多学者在写民法文章时都想把前苏俄的影响力给抹掉，譬如中国人民大学的杨立新教授的文章中就想清除我们民法理论中俄罗斯影响。但大家可以看，我们的《民法总则》，根本没法清除前苏联的影响，因为《民法总则》是《民法通则》的升级版，《民法总则》其实就是把《民法通则》进行改良提升、补充完全。我们1986年的民法通则只是根据前苏联的民法典来制定，怎么可能清除掉前苏俄影响呢？第二，我们《民法总则》第二条和《民法通则》第二条都是讲法律关系理论。民法的调整对象就是法律关系，法律关系就是人与人之间的关系，这个理论就是前苏联的理论。它说我们的民法与资本主义民法不一样，资本主义的民法调整的是人和物的关系，我们的民法调整的是人和人之间的关系。前苏联当时就像我们今天一样想强调他们的民法典与资本主义民法典具有本质上的不同。我们的《民法通则》第二条就是这么规定的，《民法总则》的第二条也还是这样规定的。前苏联的意识形态很浓厚，就像我们现在中国的意识形态也很浓厚，但现在中国的意识形态已经开始倒退了。前苏联将民法的调整对象弄成人与人之间的关系就是想从意识形态的角度把前苏联民法典与资本主义民法典区别开。我们现在的第二条就是用了人家的，怎么可能再说民法总则是中国特色的产物呢？

我的意思是，只要你现在讲民法总则、民法典就离不开西方社会的影响，民法从古罗马时期开始通过中世纪、德国、法国19世纪的继承与发扬，已经成了人类文明的产物，已经不是哪个国家的东西，是一代代的人经过学术沉淀、制度创新形成的人类文明成果。所以它不是哪个国家的，是全人类的产物。这次民法总则和法国民法典比，和德国民法典比有三个方面创新。

（一）规定了民法的基本原则

第一，我们的《民法总则》第一章规定了民法的基本原则，而法国、德国民法典都没有规定基本原则。所以他们的面临的问题就是，处理案件时如果没有法律条款可以适用，就有法律漏洞，那法官怎么办？所以现在法国、德国的法官、教授要做的工作就是提炼民法的基本原则，用来处理当时的民事纠纷。他们民法典中没有民法的基本原则，就是他们的问题。但我们在民法总则中大量条款规定了民法的基本原则，这个是从前苏联学来的，但他们的考虑与我们现在不同。我们现在民法学界很少有人把民法的基本原则提高到意识形态的高度，但前苏联规定基本原则是从意识形态的角度来规定的，你们资本主义没有民法基本原则，我们社会主义民法有基本原则，表明社会主义民法典与资本主义的有区别。过去的民法教授也是这样讲的，但是现在的教授不讲意识形态，这个问题已经没有意义。我们今天的民法总则中大量规定民法基本原则不表明我们的民法点与西方民法典就有什么差异。因为虽然法国、德国的民法典没有规定民法基本原则，但是人家在民法教科书、专著中大量讲了民法的基本原则，而且讲得比我们的教授更有深度。

我们今天不再讲意识形态了，为什么还要规定民法的一般原则呢？现在规定的唯一目的，就是为法官解决复杂疑难民事案件提供根据，也就是填补法律漏洞。我们立法者虽然对很多问题作了规定，但是立法者的民法典不是万能的，不可能包医百病，如果法官遇到新案件，在民法典中找不到具体条款可以适用，法官又必须解决案件纠纷，不能因此而拒绝裁判。如果法官因为没有找到可供适用的法律条款就拒绝裁判，在西方社会法官的行为会构成拒绝裁判罪，这个理论中国应该借鉴。我国刑法典中就缺少一个罪名——法官的拒绝裁判罪，最高法院有很多案件都用借口来拒绝受理。比如计划生育案件、强制拆迁案件都找理由不受理。这个不受理那个不受理，人家要你法院干什么。法院的功能就是处理当事人纠纷。所以法国在民法典第四条中规定了，法官不可借口因为没有可供适用的法律条款而拒绝裁判，否则要承担刑事责任。这个条款很重要，在我国特别有意义，尤其是针对最高法院规定的这个案件不受理那个案件不受理，最终人家只能去上访啦。除了最高法院有明确规定的不受理案件之外，很多地方法院还找其他借口不受理案件。法国民法典就规定得很清楚，不受理就构成犯罪。中国的民法教授对这个其实都很熟，他们起草的民法典草案都有这个条款，但是立法者不太敢得罪最高人民法院。现在如果法官找不到可供使用的具体条款，就只能适用民法总则第一章中规定的民法基本原则。这是第一个创新，我们的民法总则和大陆法系的民法典都规定了基本原则。

（二）专章规定民事权利

第二个创新是我们《民法总则》第五章还专门规定了民事权利。民法教授中除了我基本上没有人支持。民法教授认为我们民法总则中不应该专门规定一章民事权利，因为我们有物权法专门规定物权，有侵权责任法专门规定债权，有婚姻法规定婚姻家庭的权利，有继承法规定继承权……分则中已经规定了各种各样的民事权利，没有必要再用专门一章来规定民事权利。我们讲民法总则为什么要专章来规定民法权利，最核心的就是因为民法是文明的标志，民法等于文明，文明等于民法。民法的唯一目的就是要确保民事主体享有法人格，享有各种各样神圣不可侵犯的权利。所以民法被视为是私人领域的宪法，民法、宪法的唯一的目的就是规定民事权，让别人不能侵犯。所以如果没有民事权利，民法典、民法总则就没有任何意义。就像宪法如果不规定公民权利，就没有意义。这就是民法总则专章规定民事权利的意义，表明民法的目的就是确认和保障民事主体的权利，确保民事主体的民事权利受到应有尊重，任何人除非有正当理由，否则不能侵犯别人的民事权利，否则就要承担法律责任。

这一点，法国民法典和德国民法典都没有规定，比如法国民法典的第一卷第一编第一章就叫做民事权利的享有和剥夺，但基本没有规定民事权利，只是规定外国人和本国人民事权利的差异，还有规定了民事死亡。德国民法典只规定了姓名权、生命权、健康权、身体权、自由权等，什么名誉权、隐私权、肖像权都没有规定。我们民法总则借鉴了西方社会的经验，尤其是借鉴了人权公约的规定，克服了大陆法系民法典在民事权利保护方面的不足。

（三）专章规定民事责任

创新之三，就是与大陆法系比，我们把民事责任作专章规定。我们民法教授对此也有争议，有人认为，就像民法总则不该规定民事权利一样，民法总则也不该规定民事责任，因为民事责任就两个，一个侵权责任，一个违约责任。侵权责任在侵权法中有规定，违约责任在合同法中有规定，有必要还要再在第八章中专门规定民事责任吗？但我们第八章中就是专门规定了民事责任，这个和德国、法国等其他民法典比有创新。如果在坐诸位对此有兴趣，可以在网上找找我写的文章、讲座。这就是我简单地讲的民法总则与大陆法系的民法典相比的创新。

三、对比《民法通则》的《民法总则》的重大创新

今天我想重点讲《民法总则》与《民法通则》相比的重大创新。民法总则是民法通则的升级版，有哪些创新？一方面，它规定了某些民法通则中没有的新条款；另一方面，有些规定在民法通则中有但是做了改变，导致《民法通则》和《民法总则》在同一个问题上有不同的规定。

（一）《民法总则》规定的新原则

《民法总则》的新规定之一，就是民法总则规定了两个新的原则。中国的立法者制定任何法律都喜欢规定原则。立法者在《民法总则》第一章也规定了原则，比如民事权利受尊重、意思自治、平等原则等都不是新的原则，是《民法通则》都有的。但这一次有两个新原则，是《民法通则》中没有的。

第一个是节约资源保护生态环境原则，现在被称为绿色原则，民事主体比如水泥企业等，使用矿产资源时要承担两个义务，第一是要节约使用资源，因为矿产资源不可再生，若不计成本地使用，资源就会枯竭。我们现在煤炭资源、矿产资源使用效率很低，导致大量不可再生资源被大量浪费，同时也让生态环境受到破坏。你们看，广州的生态和过去比也变了。我回湖北的时候感觉很热，尤其是武汉。但这几年我回家，现在武汉夏天一点都不热了。在广州，前几年这个早就用上空调了，现在不仅不用吹空调还要盖被子了。这说明我们的气候和生态变了，为什么武汉、广州现在不热了，因为生态变化了。有人说是因为修建了三峡，导致各地的生态变了，改变生态后，环境也发生了改变。为了应对这个问题，立法者专门在第九条规定了节约资源、保护生态环境的原则。这个不是新东西，国际上，法国在2004年颁布了《环境宪章》，明确规定，公民享有呼吸新鲜空气的权利，公民的健康免受环境污染。人家把这个上升到宪法的高度，叫做《环境宪章》。人家西方社会环境为什么优美，人家除了写之外，还认真执行。我们也可以写，但肯定得不到执行。因为我们有环境法，环境还是这个样子。所以这只是一个宣示性的东西。

第二个是权利滥用的禁止原则。古罗马时期，伟大的民法学家盖尤斯说过，任何权利的行使都不可能是非法的，也就是说，只要有权利，不管使用什么手段、以什么目的行使权利，这个权利的行使都是合法的，即便你因此损害别人利益，也不用对别人承担侵权责任。这就是古罗马时期的权利的行使不能构成非法性。这个理论一直坚持到到19世纪末期，法官开始改变这个态度。西方的工业革命是19世纪末开始，中国从1991年开始的，我们今天铺天盖地的各个地方盖房子、建大厦都是工业革命的体现。工业革命有几个特点：环境污染严重、大工厂大烟囱林立、大项目众多。我们1991年才开始工业革命，西方在19世纪末期就开始，工业革命带来的产物是人和人之间的距离拉近了。比如在法国19世纪之前，房子之间的距离非常远，基本上搭不上边，在家里做什么别人都看不见；但工业革命后，大量的巴黎的小城镇、农村里的人开始到巴黎去，就是所谓的都市化的进程。都到巴黎后，商人看到人多了就开始建房子，建得十分密集。因为房子太密集，人和人之间的行为就会互相影响。以前你在家种夜来香再香也不会影响到别人，因为距离远；但工业革命后，距离变近，你家里种的夜来香就会飘到我们家来，使我吃不下饭睡不着觉，我们之间就产生权利冲突。我们在不动产的物权领域开始有人滥用自己享有的所有权。19世纪一个巴黎人的邻居是个律师，赚了很多钱，经常趾高气昂，我就想办法折腾他。这个巴黎人就想到一个办法，用机器24小时不停地在家里剪羊毛。以前的羊毛机有很大的噪音，一开动就搞到律师睡不着。律师于是向法院起诉，要求其承担侵权责任。这个巴黎人说自己在家里剪羊毛是行使自己的权利，他在他家就是国王，想干什么就干什么。法官就说，如果你剪羊毛是为了自己的利益，想多赚点钱，那就不构成侵权；但是如果你是想制造噪音让律师睡不着觉，你这个剪羊毛行为虽然行使的是物权，但是你的目的是为了损害邻居的利益，就构成了权利滥用。因此在19世纪末期的法国，法官开始在不动产的相邻人之间承认所有权的滥用，从此，权利滥用的理论开始得到了法国最高法院的承认。德国民法典中专门有条款规定了民事权利的滥用，因此权利滥用是19世纪末期才产生的。

我们《民法总则》这次把权利滥用和公序良俗原则区分了，但当年草案上没有区分。当年立法者把权利滥用和公序良俗原则规定在一起，我就在网上批评过。权利滥用和公序良俗是两个不同时期的原则。法国民法典中规定了公序良俗原则但没有规定权利滥用原则。两个原则相差一个世纪，怎么能把他们规定在一起呢？这一次，最终通过的民法总则就把它们分开了，把权利滥用原则放在132条，把公序良俗原则放在总则里。为什么不把权利滥用原则放在总则呢？这是因为第五章规定了民事权利，中国民法教授反对声音太大，认为如果要规定民事权利这一章，就要把民事权利的一般理论全部规定下来，只是列举几个类型是不行的。因此立法者为了满足民法教授的要求，就把原本应该规定在第一章的禁止权利的原则拉到了第五章民事权利里来，作为民事权利的一般理论。大家不要以为132条放在第五章里就不是民法的基本原则。其实它原本应该放在第一章，但为了应对教授们的批评声才被拉到第五章来。

（二）对民法渊源作出的新规定

第二个创新，是《民法总则》对民法渊源作出的新规定。民法总则第10条规定：处理民事纠纷应当依照法律，法律没规定的可以适应习惯，但不得违背公序良俗。如果让我说民法总则中最伟大的条款，我认为就是第10条。因为第10条在讲民法的渊源，就是你法官审理民事纠纷，适用什么法律来解决纠纷。

比如，一个男人和一个女人不想结婚，结婚的事情很复杂，特别是有钱人的婚姻。如果我是个有钱人，我是应该找有钱的人还是没钱的人做媳妇？找有钱的难受，找没钱也难受。找有钱的，很多有钱女人可能是靠上床赚的钱。所以如果我是个有钱人，我就看不起那些有钱的女人，因为有钱的女人可能是靠睡觉来的，虽然我的钱也可能不干净但我想娶个干干净净的女人。但我也不想找个没钱女人做媳妇，我不知道她是爱我这个人还是爱我的钱，这就很为难。所以就出现了一种非婚同居的现象。非婚同居若干年后，两人要“离婚”。法官说没有婚姻可离，不能离婚。但两人同居十年有财产要分，法院首先要确定适用什么法律来解决两人的财产分割问题。能不能适用《婚姻法》？不能，因为我国婚姻法只调整婚姻关系，不能调整非婚同居关系。但是非婚同居当事人之间的财产纠纷也不能不处理。不能适应婚姻法那能不能适用习惯？但这个方面也没有习惯，中国非婚同居的年数很少。没有法律没有习惯那法官用什么判案呢？

所以第10条关于民法渊源的规定就在讲法官处理民事纠纷可以适用哪些根据。第10条之所以是民法总则最伟大的条款，是因为它有两个方面的含义。它规定了处理民事纠纷，法官只能适用两种东西，一是法律，二是习惯，没有法律就用习惯。如果没有法律、习惯，要适用什么？这个时候，如果适用了别的东西，能不能抗诉？你认为它适用法律错误，因为根据第10条，法官处理民事纠纷只能用法律、习惯。没有适用法律和习惯，又处理了纠纷，那要怎么说理？最高人民法院的司法解释、行政法规、地方性法规能不能用？按照第10条，这些都不能用。

首先，法官处理民事纠纷不能适用最高人民法院的司法解释，因为司法解释显然不是法律。那《民法总则》生效后，最高人民法院的司法解释能不能看作是习惯？事实上，现在最高人民法院很多法官就主张这个理论，认为司法解释就是习惯。你们作为检察官，觉得这种解释行不行？司法解释绝对不是习惯。在民法上，习惯有一个性质，那就是自发性，也就是习惯规范是百姓在日常生活中慢慢建立起来的。我们把这叫做民事生活习惯；还有另一种习惯是专业人士在从事专业活动过程中建立的习惯。司法解释既不符合民事生活习惯，也不符而专业人士的习惯，完全是最高人民法院法官闭门造车的结果。将来如果《民法总则》生效，最高人民法院一定会将自己的司法解释解读为第10条规定的习惯，否则它的司法解释就没法用了。但这种解读违反了第10条的精髓。

其次，“处理民事纠纷应当依照法律”，这个法律是狭义的，只是指全国人大及全国人大法工委制定的法律，不包含国务院行政法规，也不包括地方人大的地方性法规，把法规排除掉了。因为国务院经常颁布行政法规、中央部委经常颁布行政规章。比如最臭名昭著的国务院颁布的《医疗事故处理办法》，引起社会公众的强烈抗议。当年，如果去医院看病被医生治死了，即便构成医疗事故，医疗机构也只赔偿3000块。正因为这个东西的影响太大，在2008年的《侵权责任法》中专门规定了医疗侵权，医疗侵权必须适用《侵权责任法》，不再适用国务院的《医疗事故处理办法》。最近公安部在制定一个行政规章，叫《见义勇为奖励条例》，在全国征求意见。里面提到，如果一个人见义勇为，他上学优先、办理税收、工商登记优先等。这个规定纯粹是无聊的，纳税人给政府纳税，享受服务应该是一律平等的，公民在享受政府提供的公共服务方面是有平等性的。去办理工商登记应该一视同仁，凭什么你见义勇为你就优先？另外公安部还说，如果见义勇为，可以要求单位给你安排工作，安排广州户口等。如果这样做，那大家都想方设法去搞“见义勇为”，最后各种各样的问题都会出现。总之，按照《民法总则》第10条规定，以后法官审理民事案件不能再适用国务院行政法规、地方性法规、司法解释，否则你们检察机关就可以抗诉了，因为适用法律错误，违反了第10条。

那么，第10条规定得充分不充分？只能适用法律或习惯，那要是没有法律也没习惯要怎么办呢？那法官最保守的做法就是驳回，这就使得法官将来审理民事案件会简单化，如果没有法律也没习惯就会驳回，纠纷就无法解决。所以这个条款也有问题。但为什么是它是最伟大的，因为它把国务院的行政规章、地方性法规、最高人民法院司法解释剔除掉了，而且是在不知不觉中剔除。你们可以看看全国人大民法总则草案，就会发现这个剔除很有技巧。一审稿、二审稿规定，“处理民事纠纷应当依照法律”，没加“法规”，到了三审稿又加了“法规”，但最终通过版本又剔除了法规。这个意图就很明确了，说明一审、二审稿只想用“法律”，但三审稿由于被提了意见只好加上“法规”，最终才拿掉。我这里有个文章，解读民法总则第十条，叫《民法总则第十条的成功与不足》，有兴趣可以看看。

（三）对胎儿利益的保护

第三个创新是对胎儿利益的保护。通常要在女人怀孕达到一定的时间后才能叫胎儿，一般是达到六个月左右，完全地具备人所有的特征，如果只是怀孕两三个月就不算胎儿。胎儿有没有法人格，有没有权利能力？过去的民法通则对此不规定，而民法总则对胎儿利益做了有限的保护。如果一个男人把孕妇踢伤，把胎儿踢死，这种情况下能不能说犯罪嫌疑人构成杀人罪？这是刑法问题。在民法上，胎儿原则上没有法人格，没有权利能力，但胎儿有时候已经涉及利益问题。在西方社会，是不可以堕胎的。只有在两种情况下才能堕胎。一是经过医生检查认为不堕胎对胎儿和母亲构成威胁才能堕胎；二是强奸案的受害者因此怀上了孩子。一个英国人怀上了孩子却不想生下来，她不符合前面两种条件，如果去堕胎，就会构成犯罪，而且帮她堕胎的医生、医疗机构也会构成犯罪。这个女人就想自己把胎儿弄掉，因而就去剧烈运动、不吃不喝。她的丈夫发现后着急了，多次劝说无效后就向法院起诉，要求法官责令妻子放弃对胎儿不利的行为。后来法院就颁发了禁止令，保护胎儿。

胎儿第二个利益是，举个例子，美国当年有一代人，20世纪50年代，那代人受到某种鼓励，都想生出一个像爱因斯坦那样聪明的孩子。那个年代的美国人都有这种梦，所以美国大量的药厂都开始生产保胎药、胎儿营养药，大量的女人去买这些药来服用。过了30年后，美国一个研究机构进行研究发现，当年这种生育梦没有实现，美国梦破产了。这代人在服药后生的孩子的智力不仅没有变高，反而比没服药的更差，脑子都不行了。因此美国大量的母亲向法院起诉，要求药厂对其胎儿智力的损伤承担赔偿责任。这个案子很复杂，首先要举证自己服用的是哪个药厂生产的药，这个证明很困难。美国法官就想了一个招，只要把50年代所有生产这种药的药厂都找出来，再看看他们当年的市场份额，把全部人的损害赔偿加起来，按厂家的市场比例来赔偿。这个案子就说明了胎儿的利益问题。一个女人怀孕后往往要吃营养药、保胎药，有的中国女人怀孕时吃别人的胎盘，而胎盘的人是HIV携带者，吃了之后你的胎儿就染上了HIV病毒，能不能向法院起诉？所以胎儿涉及很多利益，第一是父母不尽抚养义务；第二，女人怀孕期间服用有质量问题的药。第三，胎儿未出生时父亲死亡，就产生了继承问题。胎儿没有生下来时就已经涉及很多利益，因此民法总则第16条就专门对胎儿利益进行了保护。

（四）关于无行为能力人和限制行为能力人的年龄的新规定

第四个创新是关于无行为能力人和限制行为能力人的年龄的新规定。民法通则规定，10周岁以下是无民事行为能力人，满10周岁未满18是限制行为能力人。那这个“10周岁”的分界线合不合适？不同教授有不同观点，有的人认为10周岁太大了，一个四年级的学生有没有认知能力判断能力？不同人观点不同，是6周岁还是8周岁还是10周岁？最后统一确定为8周岁。未满8周岁的无民事行为能力人，一切民事法律行为都不能自己单独实施，只能由监护人代理实施。

我当年在一个讲座中讲到，10周岁、8周等问题都是没有意义的。因为行为能力的问题不涉及公共利益问题，只涉及私人利益问题。民法上的权利能力、责任能力、行为能力这三种能力中，权利能力关乎公共利益问题，但行为能力只关乎私人利益。我们要规定权利能力，即一个人有没有从事某种民事活动的能力。这个问题关乎公共利益，譬如一个人被强迫为奴，是被侵犯人了人格尊严，属于权利能力的问题。但如果一个人愿意自己放弃做人的尊严，签订协议自愿成为某有钱人的终生奴隶，这个合同是否有效？虽然合同意思自治，合同自由，但民法是文明的法律，民法最伟大的就是把奴隶消除了。经过多年的努力民法终于把奴隶消除掉了，强行让所有自然人都成为主人，任何人都不能当奴隶，也不能自愿为奴，这就是权利能力，它是为了维护人的尊严，为了强制维持你作为人应有的尊严，因此自愿为奴的合同是无效的，它违反了公共利益，违反了民法的精神。但行为能力不一样，行为能力只涉及私人利益，它是为了保护那些认识、判断能力不足的人，防止这些人在与有认知能力的人打交道时上当受骗。你和一个识别判断能力弱的人签订合同，就可能损害这些人的利益。因此6周岁8周岁10周岁有什么差异呢？虽然我们常常讲8周岁的人是无民事行为能力人，他的一切行为都要由他的父母来实施。但事实上，8周岁的未成年人大量实施了很多民事行为，譬如在中小学附近的小卖部花5毛钱买棒棒糖等，这种买卖行为从来不会说是无效。因为如果这种行为损害了未成年人利益，监护人就会采取措施。如果监护人没有采取措施，就说明交易对其孩子没有影响。很多人就这个问题发表了见解，最后全国人大用了8周岁的规定。

（五）放弃了一些比较有人格歧视性的用语

第五个创新是放弃了一些比较有人格歧视性的用语，改用了中性的用语。法国人在定义民法时，认为文明的本意是民法，因为民法创造人的自由、尊严，创造人与人之间的平等。而民法通则使用的某些词语是不文明的，民法通则中使用了精神病人概念。精神病人就是说一个成年人缺乏认知、判断、识别能力，不能认识自己实施的某种行为的性质和后果。精神病人有轻重程度之分，如果完全丧失认知、判断、识别能力，就是白痴式的精神病人，称为无行为能力精神病人；如果没有完全丧失，就是非白痴式的精神病人，称为限制行为能力精神病人。当年民法通则使用了精神病人的概念，民法总则不再用这个概念，用的是“不能辨认或者不能完全辨认自己行为的成年人”的概念，如果不能完全辨认，能辨别某些，成为限制民事行为能力人；完全不能，是无民事行为能力人。这些理论都是从法国学来的，法国的人法改革从20世纪60年代开始，到2007年进行人法改革，最大的改革就是把传统上的人格贬损民法概念放弃了。法国在法国旧法实施时，法国民法上有很多有意思的概念。比如一个人犯罪，除了法官判处刑事惩罚外，还宣判其为卑鄙下流之徒、名声狼藉之辈。如果一个人被这样判决，这对人格的贬损是很大的。法国民法典对吸毒、饮酒过度的人也有人格贬损。中国人骂人会骂人家“神经病”，这也带有人格贬损的意义。因此我们的民法通则也按照法国法的做法改用了中性的概念。为什么这么改？现在有科学研究证明，精神病人可能是因为某些疾病引起的，因此法国法上有个概念是精神官能有问题和身体官能有问题的人，现在也不用“残疾人”的概念。因此法国现在用的是“精神官能恶化的人”或“身体官能恶化的人”，都用文明概念，不再用有人格歧视性的用语。

（六）监护领域的新制度

第六个新规定是监护领域的新制度。民法总则中，把监护规定在自然人里，现在还有很多教授有不同的看法，认为监护不应该放在总则里，而应该放在婚姻家庭法里，因为监护主要是家庭成员的监护。既然监护是家庭成员之间的，所以要放在婚姻家庭中，现在很多学者还在主张这种观点。这种观点是有问题的，中国的监护制度与外国不一样，它有三种：第一是近亲属的监护，父母天生是未成年子女的监护人，如果父母丧失监护能力，就由祖父母、外祖父母监护，他们都是家庭成员；第二是亲朋好友，譬如一个人与另一个人当年是同学，现在又在同一个检察院工作，是铁哥们。其中一个人精神官能有问题，离了婚，没有办法监护自己的孩子。孩子小，没有近亲属的监护，就由朋友来监护；第三，如果你又没有亲属又没有朋友，就由政府有关部门来监护。因此还有单位、居委会、村委会、民政部门的监护等。从理论上，中国的监护制度有三种，只有第一种是在婚姻家庭法里的，这样不就把监护制度肢解了吗？所以监护制度放在民法总则中是最好的。

监护制度也有些新规定。第一个创新是遗嘱监护，一个人在有行为能力时立下遗嘱，指定某一个人作为监护人。过去讲遗嘱一般是财产遗嘱，处分自己的财产，按照遗嘱来继承财产。现在遗嘱扩张，遗嘱除了能规定财产处分，还可以指定自己子女的监护人。当你死了后，遗嘱中指定的人就按照你的遗嘱来履行监护人的职责。这个制度很好，在古罗马时期就有了。但这个制度有几个问题，首先，哪些人可以被指定，哪些人不可以被指定？你随便指定一个公职人员当然不行。法国法规定不可以由公职人员做监护人，因为他们没有时间精力去监护。第二个问题，你指定的某个监护人可不可以拒绝监护？立法过程中我专门向全国人大提过建议要规定立遗嘱人有权指定监护人，被指定的监护人也有权利拒绝，因为做监护人的责任很大。所以要规定，一旦被指定的监护人知道自己被指定后，要在合理期限内作出是否同意做监护人的意思表示。所以一是要规定那些人不能被指定为监护人，而是要规定被指定为监护人的人有拒绝的权利。

第二个是协议监护。协议监护用于被监护人有很多监护人的情况，比如夫妻离婚，孩子才2岁，这两个人谁当监护人？这就取决于这两个人谁想要孩子。如果两个人都不想要这个孩子，那究竟由谁来监护这个小孩。离了婚的父母，两方都是监护人，那究竟谁来监护孩子呢？民法总则规定，父母离婚后可以达成协议，由其中某一方做监护人，比如一方当监护人，另一方每个月给生活费，这是可以的。

第三个是正常的成年人对自己监护人的确定。比如我们在坐的检察官现在年富力强，有判断能力、认识能力。但当你快到60岁时，作为领导干部的官员们在退休前后生活反差很大，退休后精神官能就可能有问题。所以就可以趁自己脑子还清醒的时候给自己找监护人，在以后自己脑子不行的时候给自己做监护人。这就是民法总则第33条规定，具有中国特色。

第四，监护人不能实施的某些行为。监护人的职责是监督保护被监护人，监督被监护人的行为，防止被监护人损害别人的利益，也要保护被监护人的人身、财产安全，防止他人侵害被监护人的利益。所以监护人就需要管理好被监护人的财产。监护是一种职责，是很重的职责，因为监护人要管理好被监护人的财产。尤其在被监护人的财产很多的时候，监护人可能就会有私心。比如我做了监护人，我的被监护人有很大的别墅，我能不能代表他和自己签个协议，把别墅租给自己住；甚至有些监护人滥用职权，通过某种方式侵占被监护人的财产，或者把被监护人的别墅以低价卖给自己或自己的亲朋好友。因此民法总则规定，监护人不得处分被监护人的财产。也就是说，监护人可以管理、可以使用被监护人的财产，但是不可以处分。什么叫做处分？比如父母把孩子小时候用过的教科书卖掉算不算处分？这个不算处分行为，算管理行为。如果处理的财产具有重大价值，是被监护人的重要财产，卖掉它就是处分行为。如果财产不太值钱，且正常情况下父母是可以处理孩子的书的，因此只是管理行为。处分行为主要讲财产的处理行为关乎被监护人的重大利益。什么财产关乎重大利益，这个是事实问题，由法官来裁量。如果未成年人有一栋别墅，价值500万，你把它以300万卖掉，就是处分行为了。为什么卖书是管理行为，卖房子是处分问题？因为书的价值不高，卖不卖对被监护人利益的影响不大，而卖房子的影响就很大，所以就是处分行为。总体上讲，处分的财产必须是关乎被监护人重大利益的财产。第二个是人格的尊重，我说过，父母不是皇帝，子女不是大臣。虽然子女被父母监护，但父母监护子女只是一个手段，不是目的。监护的目的是为了保护子女的人身利益和财产利益，所以被监护人不是监护人的奴隶，监护人也不是被监护人的主人。也就是说，监护人要尊重被监护人的意愿，尊重被监护人的人格尊严。这是从法国学过来的，法国人法上说，一个精神官能有问题的人仍然可以在银行有账户，不能把精神病人的银行账户剔除，因为要保护精神病人的独立性，免受监护人操控。第35条就有这个意思，监护人应当尽可能让被监护人尽可能独立地处理他自己的事情，只有在必要情况下监护人才可以干预被监护人的生活。

（七）法人领域的新规定

第七个新规定是法人领域的新规定。第一，民法总则里的法人分类与民法通则相比有了实质性的变化。民法总则中法人的分类，放弃了民法通则中的四分法，改用了三分法。民法通则把法人分为四类，这次把法人分为三类——营利法人、非营利法人、特别法人。营利法人最典型是公司，也就是法人成立的目的是通过商事经营活动谋求利润，并把利润分配给股东。公司是由股东组成的，由股东出资设立的，股东出资是为了让公司经营，赚了钱后给股东分红，在任何国家都是这样。历史上最成功的法人制度是公司，为什么？最主要的原因是有限责任制度。有限责任就是说，一个股东拿出有限的钱财给公司，公司聚集这些财产去经营，赚了就分红，亏了则股东概不负责。有个教授说把有限责任制度吹捧到了非常高的程度，他说在法律的历史上，有两个最伟大的发明，一个是蒸汽机，另一个是有限责任制度。我认为第三个是互联网。互联网的发明与有限责任制度、蒸汽机发明的地位是一样的。有限责任制度可以让股东谋求很多利益，赚很多钱，又可以把风险预防控制住，不用担心负连带责任。营利法人中除了公司还有其他营利性法人，比如我们中国的国有企业、集体企业，也算是营利法人。第二是非营利性法人，组织设立的目的不是为了挣钱，而是为了其他目的。按照民法总则的规定，非营利法人分为四类，一是事业单位，比如中山大学、中央电视台、广州日报等，事业单位这个概念比较荒唐，其他国家都没有这个概念。比如中央电视台，这是个什么单位？它的门口你进不去，因为有武警把守。有武警把守的单位还能叫事业单位吗？一般国家机关才会派武警把守。中央电视台说是事业单位，但守门的又是武警，很奇怪。另外，中央电视台一年的广告收入是两三百个亿，比上市公司等营利法人赚得还多，这就说不过去了。中国现在有些所谓新闻机构的地位很难搞，不像国家机关又不像企业，只能定位成事业单位。又比如羊城晚报、广州日报、南方日报，早些年一年广告收入都有20亿左右，但是现在已经不行了，其中一个原因就是广东的媒体现在已经不开放了，报纸已经很少人读了，南方报系已经北方化；二是社会团体，比如共产党、八大民主党派在民法上就是社会团体，另外还有中国法学会等；第三，基金会、社会服务机构等非官方民间机构。最后有一个叫作特别法人，分为机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作组织、基层群众性自治组织这四种。

第二个变化是它规定了法人的人格否定。民法上最成功的法人就是公司，公司最重要特点是有独立的人格。法人人格独立理论就是说法人虽然是由法人成员出资设立的，但是法人设立后就独立于自己的股东和董事，独立于法人成员的财产。最后一个独立就是责任独立，法人可能资不抵债，在破产后股东要不要对法人债务承担无限连带责任？前面说过，有限责任在19世纪30年代末期在英国最先规定，规定了公司破产后股东不用再对公司债务承担无限连带责任，而是承担有限责任。英国首次规定有限责任制度后，法国等国家就跟着效仿，都规定有限责任，随后公司就发展壮大成我们今天的样子。世界上最成功的公司在美国，美国有些公司富可敌国，譬如谷歌等，它们成功的原因就在于有限责任制度。公司人格独立于股东人格，当公司挣钱后就给股东分红，公司破产后股东也不用承担连带责任，只以出资额为限对公司债务承担责任。那么，公司人格可不可以被否定呢？如果公司股东滥用公司人格损害公司债权人利益，公司股东要不要对公司债务承担无限连带责任呢？这次，83条作了肯定的回答，说如果公司股东滥用公司独立人格损害公司债权人利益，公司股东就从承担有限责任变成无限连带责任。这就是营利法人的法人格否定理论。公司人格否定理论是美国20世纪70年代的法官确立的。2005年我国公司法大修，我们把这个理论引进了公司法中。我们这次民法总则把公司人格否定理论提升，在83条中规定，这就是营利法人的法人格否定理论。

第三个是规定了捐助法人，这涉及到宗教组织的问题。这次民法总则一反常态，把宗教组织的问题明确化了。在中国，宗教组织是个什么东西在以前是说不清道不明的，是法人还是事业单位或其他机构？说不清。这次92条明确规定，宗教组织是一个捐助法人，是个由宗教信徒捐钱设立的法人。中国的宗教组织的问题很多，比如，宗教组织接受了香客多少捐赠？这些钱是怎么花的，有没有明细账？要不要向香客公开？中国的宗教组织很有钱，但是大家都不知道那些钱是怎么花的。所以92条明确了，首先宗教组织的性质是捐助法人，靠信徒香客捐钱建立；第二它也规定了宗教组织成为捐助法人应该具备的条件。94条还规定了，捐献者有权去查阅宗教组织的有关账目。

（八）《民法总则》规定的新权利

最后讲《民法总则》规定的新权利。第一个是人身自由权和人格尊严权。人身自由权就是不能限制别人的人身自由，不能拘禁、关押人家，除非有正当理由、遵循正当程序，否则就侵犯了109条规定的人身自由权，即反非法拘禁、非法关押等，没有正当理由不能乱抓人。

第二是人格尊严权，就是要把人当人对待，不能在精神上或肉体上折磨人。在109条明确规定了人格尊严权，任何人都不能折磨、殴打他人，必须要尊重他人。另一个新规定是身体权，它不同于生命权和健康权。

第三个新规定是信息性隐私权。隐私权在侵权责任法中有规定，但侵权责任法中没有规定信息性隐私权。现在很多个人信息以合法或非法方式被人收集，譬如政府收集公民信息建立大数据库，到处建公共摄像头。中国的摄像头很差，世界上最发达的摄像头是英国的摄像头，可以看清三百米外的人，还能360°旋转。中国的摄像头是第一代的，清晰度不够。摄像头技术差有它的好处，可以保障公民的隐私，但坏处是难以监控犯罪嫌疑人，难以证明摄像头里的人究竟是谁。现在大量的人通过公共摄像头手机信息，美国就有很多技术在世界上都是世界上数一数二，比如人脸识别技术，它在1980年就被美国一个公司开发了，装在美国的小城镇里，让镇里的人很反感。中国也在通过各种各样的技术，尤其是用公共摄像头、电脑等方式收集公民个人信息。因此111条就专门针对个人信息的收集做了规定，如果没有正当理由、正当程序而收集、加工、链接、处理、买卖人家的信息，就都构成侵权，这就会产生很多信息性隐私侵权的问题。

主持人：

张教授以它非常渊博和专业的知识为大家上了一堂自由奔放而精彩的文明课，旁征博引、形象生动，详细讲解了民法总则中有趣且有意义的内容，还给大家传授了很多日常生活中的技巧，接地气且实用，让人受益匪浅。唯一不足的是时间不够，没能按原来课程要求讲民法总则中的不足，不过也没关系，在此我们再次感谢张教授！下课后是我们的互动交流环节。