经济法的规范性分析

经济法的规范性分析

摘要：经济法规范由于其调整对象的特殊性使其与其他部门法的规范先比具有显著不同。经济社会关系的复杂性、政府的有限理性与宏观调控结果的不可预知性，使政府不可能包揽所有事物，各种市场主体必须进行自我管理，因此经济法律规范表现出软法性、不可确定性与法律责任方式复合型的特征。

关键词：软法性、不确定性、复合型

纯粹法学理论认为，规范意指某事应当是或者应当发生，尤其是指人们应当以一定的方式行事。法是由国家制定或认可，以规范人们的权力义务为调节机制，并以国家强制力保证实施的规范体系。法律规范不同于道德规范和宗教规范，法律规范通过一种强制性命令对逆向行为进行制裁的方式来规定某种行为①。从一般理论意义上，法作为一种规范体系可以对对人和社会起到指引、评价、预测、强制和教育作用。经济法作为体现国家干预市场关系的法律规范的总和，它必然具有一般法律规范的特征，并且在总体上也对社会具有上述之指引、评价、预测、强制和教育作用。同类事物从远处看大体上是相似的，作为法的部门体系之一的经济法具有法的共同规范性特征，以此和其他道德规范和宗教规范相区别，方能保持法律规范的社会规则区分的一致性。但是，经济法作为国家调控市场的法律，由于国家对市场的认识的不确定性，因此而造成的调节手段“在黑暗中的摸索前进”，使经济法的某些规范体现方式体现出非正式性，具体规则内容显示出相当的随机应变的灵活性。经济法的规范性所表现出来的与其他法的部门不同的规范特征，给我们对法律规则的认识带来了新的视野。

一、经济法的软法规范

软法是原则上没有法律约束力但是有实际效力的行为规则。（法国学者佛郎西施施尼德）。中国学者认为软法是一个概括性的词语，被用于指称许多法现象，这些现象有一个共同特征，就是作为一种事实上存在的可以有效约束人们行动的行为规则，而这些行为规则的实施总体上不直接依赖于国家强制力的保障②。硬法指正式的法律规范体系，在中国，即是指法律、行政法规、地方性法规以及自治条例和单行条例、规章。软法现象是经济市场化、社会民主化、法律社会化及全球组织化的产物，它适合了市场经济、和谐社会、公共管理和国际合作的需要。软法可概括为国家法之外的、具有相当于或类似于法律的约束力的行为规范体

系。不过，硬法为硬约束，软法为软约束。无论硬约束、抑或软约束，都要通过相应的“责任”体现出来。其中，软法的约束力，表示它一般不必由国家强制力量（包括审判机制）保障其实施，许多可由社会自治力量及市场机制去推动实现，比如，由国内行业协会实施的经济制裁。

（一）、在现实经济生活中，从国内层面考察，软法的表现可以归纳为以下几类基本形式

（1）国家法之外的、属于公共政策的正式规范。第一，执政党和政府的政策。第二，国家机构的其他规范。

（2）次国家法的民间社会自治规则。第一，社会团体的规范。第二，企业、事业组织的规范。第三，基层自治组织的规范。

（3）专业标准。

作为经济软法的公共政策、民间规则、专业标准具有以下共同点：独立于国家法；由合法组织制定；规范性文件；具有相当于或类似于法律的约束力。

（4）交易习惯。在长期商品交换和提供服务过程中形成的、大家愿意遵守的习惯做法，可属于软法之列。

（二）、软法适用于经济法发挥作用的公共治理领域，主要表现在

——关于经济领域的发展权、分配权和安全权，

——关于国民经济管理，

——关于市场监管、消费者权益保护、环境保护、资源与能源的保护和节约，既由硬法规范调整，又由软法规范调整。比如，各类“行政指引”、各种绿色公约、各种社会监督，即为软法机制。

——关于企业与政府、企业与社会的关系，既由硬法规范调整，又由软法规范调整。比如，企业承担社会责任，有些属于法定的要求，有些则属于企业界自律性的公约，后者更多地显示为软法机制。

二、经济法规范的非强制性色彩

法律的效力是以国家强制力做后盾的，其构成要素包括主体、客体和内容，其中内容包括权利和义务，义务又被称为责任，当责任不被义务人自动履行时将受到法律规定的相应制裁③。一些经济法律规范的具体逻辑呈现出不同于此种构成的特征，很多政府经济调控法律和政策不具有强制力，只具有指导性。政府主

要通过财政、税收和货币政策对市场经济趋势加以引导，企业等市场主体根据这些市场信息调整经营，如何转向完全以自己的意志为准，政府不能强制命令。如宏观调控法、投资法、计划法、产业调节法。在这种法律关系中，企业等主体的权利是企业依从国家宏观调控政策法律开展经济行为后可以享受相应的优惠政策待遇，而相应的义务是一种倡议型的要求，没有具体的制裁规定。一些经济法规范非强制性的原因在于国家干预市场的能力有限，故此在国家颁布的宏观调控法律规范中为国家干预法律关系主体双方预留了相当大的回转空间④。只要国家对市场的规制行为代替不了市场机制，经济法中的非强制性规范就必然存在。

当然，我们在谈经济法规范的非强制性时，并不是要否认强制性法律在经济法中的地位，否认了经济法的强制性等于就否认了经济法是法律的一种。我们前述的硬法由于是国家立法或者是授权立法，是以国家强制力保证实施的，在具体的法律关系中其责任方式显现为直接的限制、禁止，并与相应的惩罚相联系，这些法律规范就表现为强制性规范。国家立法是对成熟的社会关系调整方式的确认，今天的一些对变动的社会关系调整的非强制性软法规范在此种社会关系稳定成熟后，有可能就转变成国家正式立法，其非强制性就会变成具有强制性。法的强制性——经济法的强制性——经济软法的非强制性——经济立法的强制性，形成了一种否定之否定的循环。“法律制度乃是社会理想与社会现实这二者的协调者，根据一般社会经验，我们可以说它处于规范与现实之间难以明确界定的居间区。⑤”经济法规范中出现的非强制性就是国家企图对市场经济大力干预的理想和对现实状态调整的有心无力的一种妥协举措。更进一步说，经济法规范的非强制性色彩反应的是国家与市民社会的冲突与协调，市场有缺陷需要国家干预，国家权力易侵犯个人权利，为维护市民社会的独立，需要国家与公民达成一个彼此妥协，一些经济法规范的非强制性就是双方行为交际的边界状态的体现。

经济法规范的软法性和非强制性色彩是其与其他部门法规范特征的显著区别，这体现了经济社会关系的复杂性和人的有限理性，其既有政治博弈也有调控成本的原因，从而使经济法成为一种具有立法思想开放性和具体规范不断变动性的法律。当然，经济法规范的软法性和非强制性也使经济法谣诼随身，反对者认为这使经济法看起来非常不严谨，是一种法律与政策的大杂烩。另外引起诟病的还有其他的一些观点，如，经济法的公私法的双重法域属性的可疑，经济法的特

殊责任形式的不合法律常规。这些问题要么不仅仅是经济法的问题，要么是一种细节差别而不能代表经济法的全貌，但这些观点都可以从经济法的软法规范和非强制性因素中找到原因。

三 经济法规范责任的综合性

从经济法作为移植概念的角度讲,其在中国的发生和发展并非严格遵循传统部门法划分的逻辑,而是中国社会发展和经济、法律变革的现实需要(包括立法、执法、司法的需要和法学研究的需要)之产物。与此相应,在部门法的责任形式上往往更强调部门法调整社会关系的实际效果。

第一,经济法责任往往是民事及刑事责任的综合,是集各种责任形式于一体的。经济法中多种责任并存,尤其是公、私法责任并存的格局是由其所调整的社会关系和利益的多元性决定的。在经济法中,有平等的市场主体之间的关系,也有管理与被管理者之间的关系;其所涉及的既有个人利益,也有集体或群体利益,还有国家和社会公共利益⑥。尤其是在市场经济不断成熟的情况下,社会的利益关系更为复杂多变,经济法作为上层建筑,必然会将这种现实反映出来,这样才能顺应和推动经济基础的不断进步。法律作为平衡利益关系的调控器,在面对诸多冲突的利益时,必须充分利用各种调节手段(责任形式),以使冲突造成的损失降到最低。

但是,各种责任形式并不是平均分配的,而是主要体现为行政责任。以《公司法》为例,该法共230条,“法律责任”部分23条,几乎每条都涉及到行政责任。这是因为经济法主要作为调整纵向经济关系的法律部门,其法律关系也主要体现为一种权利—权力型结构,由此产生的责任也就主要是行政性的。但同时也反映出现行立法中政府对经济的过多干预,这与我国经济走向市场经济轨道的时间较短,经济体制和政府职能尚未彻底转变有关,可视作社会转型期在经济法责任方面的一种特征。与此形成鲜明对比的是,这种行政责任多是要求公司或其成员承担责任,或称外部行政责任;对管理机关及其公务人员的责任规定则相对较少,在《公司法》中仅有4条。从经济法是“政府规制”和“规制政府”之法来看,显然目前的经济(立)法领域对行政权力干预经济的法律责任尚有欠缺,故今后应以经济法的这一理念设计法律责任,形成管理者与被管理者相对平衡的法律权利(力)义务和责任体系。

第二,经济法责任既规定经济法主体的外部责任,也规定其成员的内部责任。经济法主体的外部责任无需细说,而就经济法主体的内部责任而言又涉及两个方面:一是公司等被管理主体的内部责任问题,如对公司董事、监事、经理与公司关系的责任规定《公司法》(第214条);二是对管理机关工作人员的责任规定《公(

司法》第220条—223条),即对行政机关直接负责的主要人员和其他责任人员行政处分的规定。经济法对经济组织内部人员责任是从经济和社会整体利益着眼作出的规定,因而也是经济法理念的一种反映。如《公司法》第213条规定:“违反本法规定,将国有资产低价折股、低价出售或者无偿分给个人的,对直接负责的主管人员和其他责任人员依法给予行政处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。”经济法对经济组织内部关系的调整还出现了新的动向:近年在我国兴起的有关公司社会责任的讨论,其核心即“利害相关者”理论,而利害关系人中最主要的就是公司内部的职工或劳动者。经济法对社会经济关系的深度干预,突破了“法律只调整社会关系(人际关系、外部关系)”的观点,是法律理论与实践的一大进步。

第三,经济法责任是自律责任与他律责任的结合。目前,社会主义市场经济尚不能完全称之为法制经济,但法制是市场经济的主要支撑则是无可厚非的。这时的法制不是单指人大的立法,而应当是多层次的综合,这些层次目前看来包括:国家立法、行业协会立规、企业立标、社会立德等方面。因此,广义上的法律体系理论应包括行规在内的更多的规范性文件,它们同样构成社会治理不可或缺的行为规范,并已在总体上发挥着补充和细化法律规范的作用⑦。如果把法律责任看做一种靠外在力量约束的他律责任的话,那么以消费者协会为代表的各种行业协会等社会经济团体作为经济法主体的重要组成部分,其为约束所属成员及相关主体而制定的行规、行约在规范行业行为方面起着不可替代的自律作用,行业协会通过全体成员间自愿形成的章程等规范性文件可以对违反规定的成员进行处罚,如《中国期货业协会会员管理暂行办法》第四章第十七条规定:“对违反协会章程及有关规定的会员,经告诫仍不改正视其情节轻重予以以下处分:(一)批评;(二)协会内通报批评;(三)通过媒体公开谴责;(四)取消会员资格并公告。”这些处罚形式将对行业自律发挥重要作用。在中国行政体制政策由部门管理向行业管理迈进的过程中,将会有更多真正独立于政府的行业协会等社会经济团体发展起来,它们的存在将有助于经济法作为社会法特性的彰显,与法律规范的他律作用形成互补,行业

规范将以其自身特有的自律功能发挥其重要作用,同时行业协会罚则中口头警告、通报批评、中止或开除会籍等处罚形式也将为经济法责任的丰富作出贡献。

经济法责任不是孤立存在的,而是与经济法作为部门法的规定性不可分割的,它是经济法理论在责任领域的体现。对经济法责任的研究应与其基础理论的研究相结合,使两者相得益彰,以不断促成经济法理论体系的成熟和完善。

参考文献 [1]约瑟夫?拉兹著、吴玉章译：《法律体系的概念》，3页，中国法制出版社，2003。

[2]刘红臻：《经济法基石范畴论纲》，载《法制与社会发展》1999年第4期。

[3]]转引自葛洪义：《法与实践理性》，31页，中国政法大学出版社，2002。

[4]刘水林：《法学方法论研究》，载《法学研究》2001年第3期。

[5]约瑟夫?拉兹著、吴玉章译：《法律体系的概念》，3页，中国法制出版社，2003。

[6]张守文：《经济法责任理论之拓补》，载《中国法学》2003年第4期。

[7]韩志红：《关于经济法中以“新型责任”“弥补”“行政责任”缺陷的思考》，载《法商研究》2003年，第5期。