第二章合同的成立案例

第二章 合同的成立

【例题】1（要约的有效条件）

下面哪些言辞属于要约? BD

A. 甲对一直想购买其珍藏的猴年邮票的乙说“我正在考虑是否要将这张邮票卖给你。”

B. 某建筑公司发传真给某水泥厂，上面写着“请速运20吨150型号水泥来我公司。”

C. 某大学生张三勤工俭学出售IC 卡，他在各个学生宿舍都散发了销售传单，上面写着“面值100、50、30元的IC 卡9折优惠，如需要请呼„„”

D. 赵六素来想购买好友郭七祖传的一副黄庭坚真迹，郭七都不肯割售。一日，两人共饮都有七分醉意，赵六以言语相激，说郭七自己不懂欣赏书法却不肯出售黄庭坚真迹，郭七不胜赵六之激，便说，“好，你拿30万块钱来，这副画就归你。”

【例题】2（要约邀请的法律意义——可转化为合同内容）

喜好网球和游泳的赵某从宏大公司购买某小区商品房一套，交房时发现购房时宏大公司售楼部所展示的该小区模型中的网球场和游泳池并不存在。经查，该小区设计中并无网球场和游泳池。下列哪些选项是正确的？

A. 赵某有权要求退房。

B. 赵某如要求退房，有权请求宏大公司承担缔约过错责任。

C. 赵某如要求退房，有权请求宏大公司双倍返还购房款。

D. 赵某如不要求退房，有权请求宏大公司承担违约责任。

解析： ABD。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。

【例题】3（要约的撤回）

乙公司向甲公司发出要约，旋又发出一份“要约作废”的函件。甲公司的董事长助理收到乙公司“要约作废”的函件后，忘了交给董事长。第三天甲公司董事长发函给乙公司，提出只要将交货日期推

迟两个星期，其他条件都可接受。后甲、乙公司未能缔约，双方缔约没能成功的原因是什么？ （ A ）

A. 要约已被撤回； B.要约已被撤销；

C. 甲公司对要约作了实质性改变； D.甲公司承诺超过了有效期间。

解析：“旋”表明马上发出撤回函，可以推定该函与要约同时到达，因此，该要约已经被乙公司撤回。虽然受要约人的工作人员没有交给董事长，但并不影响要约撤回的法律效力。

【例题】4（要约的撤销）

甲公司于8月2日向乙公司发出要约，要卖给乙公司一台机器设备，甲公司要求乙公司10天内答复。甲公司的要约于8月5日到达乙公司。8月3日，甲公司又给乙公司去信，称该机器设备现本公司需要使用，不能出售，请乙公司原谅。第二封信于8月6日到达。乙公司8月7日回信表示接受甲公司的要约条件，该回信8月 10日到达，甲公司拒绝交货。下列选项正确的是：（ BC ）

A.甲、乙之间的合同不成立，因为要约已被撤销。

B.甲、乙之间的合同成立，因为要约没有被撤销。

C.甲、乙之间的合同于8月10日承诺到达时成立。

D.甲、乙之间的合同于8月7日承诺发生时成立。

解析：要约中规定了承诺期限，属不可撤销要约。

【例题】5（实质性变更）

甲厂向乙大学发函表示：“我厂生产的X 型教室耳机，每副30元。如果贵校需要，请与我厂联系。”（要约邀请）乙大学回函：“我校愿向贵厂订购X 型耳机1000副，每副单价30元，但需在耳机上附加一个音量调节器。”（要约）2个月后，乙大学收到甲厂发来的1000副耳机，但这批耳机上没有音量调节器，（实质性变更，不是承诺，合同未成立）于是拒收。在这一过程，（ D ）

A ．乙大学违约 B.甲厂违约 C.均违约 D.均不违约

【例题】6（承诺的有效条件）

甲公司于6月5日以传真方式向乙公司求购一台机床，要求“立即回复”。乙公司当日回复“收到传真”。6月10日，甲公司电话催问，乙公司表示同意按甲公司报价出售，要其于6月15日来人签订合同书。6月15日，甲公司前往签约，乙公司要求加价，未获同意，乙公司遂拒绝签约。对此，下列哪一种说法是正确的？（ D ）

A ．买卖合同于6月5日成立； B．买卖合同于6月10日成立

C ．买卖合同于6月15日成立； D．甲公司有权要求乙公司承担缔约过失责任 分析：乙公司6月5日的答复仅属对事实的明确，并非对要约的承诺；6月10日的答复则强调签订合同书，提出了新的条件，当属新的要约；而当6月15日甲公司前往签约时，又就价格提出了新的条件，仍属于新的要约。因此本题中的合同没有成立，作为甲公司只能要求乙公司承担缔约过失责任。

【例题】7（要约邀请、要约、承诺）

美达家具厂得知Z 机关所建办公楼要购置一批办公桌椅，便于2004年2月1日致函Z 机关以每套1000元的优惠价格销售办公桌椅。Z 机关考虑到美达家具厂生产的家具质量可靠，便于2月2日回函订购300套桌椅，提出每套价格800元，同时要求3个月内将桌椅送至Z 机关，验货后七日内电汇付款。美达家具厂收到函件后，于2月4日又发函Z 机关，同意Z 机关提出的订货数量，交货时间及方式、付款时间及方式，但同时提出其每套桌椅定价1000元已属优惠价格，考虑Z 机关所订桌椅数量较多，可以按每套桌椅900元出售。Z 机关2月6日发函表示同意。2月7日，美达家具厂电话告知Z 机关收到2月6日函件。该合同的要约为：（ C ）

A.2月1日美达家具厂发出的函件。 B.2月2日Z 机关发出的函件。

C.2月4日美达家具厂发出的函件。 D．2月6日Z 机关发出的函件。

【例题】8（承诺的方式）

某体委向某自行车厂去函，要求订购50辆某种型号的跑车，信中要求在一个月内给予明确答复。自行车厂没有回函，但却于10天后向某体委发送了该型号的自行车。体委认为“明确答复”是指回函，而发送车辆不是明确答复。

分析：如果交易惯例可以以发送车辆作出答复，或者从要约中不能看出要约禁止以行为作出承诺，则自行车厂通过发货的方式作出承诺，应该是有效的。这种承诺就是一种以行为方式作出的承诺。

【例题】9（到达主义）

甲商场向乙企业发出采购100台电冰箱的要约，乙于5月1日寄出承诺信件。5月8日，信件寄至甲商场，时逢其总经理外出，5月9日，总经理知悉了该信内容，遂于5月10日电传告知乙收到承诺。该承诺何时生效？（ B ）

A.5月1日；B.5月8日；C.5月9日；D.5月10日

【例题】10（承诺的效力）

下列承诺有效的有：（ BD ）

A. 某贸易公司以信件发出承诺通知，立即以传真向要约人表明撤回，传真先于信件到达。

B. 甲告知乙，因儿子考上大学，欲将其房间出租，750元/月；问乙是否愿意住，乙称自己考虑一下，甲随即称：可以，但要在一个月内答复。一周后，乙向甲发出一份E-mail ，表示愿意租甲的房子，但因网络故障，一个月后才到达甲的邮箱，甲看到后过了两个月才告诉乙该E-mail 迟到一事并称房已租出。

C. 甲公司向乙公司发出传真，称“现有某型号轿车100辆，单价15万。若需要请于三日内告知。”乙公司次日传真称“同意。若本合同出现纠纷，由北京市仲裁委员会仲裁。”

D. 李某到冷饮店拿出2元钱，说：“一杯可乐。”服务员遂接过钱，把一杯冰镇可乐递过去。

【例题】11（要约与承诺）

下面哪些情形中，合同已经成立? AB

A. 甲对乙说，“我的那本王利民主编的《合同法》28块钱卖给你，要不要?”，乙说，“好，一言为定。”

B. 联想计算机公司与某销售公司签订了销售500台联想某型号电脑的合同，双方就合同的全部条款都已经协商完毕打印好后各执一份，但没有签字盖章。不久联想公司便将500台电脑运送到了该销售公司。

C. 某超级市场发传真给某食品厂，上面写着“请速运20箱统一牛肉味方便面来我司。” 该食品厂立即派车送去了30箱统一牛肉味方便面。

D. 郭某打电话给马某说，“昨天你想买的那枚珍珠我决定卖给你了，8000块钱。”，马某说，“我要和我老婆商量一下，明天给你答复。”第二天，马某发电子邮件给郭某说“决定8000元买你的珍珠，请速送来。”(新要约)

【例题】12（要约与承诺）

6月15日，A 公司向B 公司发出一份订单，要求在7月10日前答复（要约）。7月初，该货物的市场价格下跌，A 公司通知B 公司：“前次订单中所列价格作废，如你公司愿意降价20%，则要约有效期延长至7月20日。”（7月10日的要约规定了有效期限，不可撤销）B 公司收到通知后，立即于7月3日回信表示不同意降价，同时对前一订单表示接受，正常情况下，此信可以在7月8日到达，但由于邮局工人罢工，A 公司于7月15日才接到回信，立即答复：“第一次的订单已经撤销，接受无效。”（有效承诺，因为承诺迟到，但A 公司没有即时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺）B 公司坚持第一次的订单不能撤销，A 公司又于7月20日回复认为B 公司的承诺已经逾期，合同没有成立。

【例题】13（合同成立的地点）

赵某在甲市向乙市的钱某协商签订一份合同，钱某草拟一份合同书，自己签字后寄给赵，适逢赵某出差，其秘书以特快专递给赵寄去，赵在丙市签字。另知：赵之住所地为丁市。则合同成立地点为（丙市）。

【例题】14（缔约过失责任）

甲公司在与乙公司协商购买某种零件时提出，由于该零件的工艺要求高，只有乙公司先行制造出符合要求的样品后，才能考虑批量购买。乙公司完成样品后，甲公司因经营战略发生重大调整，遂通知乙公司：本公司已不需此种零件，终止谈判。下列哪一选项是正确的？（ D ）

A ．甲公司构成违约，应当赔偿乙公司的损失。

B ．甲公司的行为构成缔约过失，应当赔偿乙公司的损失。

C ．甲公司的行为构成侵权行为，应当赔偿乙公司的损失。

D ．甲公司不应赔偿乙公司的任何损失。

解析：甲乙双方只是处于缔结合同的阶段，合同尚未成立，谈不上违约责任的问题。甲乙双方处于缔约过程中，双方均不能保证一定会签署合同，甲公司终止谈判并非违法行为，乙公司 也应当预见存在对方终止谈判的风险，甲的行为不构成侵权。

【例题】15（缔约过失责任）

甲经营金山酒店，顾客爆满，相邻的银海酒店由乙经营，生意清淡。乙指使数十人进入金山酒店，2－3人占据一桌，每桌仅消费10余元。前来金山酒店就餐的顾客见无空桌，遂就近转往银海酒店。如此数日，银海酒店收入大增。乙的行为应如何定性？（ D ）

A ．构成缔约过失 B．构成欺诈行为 C．构成不当得利 D．构成不正当竞争行为

解析：首先甲乙之间并无缔结合同的意思及行为，因此可排除A 项；乙指使的这些人的消费行为属正常消费，并无任何欺诈情节，因此可排除B 项；乙因为客人增加而增加的收入属于基于客人和乙管理的酒店之间的消费合同而获得的营业收入，有法律依据，不属于不当得利，因此可排除C 项。至于乙行为的定性，应当属于《反不正当竞争法》第2条规定的违反诚实信用原则实施的不正当竞争行为。

【例题】16（缔约过失责任）

下面属于可以适用合同法缔约过失责任规定的情形有：（ C ）

A. 甲某租用幸福巷30号乙某的房屋一间，为期三年，此间其亲友的信件都寄往此处。租期届满后，甲某没有继续承租乙的房屋，乙怀恨在心。甲走后仍有一些乙的信件寄往幸福巷30号，乙将这些信统统扔进了垃圾箱，在甲前来询问时，告诉他说没有收到什么信。

B.张三某日上街办事，因事情紧急抄近路走一家超市穿过，恰好该超市正在修理地下管线，地面挖了个坑，由于修理工人去取材料，便临时在坑上面铺了几张硬纸板，张三正好踩在这个坑上，摔了进去，将小腿骨折断。

C.李婶带着自己5岁的儿子小黑子去超级市场购物，小黑子去收银台帮妈妈将购得的物品打包时，一脚踩在一片白菜叶子上，跌了一跤，被撞掉两颗门牙。

D.张三将一头病入膏盲的马谎称是非常健壮的马卖给了李四，李买后不到两天马就死了。

【案例】1（意思表示）

买卖双方签订一份蒜苗购销合同，在卖方所在地区，蒜苗是指青蒜（蒜叶），在买方所在地区，蒜苗是指蒜薹（蒜的花轴）。买方本意要买蒜薹，卖方以为是青蒜。发生纠纷后，法院以重大误解为由判决撤销合同。此案属于“隐藏的不合意”，而不是重大误解。双方当事人的意思表示具有多义性，客观上意思表示不一致，就合同标的根本没有达成合意。而重大误解系指意思表示错误，内心意思与外在的表示不一致，此案的买卖双方都不存在这种情况。

【案例】2（根据当事人意愿区分要约与要约邀请）

甲公司向某自行车厂发出一函电，声称“我公司急需一批自行车，请来电函告贵厂生产的自行车的最低价”。该自行车厂回电告知每辆200元，甲公司即汇款1000元，求购5辆自行车。在本案中，自行车厂向对方发函电告知自行车最低价的行为是要约还是要约邀请？

分析：自行车厂只是应对方的请求而提供商业信息，从该电文中不能确定自行车厂具有明确的订约意图，而甲公司汇款要按最低价求购自行车实际上只是发出了要约，并非作出承诺。

【案例】3（要约与要约邀请）

（一）

被告某市食品厂，因建筑一幢楼房，急需水泥，于是向本省国风、惠普与大华三家水泥厂发出函电，电文内容是：我公司急需标号为150型的水泥100吨，如果贵厂有货，速来函电，我公司愿意派人前往购买。三家水泥厂收到函电后，都先后向被告复电，告知备有现货，且告知水泥的价格。原告大华水泥厂在发出函电的同时，派车给被告送去50吨水泥。在该水泥送到前，被告得知惠普水泥厂生产的水泥质量较好且价格合理，因此向惠普水泥厂发出函电，函电称：我公司愿意购买贵厂100吨150型的水泥，盼速送货，运费由我公司承担。在被告发出函电的次日上午，惠普水泥厂发出函电告知被告准备发货。

该日下午，原告将50吨水泥送到被告处。被告告知原告，其已经决定购买惠普水泥厂的水泥，因此不能接受贵厂送来的水泥。原告认为被告拒不收货，已经构成违约，遂向法院提取诉讼。

分析：本案的关键是判断被告所发出的第一个函电是要约还是要约邀请。首先，看该函电是否具有订约的目的，函电内容并不能表明被告已经决定订约，被告只是想询问清楚150型水泥的价格，以决定是否派人去洽谈购买，这仅仅只是一种询问商业信息的行为而已。其次，该函电也没有包含合同成立的必备条款，缺少价款这一条款。与此不同，被告向惠普水泥厂发出的函电则表明被告已经决定订约。原告以函电告知被告水泥价格并发运货物的行为只可能是要约（现货要约），而决不可能构成承诺。

（二）

2000年5月，正在兴建某住宅小区的盛大工程公司突然接到河沙供应商云天河沙厂的加急电报，称因连降大雨，致使洪水泛滥，运送河沙的铁路被洪水冲毁，故无法再按时运送河沙，请工程公司另想良策购买河沙。因正值施工旺季，工地大量需要河沙，而冲毁的铁路又难以在短期内通车，工程公司为不影响施工进度，遂向西营河沙厂和东方河沙厂发出传真，电报称：“我工程公司急需建筑用河沙200吨，如贵厂有沙，请于见电报之日起2日内电报通知我公司，我公司将派技术员前往验货并购买。”西营河沙厂和东方河沙厂收到传真后，均向工程公司拍发了传真，并向工程公司提供了河沙的型号及价格，而东方河沙厂在发传真的同时，又向铁路车站报领了车皮，用火车将100吨河沙运往工程公司所在的车站。在该批河沙到达工程公司所在地的车站前，工程公司已派技术员张某到西营河沙厂验货并签订了买卖合同，合同签订后的第二天上午，西营河沙厂和技术员张某一起给工程公司发传真，称货已发出。下午，东方河沙厂的河沙运到。盛大工程公司认为自己已购买了西营河沙厂的河沙，无钱再购买东方河沙厂的河沙，而东方河沙厂认为工程公司既然发出了要约，而自己又在要约规定的有效期限内作出了承诺，工程公司应受要约的约束。双方协商不成，为此，东方河沙厂起诉至法院，请求依法判令被告盛大工程公司给付河沙款。人民法院经依法审理后，做出驳回原告诉讼请求的判决。

分析：

处理本案的关键在于分清要约和要约邀请的区别，并在此基础上认定被告盛大工程公司发传真的性质。就本案而言，由被告拍发的传真，不能推断出被告一定购买原告河沙的主观意愿，被告的意思仅是希望原告能够在回电中向自己发出要约，讲明河沙型号、价格等事宜，被告再派技术员去验货、购买。因此，被告盛大工程公司拍发的电报仅是要约邀请，而非要约。那么，本案中原告的送货行为是一种要约行为，由于被告对此未做出承诺，因此原告与被告间的合同因缺乏承诺而不能成立。原告只能自行承担此次要约所发生的费用，而被告则不承担任何法律责任。

【案例】4（要约邀请的法律效力）

2005年，某房地产公司在距离市区25公里的地段开发建设了一居民小区。之后，发布商业广告，宣传小区优势及售房事宜。考虑到小区距离市区较远，且不通公车，在广告中特意承诺会未购房人每日早晚提供免费巴士。王某看到广告后，认为条件尚可，而且每日早晚有巴士服务，虽然离市区较远，还是比较方便，遂与房产公司协商购房事宜。在协商过程中，王某坚持要把免费提供巴士服务写入合同中，但房产公司不同意，只是声明一定履行广告上的宣传。双方签订合同后，王某搬入该小区居住。

2006年年底，房产公司认为免费巴士费用太大，遂与小区住户协商终止服务，作为弥补，为小区住户提供一笔交通补助费。但众多住户坚持要求继续提供免费巴士服务。双方协商不成，房产公司单方终止了巴士服务。王某等多个购房人向法院起诉，要求房产公司继续提供服务，并赔偿损失。

在本案中，房产公司发出的商业广告在整体上应视为要约邀请，目的是吸引他人向其发出购房要约。但该广告中有关免费提供巴士服务的条款应视为要约。虽然未订入合同，但房产公司已在其商业广告中

作了允诺，且对他人购买房屋具有重大影响，因此应当是要约。在购房人与房产公司签订合同后，应视为合同内容。

【案例】5（悬赏广告）

（一）

被告朱某于2005年10月30日中午，在某市电影院看电影，散场时，将装有其所在单位面值80多万元的机电用品提货单及附加费等物品的一个公文包遗忘在座位上。位于几排后的原告李某发现后，将公文包捡起，在现场等候良久，未见失主来寻，便将包带走。后朱某先后于11月5日、7日、11日，在该市日报和晚报上刊登寻物启事，声明“一周内有知情送还者酬谢15000元”。当晚李某得知朱某刊登的寻包启事，即据启事与朱某取得联系。次日，双方在约定的时间和地点交接钱物，但在是否给付酬金的问题上发生了争执。李某遂向法院起诉，要求朱某依其悬赏广告支付酬金。被告朱某辩称：原先以为拾得者通过丢失的包内的提单、联系册可以和自己取得联系将包归还，但一个星期后没有消息，考虑到只有在明确酬金具体数目的情况下，才有与拾包者取得联系的可能，所以才明确给付酬金15000元，其实并不是出于自己的真实意思，故而现在不同意支付15000元。被告律师也称：原告在一个星期的时间里没有根据包内的线索主动寻找失主，而是利用被告的处境等待悬赏，使得被告作出不真实的意思表示被迫悬赏15000元钱，已经构成乘人之危，故而被告作出的悬赏广告这一民事法律行为无效。原告不能依此无效的民事法律行为获得酬金，同时依据民法通则第79条第2款的规定，“拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物，应当归还失主，因此而支出的费用由失主偿还”，所以原告拾得的公文包应当主动归还被告，原告只能取得为归还遗失物而支出的必要费用而无权取得酬金，因此应无偿归还失主。

（二）

1997年10月，《中国青年报》刊登了江苏三毛集团公司有奖征集“三毛”商标图案和广告语的广告，其中特等奖的奖金高达3万元。 同年12月，三毛集团再度在《中国青年报》上刊登活动的揭晓广告：商标奖的特等奖、二等奖、三等奖，广告语的一等奖、二等奖空缺。

许顺峰，河北开滦16中教师，他参加了这次有奖征集活动，但是没有获奖。

望着空缺的大奖，许顺峰向法院提起了诉讼。

许顺峰称，奖项空缺、奖金不能足额发放属于违约行为，这样的有奖征集活动广告属亦虚假广告，侵犯了他的合法权益，因此他要求两被告返还其应征稿件，赔偿损失300元，并请求法院判决没收报社的广告收入，对两被告处以罚款。

两被告则认为，因作品质量达不到其要求而造成奖项空缺，是正常的。

东城法院一审认为，有奖征集广告的发布，并没有使许顺峰与三毛集团之间形成合同，不存在权利义务关系，亦没有证据证实其为虚假广告。法院驳回了许的诉讼请求。许提出上诉。北京市第二中级人民法院二审宣判：驳回上诉，维持原判。

分析：三毛集团发布的广告属于优等悬赏广告。优等悬赏广告是指广告人在悬赏广告中声明仅对完成指定行为的人中的优胜者给付悬赏金额 的，仅该优胜者有受领悬赏金额的权利就优等悬赏广告而言，其在成立程序上明显与其他悬赏广告不同，主要表现在：其他悬赏广告只要应征人完成广告中的指定事项，就可以取得报酬给付请求权，悬赏人即应承担给付相应报酬的义务，而“优等悬赏广告又是一种竞争性法律行为。与普通悬赏广告相比，优等悬赏广告有自己的特殊性，不仅以指定行为完成为条件，要求行为人发出应募通知且须行为评定为优等者，优等悬赏广告才生效，行为人才享有报酬请求权，因而具有竞争性”。因此，我们认为优等悬赏广告在性质上似应视为特殊的要约邀请更为妥当。应征人应征视为向悬赏人发出要约悬赏人经评优确定为优等后视为承诺，对其他落选者则视为未接受行为人的要约。此合同的成立时间为悬赏人公开发布评奖结果或应征人收到入选通知书。这样，才能解释落选的应

算者不发生报酬给付请求权的现象。才能解释某些优等悬赏广告中。特等奖或一等奖空缺的情况。若采要约说，则应征人应征即视为承诺，合同即告有效成立，那将难以解释落选的应征者为什么不能取得报酬给付请求权，更难以解释若特等奖或一等奖空缺，为什么不能构成悬赏人违约。

【案例】6（承诺）

甲省志德炼钢厂得知乙省远梁物资公司有1000吨优质铁矿石之后，便立即派业务员张某去联系购买，物资公司提出每吨400元，如果要购买，7天内来车提货。张某觉得价格太贵，就说要回去跟领导商量一下再定，如果7天内不来提货，铁矿石可以卖给他人。双方当事人商定的第三天又有一些单位前来远梁物资公司购买铁矿石，远梁物资公司一看铁矿石是抢手货，就在这几家单位中选择了出价最高的丙省青山冶炼厂，以每吨450元的价格成交。第五天志德炼钢厂派人带车前来提货，但远梁物资公司已经无货可供，志德炼钢厂要求远梁物资公司赔偿由此而造成的经济损失，而远梁物资公司拒绝赔偿，志德炼钢厂遂起诉至法院。

分析：本案涉及到受要约人所作出的意思表示究竟是承诺还是反要约的问题。反要约是要约相对人将要约的内容扩张、限制或者变更后所作的“承诺”。在本案中，远梁物资公司向张某提出“每吨400元，如果要购买，7天内来车提货”，这显然构成要约。对此，张某虽然当时没有作出承诺，但也未对远梁物资公司的要约作出任何变动，他所说的“如果7天内不来提货，铁矿石可以卖给他人”，只能认定是对物资公司所提要求的进一步确认。志德炼钢厂第五天派人带车去提货的意思表示就是承诺。作为要约人的物资公司在答复期限内应当接受要约相对人即志德炼钢厂的承诺，而远梁物资公司贪图私利，将铁矿石卖给他人，致使志德炼钢厂派人提货未成，应当承担损害赔偿责任。

【案例】7（承诺的方式）

天河体育用品销售公司与南方体育用品公司有多年的业务往来，彼此之间具有较好的信用关系。天河公司于1999年12月12日，向南方公司发出一份购买篮球X 型号2000个，足球M 型号1000个，价格按南方公司的出厂价格确定，要约从发出之日起30日内答复有效。南方公司接到天河公司的要约后，即依据要求组织生产，并于2000年1月10日按要求向天河公司发货，发货单上明确载明价款，共计28万元。

由于运输过程中发生不可抗力，直到2000年4月18日天河公司才收到货，比通常到货时间晚了近3个月。天河公司已经与另一家体育用品制造商签定了一份同样内容的合同。双方为此发生争议。

处理本案的关键在于认定合同是否成立，尤其是南方公司是否已经承诺？如果承诺，该承诺是否有效？本案中天河公司的要约是有承诺期限的，承诺人应在承诺期限内作出承诺。南方公司没有以具体的通知的方式作出承诺，而是依照与天河公司之间的交易习惯，直接向天河公司发出货物，依照《合同法》

第26条规定，“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”该发货行为即为有效的承诺。南方公司的发货日期在天河公司要约规定的承诺期限内，则该承诺有效。由于在运输过程中发生不可抗力，所以致使承诺迟到，按照通常的承诺要求，此时如果天河公司立即通知南方公司其承诺迟到，则该承诺不发生效力。但在本案中，南方公司是依据交易习惯以发货方式作出承诺的，承诺一经作出即生效，双方的合同成立。所以此处天河公司不享有通常承诺迟到而立即通知使承诺不生效的权利。

【案例】8（缔约过失责任）

缔约过失的判例始于1911年德国最高法院的亚麻地毡案。一位妇人携孩子至一百货公司购买地毡。在与一售货员稍作说明之后，她指给售货员看她预先看中的一个款式。当这位售货员想把这卷地毡取下时，另外两卷他先前不小心放在一旁的地毡掉下来，将妇女及孩子砸倒在地，而此时，双方买卖合同还未成立。该案如果依照侵权行为法的规定，雇主很容易摆脱自己的责任，而让店员单独负责。为了避免这个结果，德国最高法院将此解释为商店与顾客之间正在进行一个买卖合同的商洽，双方位于前契约关

系中，店员实际上是商店的代理人，为店方代为进行合同的商谈和准备工作，此时，双方已由一般关系转为紧密的信赖关系，雇主对此应承担缔约过失责任，遂判决原告依缔约过失获得赔偿。“亚麻地毡案” 之后，德国最高法院又产生了在雇主责任中采纳缔约过失责任的两个著名案例。“香蕉皮案”：一位顾客尚未与商场雇员开始商谈便踩在一条香蕉皮上滑倒摔伤了。虽然在他摔倒时还没有就买卖合同开始商谈，最高法院最终还是要求商场对受害人承担缔约过失责任。“菜叶案”：一位顾客与其孩子在自助商店挑选完物品在柜台付款时，孩子走到打包台帮助打包，不料却踩在一片菜叶上摔倒了。法院同时适用了缔约过失责任和“合同不得侵害第三方”的法理，使商场所有者承担了损害赔偿责任。

【案例】9（缔约过失责任——违反强制缔约）

2003年7月12日清晨，王某冒雨在自家楼下等公交车去上班，但该路公交车到站后并未停车。王某在原地等了一段时间后，雨越下越大，已经错过上班时间，于是王某返回家中，整日未去上班。单位扣除工资50元，王某以此损失系公交公司拒载造成为由诉至法院，要求公交公司赔偿。公交公司是否应承担王某误工损失的赔偿责任？

本案中，公交公司故意拒载的行为违背了强制缔约义务，是造成原告误工的主要原因。但原告本身采取补救措施不力，也存在一定过错，对损失负有次要责任。据此，法院判决公交公司承担王某误工损失40元。

【案例】10（缔约过失责任）

一天下午3时许，个体工商户陈某因生意需要向上海客户汇款购买钢材，其从镇信用社提取存款60万元及家中现金20万元共80万元到银行办理汇款业务。为安全起见，由信用社主任使用专用钱箱装载并开车相送，陈某的好友纪某驾驶摩托车相随。到银行营业大厅门前，信用社主任在车内等候，陈某及纪某将钱款提到该行的营业大厅内。因信用社主任急于使用钱箱回去办理收款业务，故陈某将现金80万元码放在银行的营业柜台7号窗口外，随行纪某即将专用钱箱送到车内交还给信用社主任。纪某随即去了洗手间，后在大厅内闲逛。当时银行营业大厅内还有其他客户正在办理业务，陈某向营业员言明此款是汇往上海的，营业员以此笔业务数额太大，需找主任帮助一起办理为由让其等待。在等待期间，有人从陈某码放现金的柜台上抢走了20万元，跑出营业大厅，跳上在银行外面等候的同伙的摩托车逃离。

在公安机关侦查此案过程中，要求银行回放当日营业大厅内的监控录像，可是偏偏陈某码放现金的7号窗口上方的监控探头因故障早已停止工作，无法辨认罪犯的容貌。后经公安机关全力侦破，抓住罪犯并追回赃款10.34万元，但仍有9.66万元无法追回。陈某以银行没有尽到安全保障义务为由诉至法院，要求银行赔偿其损失9.66万元。

一审法院审理后认为，陈某到银行的营业大厅办理汇款业务，银行应提供安全的交易环境，保障客户的人身和财产安全。但在陈某被抢时，银行营业大厅的监控设备既不能正常运转，也没有保安巡视人员，没有任何应对突发性事件的措施，其营业人员缺乏职业上的警觉，没有将钱款及时收入柜台内，对原告的财产，被告没有尽到安全保障义务。对陈某因遭到抢夺所造成的损失，银行依法应承担相应的赔偿责任。陈某在到达银行的营业大厅后，将巨额现款码放在柜台上，思想麻痹，放松警惕，其随行人员也未尽全力履行保护义务，对所造成的损失，其自己也应承担相应的责任。判决银行赔偿陈某9.66万元损失的60%，即5.796万元。

分析：在审判实践中，普遍存在着不适当扩大适用缔约过失责任的现象，如商场楼梯较滑，顾客摔伤；储户排队存款时被抢走手中现金，法院均判决被告承担缔约过失责任。缔约过失责任适用的前提之一是必须发生在缔结合同的过程中，如果不是在这一过程中，符合侵权行为的承担的应是侵权赔偿责任。例如，在银行存款被抢案中，按照《储蓄管理条例》的规定，银行有确保客户存取款和借贷业务安全的义务，如果银行没有设置保安，防范措施不力，没有尽到应尽的义务，那么银行存在过错，侵权成立，

应承担侵权责任而不是缔约过失责任。

【案例】11（缔约过失责任的赔偿）

小张去年6月份与一家售楼公司签订了购房认定书，并交纳了15万元的房款，售楼公司说等交房时签订正式购房合同。10月份，售楼公司突然打电话说，现在审批方面出了问题，盖不了了，让小张拿回已经交纳的房款。小张很生气，因为小张很喜欢那个楼盘，而且现在周围的房价已经涨了好几百了，再买其它的，就得多支付几万块钱。当时签认购书时，售楼公司说，一切手续都已办妥，就等着图纸出来后开工。小张去找售楼公司理论，售楼公司却说，审批不下来并非他们的错，再说双方还没签订正式购房合同。请问：因售楼公司隐瞒审批问题，致使小张将来购房可能遭受的潜在损失，售楼公司是否该承担责任？

分析：售楼公司应当承担小张因此遭受的损失。售楼公司未告知建设工程还没有办理审手续，使小张承担了不该有的风险，最终导致未能签订合同，属于典型的缔约过失。

售楼公司是否应该赔偿小张的损失？如果赔偿，应赔偿哪些损失？