案例 | 最高法:清算型让与担保优先受偿权分析

东方法律人 · 案例

在债权投融资项目中，除采取传统抵、质押、保证担保外，让与担保也是常见的保障措施之一。让与担保的法律效力和实现路径在理论和实践中一直存在争议。但由于实践中被广泛运用，亦不乏司法判决。本期案例是最高人民法院于2016年12月公布的港丰集团有限公司与深圳市国融投资控股有限公司、长城融资担保有限公司等合同纠纷申诉案。该案中最高院对让与担保的效力和实现路径的裁判思路可为业务实践提供一定参考。

基本案情

（一）基础法律关系

2011年12月22日，港丰集团和国融公司签订《股权转让协议》，约定港丰集团将其持有的港丰房地产公司100%股权以1元转让给国融公司。并办理股权过户登记。

2011年12月23日，长城担保公司、港丰集团、名厦公司、国融公司、何建华、港丰房地产公司共同签订《股权及债权重组协议书》，约定国融公司以承接港丰房地产公司欠深圳发展银行1.5亿元债务本金及利息的方式受让港丰集团公司持有的港丰房地产公司100%股权。

《股权及债权重组协议书》中约定在下列条件具备前提下，港丰集团或其指定的第三方有权回购国融公司受让的港丰房地产公司100%股权：（1）名厦公司、何建华、港丰房地产公司按委托贷款合同及担保合同约定于2012年6月5日前偿清长城担保公司7500万元委托贷款本息；（2）名厦公司、何建华、港丰房地产公司于2012年6月30日前偿还以下债务的70%：偿还所欠国融公司担保费用3445万元。若中国长城资产管理公司或长城担保公司指定的第三方为港丰集团公司偿还所欠深圳发展银行1.5亿元债权本息，该3445万元自代偿之日起按年利率20%计算的资金占用费；（3）于2012年9月30日前，名厦公司、何建华、港丰房地产公司清偿完毕（2）所列的全部债务的100%，并于2012年11月30日前付清约定的股权回购价款。股权回购价款等于国融公司向深圳发展银行实际支付的本金和利息，加上以此基数按年率20%计算的固定收益。当上述3项完成后，国融公司应无条件允许港丰集团公司或其指定的第三人回购港丰房地产公司股权。上述3项条件中任何一项不能按期成就，则港丰集团公司丧失股权回购权利。

《股权及债权重组协议书》中约定若出现上述情形，长城担保公司、国融公司承诺依法处置港丰房地产公司名下资产后，在还清长城担保公司、国融公司债务后将剩余款项及港丰房地产公司股权返还给港丰集团公司或其指定的第三人；如长城担保公司和国融公司直接处置港丰房地产公司的股权，则在还清长城担保公司、国融公司债务及扣除合理的处置费用后将剩余款项无条件返还给港丰集团公司或其指定的第三人。

（二）进入诉讼

港丰集团公司一方未按照《股权及债权重组协议书》的约定清偿债务，长城担保公司和国融公司认为港丰集团已丧失股权回购权利，要求双方另行协商解决，引发争议。

港丰集团提起诉讼，要求确认《股权及债权重组协议书》和《股权转让协议》构成“流质”，应认定无效。案件经广东省高院二审判决生效，港丰集团向最高人民法院提起再审。

法院判决

本案一审、二审裁判文书尚未在公开渠道发布，最高人民法院发布了再审民事裁定书，裁判观点如下：

（一）《股权转让协议》、《股权及债权重组协议书》合法有效

首先，根据《股权及债权重组协议书》和《股权转让协议》约定的内容，各方当事人的真实意思是通过订立上述协议将港丰房地产公司100%的股权作为长城担保公司、国融公司债权的担保。

第二，根据《股权及债权重组协议书》的约定，即使港丰集团公司、何建华等不能在回购期内清偿债务，长城担保公司、国融公司亦并非当然取得港丰房地产公司的股权，而是以处置港丰房地产公司资产或股权的方式优先清偿长城担保公司、国融公司享有的债权后，再将剩余款项返还给港丰集团公司。这表明长城担保公司、国融公司对担保物享有的是优先受偿权，而非所有权，并不因此产生“流质”的法律后果，因而并不违反目前我国物权法和担保法的相关规定。

第三，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”该条确立了当事人之间以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保方式下的裁判标准，参照该条规定的精神，可以认为，本案所涉《股权及债权重组协议书》和《股权转让协议》是当事人之间的真实意表示，并不违反我国法律、行政法规定强制性规定，认定有效并无不妥。

（二）港丰房地产公司股权不应返还

首先，根据《股权及债权重组协议书》，港丰集团公司一方未能及时偿还长城担保公司、国融公司的债权，因此丧失了合同约定的股权回购权。港丰集团关于已具备足够资金清偿国融公司债权，但被长城担保公司、国融公司挪作他用的主张缺乏证据支持。

其次，合同法定解除要件并未成就，港丰集团无权解除合同。港丰集团公司认为长城担保公司、国融公司以自己的行为表明不会履行《股权及债权重组协议书》的清算条款，构成根本违约，协议应予解除。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案所涉合同的主要目的是长城担保公司、国融公司履行代为还款的义务，港丰集团公司履行担保义务，清算义务是债务人不履行债务，债权人行使担保权并处置担保物的过程中所负有的义务。现双方的主要合同义务均已履行，即使长城担保公司、国融公司不履行清算义务，也不能据此认定《股权及债权重组协议书》和《股权转让协议》的合同目的不能实现。

第三，因港丰集团公司未能在双方约定股权回购期内向长城担保公司、国融公司还款，导致其不能继续行使股权回购权，则长城担保公司、国融公司有权依据上述协议的约定，通过处置港丰房地产公司的资产或股权的方式优先受偿，在此过程中产生的纠纷，双方当事人可以另寻途径解决。

争议焦点及实践启示

在债权投融资项目中，除采取传统抵、质押、保证担保外，让与担保也是常见的保障措施之一。尤其在房地产投融资项目中，用取得项目公司的股权的方式，进一步取得项目公司的部分控制力，以保障债权得以顺利回收。

让与担保曾出现在《物权法》（草案）二审稿中，但在《物权法》正式版本中被删除。由于缺乏明文规定，根据物权法定原则，其法律效力和实现路径在理论和实践中一直存在争议。但由于实践中被广泛运用，亦不乏司法判决。本案中最高院对让与担保的效力和实现路径的裁判思路可为业务实践提供一定参考。

（一）让与担保的效力问题

根据《物权法》、《担保法》规定，抵押权人在债务履行期满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。《担保法》司法解释进一步规定：当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押人未受清偿时，抵押物所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。让与担保中担保物在债务履行期届满前即发生了物权转移，担保人常以违反禁止流质的法律原则为由主张让与担保无效。

实践中让与担保分为清算型和流质型，其中清算型让与担保是指尽管在债务履行期届满前即发生物权变动，但仍在合同中约定在债务人不履行债务时，处置担保物回收清偿债务后剩余部分返还给担保人，本案中案涉股权即设立了清算型让与担保。最高法院认为根据合同约定，各方意思表示为以标的股权优先受偿，而非获得所有权，因此并不产生“流质”的法律后果，应认定合法有效。可知最高法院尊重合同各方真实意思表示，在不违反法律规定的前提下并不影响合同效力。

如合同中并未约定清算条款，而是约定在债务人不清偿债务时担保物不予返还，则易被认定为“流质”条款，可能被法院认定无效。但根据《担保法》司法解释的规定，“流质”条款无效并不影响抵押合同其他部分的效力，在司法实践中法院可能认可各方以标的物提供担保的意思表示，最终采取清算型让与担保的处理方式。然而，为避免担保人以“流质”为由提出抗辩，因司法实践的不确定性影响整个让与担保合同的效力，如决定采取让与担保建议在合同中明确约定清算条款。

（二）让与担保的优先受偿权问题

让与担保并非法定担保物权，因此是否具备优先受偿权，是否能够对抗第三人成为了让与担保设计稳定性的关键。在对内效力方面，本案认可了让与担保合同的效力，符合各方当事人真实意思表示，对合同各方具有约束力，因此在对内效力方面认可了让与担保的优先受偿权。在对外效力方面，本案中最高院认为担保权人可根据当事人约定处置担保物并优先受偿，但同时表示如产生纠纷可另寻途径解决，规避了对外效力方面关于优先受偿权的认定。

在优先受偿权是否能够对抗第三人方面，让与担保的设立以物权转移为基础，在物权转移后由于担保权人取得了担保物的所有权，一般不会主动在担保物上设置其它权利负担。但在物权转移前，可能出现担保人并非担保物所有权人、担保物上存在其它担保物权等情形，第三人可能在物权转移后以此为由提出抗辩。如担保物上之前已设置担保物权，在物权转移时即存在障碍，可通过事前充分尽职调查尽量予以避免；如担保物所有权人与担保人不一致，存在无权处分行为，担保权人可尝试参照善意取得制度维护权利。

在让与担保的善意取得方面，根据《物权法》第一百零六条规定：所有权善意取得需要满足三个条件：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。同时规定当事人善意取得其它物权的，参照上述规定。但让与担保区别于一般的担保物权，由于外观上是所有权转移，却因担保的目的一般不实际支付或仅支付象征意义的对价，因此在满足“以合理的价格转让”方面存在障碍，此时只能尽可能解释为担保物权的善意取得，规避交易对价不合理带来的风险，然而让与担保并非法定担保物权，主张担保物权善意取得是否能够得到法院的支持存在不确定性。

与“让与担保”相区别的“后让与担保”，在本案中被最高法院提及作为认可让与担保优先受偿权的依据之一。所谓“后让与担保”，是指以买卖合同作为债权的担保，如债务人不履行债务，债权人可主张履行买卖合同。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定的通过买卖合同作为民间借贷的担保，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。最高法院通过该司法解释认可了以买卖合同作为担保时，担保物优先受偿权的对内效力。但由于“后让与担保”中担保物并未发生物权转移，仅是通过买卖合同形成的债权债务关系，并不具备公示效力，不可对抗第三人，因此最高法院在司法解释中并未提及对外效力问题。对于“让与担保”而言，在交易之初即发生了物权变动，具备公示效力，在优先受偿权方面应比“后让与担保”更进一步。

（三）让与担保设计方案

本案进一步引发我们对让与担保及类似股权转让交易设计的思考。实践中债权人为了在债权难以实现时可以更加灵活地处置股权，往往考虑到是否有必要将股权转让与基础债权债务关系勾稽在一起，或是否有必要在合同中约定清算条款，甚至“流质”的对赌安排才更符合交易目的。主要有以下三种方式：

第一，股权转让与债权投资相互割裂，不存在勾稽关系，同时合同中并无担保的意思表示。在此种交易架构下，股权转让往往不真实支付或象征性支付一定对价，一方面担保方是否能够接受独立的股权转让交易安排存在不确定性，为交易谈判提高难度；另一方面股权转让交易对价不公允，在项目出现风险进入诉讼程序时，司法实践中为平衡各方利益，可能影响股权转让交易的稳定性，进而影响债权人利益。

第二，股权转让与债权投资相互勾稽，合同中不设置清算条款，在债权未按时清偿时股权不予退还。在此种交易架构下，可能因“流质”而导致条款无效。在“流质”条款无效后，是否影响整个合同的效力，是否可以按照担保的意思表示进行清算并优先受偿存在不确定性。由于让与担保并非法定担保，因“流质”导致部分条款无效，相比于传统担保对整个担保安排的影响较大，不确定性也随之增大。

第三，股权转让与债权投资相互勾稽，合同中设置清算条款，明确约定在债权未受偿时处置股权并优先受偿。此种交易架构为典型的清算型让与担保，根据本案的裁判思路，法院一般尊重当事人意思自治，优先受偿的安排在当事人之间具有约束力。为防范让与担保的优先受偿权在对抗第三人方面存在的不确定性，在股权转让前应尽量符合善意第三人认定标准，避免第三人以实际所有权人为由提起抗辩，在股权转让后做好股权的管理和维护，避免在股权上设置其它权利负担。

来源：东方法律人