[刑法格言的展开]与现代中国法制的思考
《刑法格言的展开》与现代中国刑法发展的思考
《刑法格言的展开》这本书的写作方式相当独特，张明楷教授通过对古罗马、英国以及德国的法律格言的展开，揭示了刑法学中普世性的价值观和最基本的原则，可谓透过现象分析本质。在这里，我们不得不佩服刑法学先辈们的预见性，这些格言中所传递出来的价值观，直到现在为止，依然具有相当强的指导意义。
需要承认的是，自新中国成立以来，我国刑法可以说是在曲折中前进，虽然如今取得了丰硕的成功，但是也走了太多的弯路，特别是在文革时期，刑法遭到了严重的践踏。所以，我想结合现代中国法制的发展历程，谈一谈我对《刑法格言的展开》中几条格言的思考。 没有法律就没有犯罪，没有法律就没有刑法——罪刑法定原则
这一格言是近代刑法之父费尔巴哈所表述，其背后所隐含的刑法原则是罪刑法定原则，罪刑法定原则作为刑法的一项基本原则已有二百多年的历史，至今已经成为不同社会制度的世界各国刑法中最普遍、最重要的一项基本原则。通过张明楷教授的解读，我们发现民主主义、尊重人权、保障安宁市罪刑法定原则的思想基础，而就罪刑法定原则的内容来看，包括了形式的侧面：成文法主义、禁止类推解释、禁止事后法、禁止绝对不定期刑，并由此派生出刑法实质的侧面：禁止不明确的刑罚法规、禁止处罚不当罚的行为。
我国是在1997年确定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。这在我国刑法史上是一个重要的里程碑，因为罪刑法定原则是限制刑罚权、保障人权的重要手段。在我国也产生了非常重要的影响： 促进“口袋罪”的分解
所谓“口袋罪”，就是一个罪名，可以容纳许多种犯罪行为。而“口袋罪”由于概念模糊，执法过程中常常造成了冤假错案。在上个世纪八十年代就有一个经典的“口袋罪”案例，一个叫迟志强的青年演员因跳贴面舞、与两位女性发生性关系以“流氓罪”被判刑四年。所以在1997年的刑法典里，对三大“口袋罪”：流氓罪、忽职守罪、投机倒把罪进行了分解。将流氓罪分解为侮辱妇女、聚众斗殴、寻衅滋事等具体罪名；投机倒把罪也被合同诈骗、非法经营等具体罪名所取代；玩忽职守罪在保留的同时，又新增了一些具体罪名。
“口袋罪”的分解显然有利于明确犯罪的边界，防止司法权力的滥用，保障公民的权利。但是，像寻衅滋事罪、滥用职权罪和玩忽职守罪等也存在类似问题，如新刑法虽然将许多玩忽职守行为具体化为其他罪名，但仍然保留了“玩忽职守罪”这一罪名。这些现象仍然有待我们去解决。
公民对自身行为的心里预期
如前文对“口袋罪”分解的描述，罪刑法定原则有极大促进了犯罪边界的明确，一个完全刑事责任能力人对自己的行为有清晰的预见。换句话说就是处于一种内心相对“平安”状态，而不是像在雷区一般，不知道下一步是否会“爆炸”。
如若不然，就有可能产生执法的随意性和侵犯公民权利的危险性。公民对于自己行为的法律后果变得难以预见，要求普通人去明辨连立法者和司法者都难以划清的行为界限和法律界限，显然有失公平。也有背于立法、执法的初衷。
对国家刑罚权的限制，保障人权
公权力具有自我扩张性，为达到高效打击犯罪的目的，在没有约束的情形下，公权机关可以想抓谁就抓谁。所以，我们需要罪刑法定原则这样的“笼子”，将权力关起来，防止其滥用。 任何人不因思想受处罚——法律仅调整行为
顾名思义，思想不能成为一个人被处罚的理由。张明楷教授在书中阐述的理由大致可以归纳为以下三点：
思想属于道德范畴
“法律不禁止思想，思想不是法律规制道德对象，只有行为才是法律的规制对象”。首先，思想并不是违法犯罪的构成要件，思想仅是一个人意志，如果没有具体的危害行为，是不可能有犯罪的。其次，仅有思想是不可能会造成危害结果的。一个既没有危害行为，也不会造成危害结果的虚无缥缈的思想又怎么可能属于刑法管辖的范畴。
没有适用标准
“允许法律处罚思想，实际上就是允许恣意处罚任何人，这本身便是非法的。”不仅如此，法律还会成为专制主义和牵制思想的工具。
与刑法目的相违背
刑法的目的是保护合法权益，犯罪的本质是侵犯合法权益，但是思想本身不会侵犯合法权益，也就是说只要不发生结果，意思就是无害的。如果刑法去惩罚一个无害的思想，那么显然就是对合法权益的侵犯，与刑法最初的目的相矛。
在我国刑法发展历程中，也走过“因思想而处罚”的弯路，最具代表的就是的“反革命罪”。尤其在文革时期，有居心不良之人恶意利用了“反革命罪”，制造了大量的冤假错案，而判罪的标准居然仅仅是因为“有资本主义倾向”。
甚至在1976年文革结束以后的几年里，社会上也没有哪位专家、学者敢公开对“反革命罪”的合法性和合理性提出质疑。因为文革的震动实在让人心有余悸。直到1980年，中国人民大学法律系二年级学生徐建写出《“反革命”罪名科学吗？》的论文，这是1949年以后第一次有人正式质疑“反革命罪”。徐建根据刑法中犯罪的基本概念“犯罪是一种危害社会、触犯刑律的行为”推论：区别罪与非罪、此罪与彼罪的根本标准，应该是犯罪人所实施的犯罪行为，而不是其犯罪思想。他认为，现在实行的反革命罪，是思想标准重于行为标准，这会造成许多混乱。另外，这种把政治态度作为犯罪目的而规定在主观要件中的做法，也使定罪量刑失去了准绳。同一种“贴反动标语”的行为，既可以无罪释放，也可以重刑加身。徐建反问，这种人为的误差所造成的冤案在我国30年的历史上见得还少吗？因此，徐建建议：取消反革命罪，改为危害国家安全罪。然而人民大学学生议论“反革命罪”险被打成“反革命”。这样的结果也让法学界感到心寒。
在之后的几年里，法学家们与“反革命罪”的拥护者反复博弈、争论。终于在1997年“反革命罪”正式更名为危害国家安全罪。
刑法与其严厉不如缓和——刑罚的谦抑性
关于刑罚的谦抑性，张明楷教授认为，在可以控制处罚程度的情况下，应尽量控制处罚程度，这观点与重刑优于轻刑的观念是相对立的。基于张明楷教授在书中的观点，我想简单的论述一下“刑法与其严厉不如缓和”在现代中国法制社会中的合理性。
“严厉”与“和缓”应以社会的平均价值观念为衡量标准。
从我国目前的刑罚体系来看，刑罚可以分为：生命刑、自由刑、财产刑与资格刑。这样排序顺序是由重到轻。从横向对比来看，最让西方发达国家诟病的，就是死刑的适用。但是我国现在还处于社会主义初级阶段，我国与发达国家在经济上的差距，我国公民与发达国家公民的价值观念上的差距往往被人们忽视了，这样的差距也决定了我国的刑罚不可能像发达国家那样轻缓。
但是从纵向对比来看，中国社会的刑罚适用范围缩小，整体的制裁越来越轻，而且严厉措施的适用范围越来越小。中国社会经历了奴隶社会、封建社会、资本主义以及社会主义社会，刑罚的趋势是由重到轻，最明显的是死刑项目的减少和非人道的身体刑的废除，所以“轻刑化”是历史发展的必然趋势。这同样也是基于社会的平均价值观念和社会物质水平。 刑罚为改造而非报复
在战国时期，秦国的商鞅就主张：“禁奸止邪，莫过重刑”，我们可以理解为“重刑”是国家
统治阶级对犯罪份子的严厉报复。这种严厉的报复下，人们就产生了不敢犯罪的心理。这也符合费尔巴哈的心理强制说的观点。但是，我认为，在现代法制中国的时代背景下，刑罚应该以改造为主，震慑为辅。这时候就有必要引入“刑法与其严厉不如缓和”的观点。也就是说，在定罪量刑的时候，特别是针对对社会危害较大的罪犯，若非达到必须要用死刑的程度，应当尽量适用自由刑、财产刑和资格刑，达到改造罪犯内心、认识自身错误的目的，而不是用古代“杀人偿命”的观念来判案。