酋邦战争与中国早期国家法律的起源

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　广东 民学族院学 报 （社 会 学科版 ） 　

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１９９ ６年第 １　

期

第 总３６期

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ｃ ｉ ６ （ｊ 　） 酋邦 争 战 与中 早 国期 家 法律 国的 源起　

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田

有成　

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法　 的津 源起 问 题多 年 少来 一直在 困 扰 着 史历 学 人、类学 、民族 、学 会 社学和 法 律 学 的 研　 者 。在 究中 国法学 界 ，围 绕法律的 起源 曾 有 过 激 烈 的争论 ， 至 今 没 有明 确定 论。 近 年 来 　， 中国 文 的明起 源 问题 断不地引起 争论 ， 对并传 统 观点 提出 疑 了 问，笔 者认 为中 国国 家的 产　

生 不同 于 方 西 家 产 国 生的 模 式 局，于摩限尔 、根 马思 对 西方国家 理的 解 ，并 以此 依 据为 　

推论来 中国 的 产法生 和 法 律的起 源是 不 合时 宜 的 。 法 的 产律 不 能 生 以国家 的 生 作 产为唯 　一的 分 岭水进 行简 单 的一刀 两 ， 断在 国家 产生 前， 已 孕 着育 法律 的 胚 胎 或种 ，子 在国 家形 成

　以

前的 酋 邦时 代 ，即 说 中传 炎 、的尧 、舜时 代， 就有 中了国早 期 的法 律 形 式。 　

酋邦 ： 中国 国 家形成 的前 身 　摩 尔

根 在《 古社会代 ）以 及马 恩《在 庭 、 家私制和有国 家的起源 ） 针中对 洛 魁 人易、 兹阿

特 克　 人及以 古 希腊人 、马 人罗 原的始 状 ，况多 明确次提 了“ 部到联盟 ”落 其“及军 事 民 主 制 ”

　

是国 家 的 早形期态 ， 此　 部 落为联 盟 理 论一直 成为 我 们 究研中 国 期 国早家形 的式 指导 模　 式。 然 而

历 史的局 性 ，限摩 尔 根 和 恩马都 无法 触接在 们他之 后 出现才的 民族 学、 考 学 新　古材 料， 特 别是 对中 国 国前 家形 态没 有 加以 研 究、 论 。 述而 把因这 特种定 历 史 条 件 下 的 论理　拿 来 说 明 国中 家 起国 源值是得 商 榷 的 。　 世本纪 叶以来 中，人类 学 家 们 在 握掌大 量 历史 、学 民学族、 考 古学新 的 实 证 料材的 基

　础上

， 提出 了 一个 能 概 世 括 界多许民 族前 国家 的 新 概 念“ 酋邦” ， 这对 于 们分 析我中 国 早期 　

的国 形 家 态 是很 帮 有 的助。所谓 “ 酋 邦 （”Ｃ ｈ ｉｅｆ ｄ ｏ ｍ） 又称 “ 长酋国” “或 酋 统长 治， 它 是 　 社指　会 政 的 组 治 织 是权集 的、世 袭的 等 级制

度 ， 人们 权 对 威的 从 服 以 是 从 酋 服 为长特征 。它 　最 早是 由 美国人 类 学 家 塞 斯提威 出 的 很快， 为就多 数人学类和历史学家所接家受。 华 裔 人 类 　家张光 直学《在 中国 年 时 青代》 书一 中 用也 邦 首理论 来解释 中 国家 国起 的 问题源。 认 为 他， 　 界世 各 大古 代 文 明有 两类 型 ： 种一是西 的方 其 ，会社的 进演 以突性方破式为 特征 ， 另 种一 是　非 方式 的 ， 西 会 社演的 进化程是 连 续性和 非 突 破性 ，的以 中 文国 最 具 明典 型。笔 者 同意　 这 种理 论 。 认这 为种理 比较论 符 中合国 家国 产 的 生事 。 　

实中

国 传 说 时 代 的会 社 织 组 五帝 时即代 ，与马 对易洛恩人及魁希古腊、 古 罗 马人的 落　部联 盟 是 不 同

的。 中 国 家 国前 社 会 的没有 出现 罗古 马社会 中 的 “库 亚里大 ” 或“ 会人民 大 ” 　会・

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这

民种 主 制情的 况， 有那种没一切把“公 共措 方施 案 都“”提 交 人 民大 会 听 候 批准 或批 驳 ， 　 人 民 会 大具 有后 决 定最 ” 或“ 一 切 法律 的 权 施 或 行取 缔都 要 经 过这 个 大 通 会 　过 一 切政行　长 官 和高 级 职 公” 都要 这 个 由 会大“ 选 举” 或“ 授予” 的 “部 落议会 方”式 。 古①希 腊 雅 典 、 　罗 国马 的家 生 产是通 过 族氏 部内 及平 民 与贵 族 的 斗争 ， 从而 在 炸 毁 旧的 血缘 族 基 础氏 上建 　起立的来 。“ 在种 意 某 义 上 ，说它 们 社 会是 协妥的 果结 ，而 不 是 何任 一 方 以暴 力无 条 件 地强　加 于对 方的 命 。 ” ② 令此“ 因家 国 直 接是地 和 主要 地 从族 氏社会 本 身 内部发 展起 来 的 阶 　级

立对 中 生产 的 。③ 这 种 ” 方式历 地 赋 予 史西了 方法具 有 公 道、 正 义 的 民 含 主义。法律 成为　

一

种中 的 道 权 ， 成衡 人 为互 们 侵犯不 对方 权 利 的保 。 证　中 国 国 家形 成 并的不 是如 古同 希 腊 、 罗马那 样 以 氏 组族织 的 解瓦为 代 价 ， 也 是不 表现　

为

和旧贵族与调平民 冲突 的， 有它自 的己发 展 路 。随道着 原 先 部落社 会 （ 要主是 母 系氏族　 公 ） 社的平原等 则打破被， 社会 现出了“分 层” ， 男子的 劳动在农 业、手 工 、业畜 牧业等 要　 生主产 部 门中 占据 导主 地位 ， 数人少控 制、 掌 了生活握料资、 资 源， 这 些人拥 有 比其 人他更 　多的

权特， 成这酋为的酋邦长 ，这个金字在形 的塔权力构 中 ，结酋

长位 金于塔字 顶的端， 最是　

高 的权力 中心和 宰主 ，没 相 应 的有 权 力 或 关 可 以机 与 之抗 衡， “ 帝，天 神 ”也 ，“ 执中 而偏 　 下天，Ｆ １ 月 所 ，照风雨所至 ， 不从服”莫 《④ 说 文 中也》说“ 帝、谛 王， 下天之号 也” ，在 我 国 将 酋　邦

的 高 首 领 最 称为“ 帝” 就 这是 种 权极 端力的 表 现 。 当 时 ，陕西土高黄原 、 渭水 流域 和 西　

豫一

带

是 以 黄帝 、炎 帝为主 体 的酋 邦 ， 河黄 游下、 山 东 岛 半一带 于属太 嗥 、 嗥少为 主 的东 酋　

禹邦

在，江 汉 流域 以是三 苗为主 的 蛮苗 酋邦。 这 些 酋 邦的 帝是 当 时 的最 高 统 者 ，治享 有 最 高

　

力权， 他 可 直以 任 接 命其他 部 落 酋 或长 近亲 贵族 任担 某 项务职， 加 并以任 意 处的置 。 如　帝顼命 重为 南“” ， 命 正 黎“为 火”正， 尧帝命 和曦 、曦仲 管分历法与 授 、时 命鲧治 ； 水⑤ 帝舜 命　弃 为 “稷后 、” 命契 为“司徒” 、 命皋 为陶 士”“ 命、为垂 百“工”、 命 伯夷 “为 总秩 ， 命 尤”“为纳　 言” 　可⑥见， 中 国 国家 前 的这 种 织结 构 组明 显 与 民主“ ” “ 、平 等 为” 组织 原 则 的西 方部 落　联盟 相比是 全完不 同的 两 种 式 模 可。以 说 中 国国家 的 生 从 一产开始就 没 民有主 、 的平 衡的 　色彩 。有

的 学者 根 据《 尚书 尧典・ 》 记 的 ，载提 “出 岳四 是 中”国 早 期 的部 落 联 议 事盟会 是 ，最　

的 高 权力中心 ，并 以此 论 证 氏族 社 会 的民主 制 。 而 事 实 上 ， 据《汉 书・百 公 卿 官 表》载， “ 四 　”岳乃 指 四方“诸 候”， 金 景芳先生在 中《奴隶国 社 史会 》 书 中也认 为 是 一 指 四“ 方 部 落 　 酋长”， 它 同不 于 西 方家国的常 会设 议机 构 　 世。 界各 民 所族处 的自 然地 理 境 的环 不 同 种， 族的 、会社的 、经 济的、 文化 的、 历史 的 　 景背各异， 国 产家生 的 方式 大不 样 一，完 全照搬 套用或 １９ 世纪 美国 人 学类 家 摩 尔根 理 论的 模式　，满 足于 种 假这 设理 论 的模 式去裁 剪中 国 文 明 史， 进教行条 化、 公式 化 的 演绎 是 常　非不 智 的明 。有 的 国 家 、族 ， 民私制的产生有、 会社分 的发展工 氏，族 度制 的解体 法 的对 成形　 了主起要 作 用； 而 有 国家的 随 习着 失 惯 去 作用， 促 进 了 一 种凌 驾 所 于 氏族 之有上 的 法律 　

范的规生 产；有的 国 家 ， 在法的 形成 程 中 ，过 氏族制 度 并

没 明有 显的解 体 ， 战 争 剧加了 这组种

　力织量的胀膨， 而从推 动 了 国家 和 法的 产生 。从中 国 历史 实 事 发出 ， 而 不 是从某 模一 先　 式为入主 ， 对中 国 国 家 前 的内部 组 结织构 进 行 番一 实 求事 是的 视 审、考辨 ， 就 发现 会 ：酋邦 才　 是 国中国产家的生前身 ，“ 帝” 才是 社会 的最 高 权 力 中心 ，中国 国 家就 是 酋 在 邦 的制基础 上

“ 不知不　 觉”地发 而展来 的， 者或说 中 国早 期国 家是 酋 邦 组 由织 模式 移 植 生衍 而 来 的 ， 在　

国 家生之产初 ，酋 邦 制 是 构 成 社会结 的 基构础 和 维 系 社 的 会 本基 纽带 ， 国家 产后 ， 生不 仅　

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有

取 代 氏 族组 织 、 酋 邦 ，而是与 之合 、融 互渗 ，成 为一族 姓一 实 施专 制统治 的工 具 中。国 国 　

家 产的生种 独这特进演模式 ， 中 国对 国家 政 体 的形 式 有重 大 响 ， 影所以 中 国 家国更 多地 　 现 表一为 赤种裸 裸 的 暴 力征服 和 统 ，治家 与 、 国 政与权权混族一体 然 ，融为一 炉 。从 一 开 始 　就 有浓厚的专 制 主色彩 义 。

　争战： 推 动 法 产 律 的生重 要 途 径

　我 史前国 期时， 黄族炎 、夷东族、 吴越 族苗和族蛮 是就 典的型酋 邦。 着 随产生 力不的　

断展 ，发劳 的进 动一 步 分 工 氏族，活 动 的 范围 增 大 财，富 的化分， 部 落 成 的 出员走 和 流 失普　

遍， 战 俘增多， 为 了获 取 更 生多产 生和活 资料 ， 酋 邦 之间往往 发 生 盾矛， 战 争 就 成 为 不 可　避

免

的事 。恩 斯格曾 说 过 “ 他 们是 野 蛮人 ， 进行 掠夺 在 他 们 看 来 比是进行 创造 的 劳动 更 易　 容 荣 誉更的 事情 。 前 进以 行的 争战 ，只是为了 对侵犯行进复报， 或 者 为是了扩 大 已经 感到 不

　 的够领土 ； 现在 行 战 进 ，争则 纯 碎是 为掠 了夺 ， 战争成 为 常经 职的 业了 ” ⑦。因而 我 们 以可　

，说 酋邦 之间 的 战 争 当是 氏时 生族活 的 主 要 内容 ， 解决是 酋之邦间各种 矛 盾重 要手的段。 　

甚有 至学提 出 者，原 始 社会 主要 是围绕 治 水 战和 争 而进 行 。 在的我 国 的 一 些 传 说 和史 料 　，中各 酋 邦 为了掠夺 财 富、 占侵 土 ，地凭 借 原 的蛮 力始 冲 动 ，和 在 历上史都 曾 展 开激了 烈的　 争夺 ， 引 发多 了次战 争 ，如 有 名蚩尤 与 黄 的 帝“涿 鹿战之” ， 黄 与 炎 帝 的帝 阪泉 之战 、 共工 与

　颛

顼 之 ， 尧伐南战蛮 丹水之于 ， 战舜

和禹与苗三战等之， 都 是当时战 争繁 的频反映， 黄 帝 酋　 邦

最初 便 是通过 对 相 邻 的 部落和 小弱 的酋 邦 不 断 征服 、兼并 而后 形 成 壮大 的。据《 史记・ 五　帝 纪》记 载 ，黄帝“ 用 干习戈 征 不 享 以 诸，候 来咸宾从” ， 天 下 “ 有不顺 者 黄， 帝从 而征 ， 　之平者 之去， 披 通 道山， 尝宁未居 ， ” 迁“徙往来无处 常，以师 兵 为 营卫 ” “， 五凡 五战十 而， 下　天 ”服说 明 当 时 黄帝 是 频繁 征讨 战、 显赫功的 事军酋 长。《 山海 经 》所说 蚩“尤作兵伐 黄 帝 。黄 　帝 乃 令 应 龙 攻之冀 州之 野 应， 龙蓄 蚩尤请 风 伯 、雨师 从以 风 雨大。 黄帝 乃下 天 日魃女 以　 雨， 遂止杀 蚩尤。 ” ⑧ 之 后 炎帝 为了 夺争酋 邦 最 高 统 治权 ，也 是和黄 帝发 生了 战 争，黄帝 “三 战　

然

后得 其 志” ， 炎帝彻 底 失 败而 兼被 。并 见可， 国我 “的 帝五” 期 ，时社 会 是极不为 平 的 ，静不　

同 缘血、 不同邦 酋 之间冲突、 战的争是 常 有 的事 ， 种 战这争 和 冲 还 突 我被国 的 考 古材 料 　 所实，证 在大 汶 口文化 、 仰韶文 、 龙 山文化化 以马 家窟及化文的 墓葬 中 ，有 遗 骸 无 些 或头无 　 肢， 有遗些骸还 有伤痕 带 ，这 都 是 些 当时 战争 频 繁 的 确 证 。 为 　争了取 利 胜，调 在整争战发中的长 生与士官兵、 兵士士与兵 、征 服 者 与 被 服 征者 　 间的 特之 殊关系 ， 在 战 争 往中 要 往 布 一些 颁 誓 、词 军纪、 令军 《 ， 书汉 ・刑 法 志》 在 追 述我 国　古

代 刑

法 的起源 时 ， 为“ 认黄帝 兵 定以 天 ，下此刑 大之者”， 于对 酋 邦本 以 外的异 族 部 采 落　 用为作大刑 的 “兵 ”征去 伐，对 掳 获 俘的 也 虏 需 要 暴残 的 加 刑镇以压 和管 柬 。 王充 曾 说 过“案 　尧 伐水丹 ，舜有征 ，苗四 子服罪 刑，设用兵。 王成 之时 ，四 国篡 叛 ， 夷 淮 、戎徐， 并 患害为 。夫　

刑用刀人 ，伐人用 兵 ，罪人法 用，诛 人用武 。 法武不殊， 兵、 不异刀， 论巧人之 ， 不 别也能 。 ”　⑨ 古音废 法，废、 往法 往 义， 废 通废有止 禁止、 、 限的制思意， 另 外古音法 伐，相 近， 法 借为 伐 　，

有 攻具击 惩 、 的罚 意 思。 国法 中 所 以之没 有 种 一亲 切感 ，不 具 有 方西 法 的 民主 性和 妥 协上 　的平

等 性 ，是一 恶种的 象征 暴和 力 的工 具 就， 在于 它原 就 是本 为 了在 战 中争 对 付 外 来 酋　邦 异或族 人的。 “刑始于兵” 、 “

兵刑合 一”、 “ 法 是刑” 就这 的 种 传 统 在 史前 和 上古三 形代成 之

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m，后 中 国对法 都 有重要 影 响 。据《 尚书 甘 ・ 誓 载“ 启与》有 扈， 战于 甘之 ， 野作誓 ……” 《甘甘　

誓

》 就 是 夏 启与 扈大氏 战 中而 颁 布 的 军令 ；是 禹 刑的中 一部 分；“ 商乱有政 ， 作汤而 刑 商” 　汤

时侯 的《 汤誓 》 汤《 》 征都等 是商 汤 在 王 争 战中 打攻夏 桀 发 布 的时 法 令 。随后⑩晋国 的 《 被　庐之 》法、 《法 常》 、楚 国 的 《 矛门之 法》等 是在 战都中争布颁 。 的⑩ 这种 法 起 源 酋 于 战邦争 中 的　 方 深深式影 响了中国的法 念观 ， 被法看 成是 恶的象 征， 是暴 力 和专，政是 用 来 对 野 付　蛮 人、无视 道的坏蛋德 、 不 可救药 的 罪犯 的武器 。　酋 邦战 争 刑中的 广 泛 使用 不 仅 对 王权 和奴 隶 制 国家 的 形 成 起 了重 要 作 ， 而 用且加 　速了 法 律的 最 形 成 终“。 夺战掠加强 了最高争军事长酋及级下军 事酋 长的 权 力 世，袭 王 权 　 世及袭 贵 的族基础奠下定了来 。” ⑥战 争 来带 刑了罚 方 式 出的现 。 各 部 落 战 在 中争 和 争战 结　束 后 总， 要 有一 外些族 战 、俘 违军反 纪 者、叛 乱者 实施 要 必 的审 判 惩和罚 。 没 这 些有 强 制性　 的惩 罚 就 不 能 保障 氏 族部落 的安全 ， 可 以 ，说战 争 盛中行 的 惩罚 就 是 以后 的刑 罚 。据 史记　 ， 载 始原社 的 惩会 方罚 法 最 早产 于生苗 族 ， 尚书《・吕刑 》 所说 “ 苗弗 用民灵， 制 以刑 惟。作

五 　之虐 ， 日法形 杀。戮 无辜 ”。 苗 被 人 战败 后， “五 虐之 刑 被吸 收 用 。采当 时 罚惩 形的式 　

要主有： １． 死， 主要刑是殛 ，就殛刺 杀是， 说殛据 黄是帝部落 与蚩 部 落尤在 战大 发明中的 ，后 蚩 尤部　落大 ，败 黄帝 采便取 殛 的 方式来 制 蚩裁 尤，后 来殛 发 展 奴 隶社为 会 刑五 中的辟大 ；　 ２． 是刑肉， 也称 刑 创 用，刀 破坏 的肌 体人 ，造成 苦痛， 主要有 劓（ 割 鼻子 、） 膑（去膝 盖 ） 、骨 　 黥（ 刺 ）面 、宫（破坏 生 殖器 ） ； ３．是 放 ， 流 也废称刑 。 这些具有暴 力 、性 罚惩性 、 强 制 性的 主要刑　是 用来 对 异付 族或外 族 ， 随 后 对本 部 落 或氏 族 内严 部重 的 违 法犯 也罪适 用 。　战 争 的另一 结 是果增 强 审了 判 活 ， 动导 致 司 法官 的产 。 古 生 的代 法官 大多 数 是军 队中 　产生的 职官 ， 虞武

夏时称 士“ ， ”周 时称 “ 士 Ｙ 师 　 ｏＹ《 尚书・ 大禹 漠 》 记，载 禹 皋 对说 “陶 汝作 士 ，

明五　刑 ” 。 　

可

见 酋 之邦 间 的战 争 对法 律 的 产 起生 催了化 剂 的 作 用 ， 研 究 在国中 起法 源 时， 不 　能

不

正 视 这种 用作。 战是争 “每 一 孕个育 着 新社 会 旧社 的会的 助 产婆 ” ⑩。战 争使 会 社日　

分益化 ，各种 矛 盾 加剧， 通 过 战 争推动 了酋 邦 慢 慢 过 渡 为 家国， 在战争 中使 用的刑， 在后 来 也　

慢

慢 变 演 为 法。正如 景朱 文 生 所 说先 “战 争可 以提高 政 治权 的 力 平 水 通， 过掠 夺越 越来多

　的 财 ， 富来带来越多越造创富财的劳动力 …奴隶…， 可以 来 社 带会 组织模 规 的扩 ， 大 而　从 要 有求 细更密 更严 、 的格 会 社控 制 ……法 ”。⑩所 部以落 间 的 之 争战 是中 国古代 法 形 成 的　

特殊 形式 ， 战 中刑争的 使 用是 法律 生产的 重 要根 源 。 　

审［ 稿 　宁 　贵 　］

注： （ １ ） 　‘古代 会》社 ，商 务印 书 馆１９ ７ 年 版７ ， 　第２ ５４、 １ ２页３ 　 （ ）２‘ 法》 ，辨贵 人 州出民版 社 １ ９ ２年９版 ，第 　 ７６　页 （３ ‘ 马恩） 选集 第 ４＞卷第 １６ ５ 　 （ 页 ）４ ‘史记 ・ 五帝本记） 　（ ５ ） 国 ‘ ・楚语 语下》 　１ 　

（

９ ） 《 论 ・衡儒增 ） 八卷 　 （ Ｏ１ ） 参见 ‘史 ・ 夏本记记）、 ‘ 史 记殷 ・ 记 ）本 　（１ １ ）（参 ‘见 传左 ・ 公 僖二十 年 》七 ； ‘左传 ・　 文公 六 年＞　 （ ２ ） １‘ 庭、 私家有制 与国的起源家 ）‘马 思　 克格恩斯 集 选）第四 卷 １ ６第 页０　（ １ ３ ） ‘恩 选马集 ） 第 ３卷 ２ 第 ３２页　（ １ ） ‘ 现 ４ 西 方代法 社 会学 ＞ ， 法 律 出 社版 １９ ９ ４　年版 ， 第１ ３ 页９　

（６） 尚 ‘ ・书尧 典 》 （　７ ） ‘马 思 恩格 斯克 集选 ）第 ４ 卷 第 １ ６０页　 （８ ‘ ）海山经》 第 １　 ‘７大荒 北 经》 　

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