浅议职务犯罪自动投案的认定

浅议职务犯罪"自动投案"的认定

时间：2011-11-01 17:58:00作者：丁学平 胡锋云 於蔚明新闻来源：正义网

——兼评关于职务犯罪自首认定的两个《意见》的适用

近日，笔者观摩了多起职务犯罪的庭审，发现辩护人辩论重点之一均在“自首”认定中“自动投案”的界定，同时，公诉人往往针锋相对，寸土不让。仔细听之，原来双方各有理据，辩护人的依据系最高人民法院2010年12月22日单独发布《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下称2010年《意见》），公诉人却是以最高人民检察院、最高人民法院于2009年3月12日联合发布的《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下称2009年《意见》）为立论基点。下文将结合这个《意见》的适用分析一起典型案例，来阐释对职务犯罪“自动投案”认定的看法。

案情：2011年5月20日，某市检察院在掌握A某受贿线索后，电话通知涉案人A某到该院，A某在接受询问时，如实供述了其全部受贿事实。之后该院对A某以涉嫌受贿罪立案侦查。庭审时，A某辩护人提出A某在检察机关立案前如实供述其全部受贿事实，应认定为自首，法院采纳。A某被法院认定构成受贿犯罪，同时被认定为自首，判处有期徒刑二年，缓刑三年。

争议：检察机关已掌握其犯罪事实通知其在立案前其接受谈话后交代其主要犯罪事实能否认定自首？如何定性立案前的询问？

一、“自首”认定法律规定的基本情况

《中华人民共和国刑法》第六十七条规定：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的是自首，或被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。对刑法规定的自首要件之一“自动投案”，司法界认定不一。为此，最高人民法院于1998年4月6日出台了《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），旨在规范自首的适用。从实践中看，该《解释》的出台，虽然在一定程度上解决了自首认定的一些盲点。但司法实践中出自首的认定仍存在一些疑难问题，检察机关与法院的观点经常背道而驰，法院对于自首的认定比较宽松，导致出现自首认定的扩大化趋势。两个执法机关的不同认识与做法，导致同类案件不一定能得到同种认识，导致法律适用不一，这不仅有害于我国法制的统一，而且对犯罪人没有做到公平。 为解决上述问题，规范对自首的认定，两高于2009年3月12日联合发布的《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下称2009年《意见》）；之后，高法亦于2010年12月22日单独发布《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下称2010年《意见》）。两个《意见》的颁布并未消减司法适用的争议，反而出现随意性适用的情况。

二、简析两个《意见》的地位

目前，司法实践中对上述两个《意见》的地位存在争议，一种观点认为是司法解释，应该援引，另一种观点认为不是司法解释，只是指导性意见，可以选择适用。笔者认为，这两种观点都有待商榷，《意见》本身虽应定性为“司法解释性文件”，但是对司法实务的指导仍应视案情情况并在法律应有之义内予以适用。

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首先，根据2007年3月9日最高人民法院发布的《关于司法解释工作的规定》第六条之规定：司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种。“意见”并未涵盖其内。同时，纵观两高发布的上述四种形式的司法解释，均具备两个行文特点，一是均系审判委员会、检察委员会会议通过，二是均具有法释【****】*号的编号。再者，从两份《意见》的行文用语来看，均表述系对“自首和立功具体问题的处理意见”。显然，“意见”虽由两高（或最高法院）发布，但并非司法解释，并不适用司法解释的适用规则，只能定性为“司法解释性文件”。

尽管最高人民法院均要求对两个《意见》“认真贯彻执行”，但由于两个《意见》均只是“司法解释性文件”，并不具有法定强制力，因此，如何适用便成检法争议。例如在本案中，法院判决的依据是2010年《意见》第一条第三款规定“在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的”系“主动投案”。然而，却与2009年《意见》相冲突。因为该《意见》具体规定：“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首”。这就涉及到这两个《意见》如何适用的问题。

三、结合两个《意见》的适用分析“自动投案”的认定

第一，特别规定与一般规定的适用原则。2009年《意见》适用范围比较狭窄，仅适用于职务犯罪的自首和立功的认定，相当于自首和立功认定的“特别规定”，2010年《意见》适用范围比较广，不仅包括职务犯罪还可以适用于普通刑事案件，系“一般规定”。一般来说，对于这种“特别规定”与“一般规定”有冲突的情况下，应优先适用“特别规定”。 当然，可能存疑的是，虽然2009年《意见》可认定为“特别规定”，但毕竟出台较早，理应优先适用后出台的2010年《意见》。但这不可一概而论，因为2010年《意见》并未明示废止2009年《意见》的适用，是否存在冲突情况下默示废止则需要具体问题具体分析。 第二，就A某受贿案而言，两个《意见》的适用并不冲突。虽然检法对侦查机关立案前对A某的询问定性不同，但具体分析二者所引用的条款含义，应该说，检察机关的适用更符合案件实际和法律原意。

法院认为侦查机关的询问系“一般性排查询问”，首先，何谓“排查”？新华字典将“排查”解释为“为侦破案件，对一定范围内的人进行逐个审查”。由此可见，“排查”应理解为一个案件发生后，在犯罪嫌疑人不能确定的情况下，对有犯罪可能的人进行逐个审查。然而，由于职务犯罪尤其是受贿犯罪“一对一”的特质，往往获得的举报线索所指向的对象是明确的，并不存在逐一排查以确定犯罪嫌疑人的情况，侦查机关所进行的立案前询问一般都是为了查询该犯罪嫌疑人有无实施犯罪线索所指向的犯罪事实。由此可见，2010年《意见》

第一条第三款规定的“一般性排查询问”并不适用于A某受贿案。

同时，从办案实践来看，受贿案件的侦办规律一般为侦查机关收到某某涉嫌受贿的案件线索后，先行询问行贿人了解具体情况后，再传唤涉嫌受贿的具体犯罪嫌疑人。A某受贿案的发案也不例外，侦查机关先掌握A某受贿线索后，5月17日询问了行贿人，行贿人对行贿事实供认不讳，5月20日才有电话传唤受贿人A某一事。A某归案后主动供述了其受贿事实后，才予以立案。因此，电话传唤A某到案的行为，并非为了确定犯罪嫌疑人的“一般性排查询问”；其主动供述行为的定性，只能适用2009年《意见》，系调查机关调查谈话期间主动供述，不能认定为自首。

四、从证据补强的角度加强“自动投案”的司法规定适用的确定性

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应该承认，造成A某受贿案等一系列职务犯罪被法院不当认定为自首问题的一个成因，系检察机关提起公诉时，往往欠缺案件发案、侦破经过的相关说明。一则，在移交法院的证据中，由于涉及到保护举报人隐私，一般也不会出现侦查机关事先掌握犯罪嫌疑人涉嫌职务犯罪的线索；同时，由于立案前的言词材料只有经过转换后才能作为证据使用，因此，立案前询问行贿人的材料一般也不存留于移送法院的案卷，只存于检察内卷，从而导致法院的确很难判断侦查机关是否系已掌握线索后才传唤被告人进行调查谈话。在证据补强这一方面，作为侦查机关的检察机关更恪尽职守，着重思索如何在保护公民隐私权的前提下，做好自首认定的相关证据采集工作。

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