案件查处方法

“名借实贿”案件的取证思路

“名借实贿”是当前较为常见的一种行受贿犯罪手段。所谓“名借实贿”，即名为借贷实为受贿，是指行贿人为了达到某种目的，假借民间借贷形式进行贿赂，国家工作人员利用职务上的便利，以借为名索取、收受他人财物，并为他人谋取利益的行为。“名借实贿”案件涉及法律关系复杂，不可避免地增加了办案的难度。笔者简要谈谈办理“名借实贿”案件的侦查思路。

一、收受方是否利用职务便利为出借方谋取利益

“名借实贿”实质上是一种行受贿行为，这种方式仍然符合行受贿犯罪的本质属性——权钱交易。“名借实贿”中的出借方和收受方除个别情形外，一般没有亲友关系，即使存在所谓的“朋友”关系，也大多是在业务关系过程中建立或逐步密切的。可以说，无论“名借实贿”中出借方和收受方是否存在真正的亲友关系，双方的行为与收受方的职务必然存在某种特定的联系，收受方利用职务便利为出借方谋取特定的利益是“借”的前提或基础。在司法实践中如何认定为他人谋取利益? 为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为，只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取

利益。就收受方是否利用职务便利为出借方谋取利益，应着

重围绕双方在业务上(或工作上) 的特殊关系调查取证。

二、借贷方式是否符合正常民间借贷习惯

“名借实贿”不符合正常民间借贷的习惯。主要表现在:一是涉及数额往往比较大，甚至超出了出借方的经济能力或收受方的还款能力。二是无论涉及到的数额多少，除案发前通谋外，往往没有口头约定或书面借据。三是因为名为“借”实则为“给”，所以一般没有关于“还”的约定。四是整个“借”的过程较为隐蔽，知情人一般仅包括出借方和收受方，较少有其他人在场，甚至双方的家庭成员也不知情。如果收受方提供了借据以证明借贷关系时，除了参考出借方的证言，更要认真查明借据形成的详细情况，要重点查明出具借据的时间、地点、经过，有哪些见证人等，目的在于证明收受方的陈述与出具借据事实是否相互矛盾，以区分借据是否为双方事后掩盖犯罪行为的手段。

三、收受方有无正当合理借款的事由

正常民间借贷中，借贷事由是正当合理且真实可信。而“名借实贿”中借款事由往往看似“合法”、“合理”，实则表现反常，不合情理，经不起推敲。收受方往往不是因为急需而“借”钱，借到的钱款也大都存入银行或用于高消费。出借方、收受方对于真实的“借款事由”秘而不宣，知晓真正“事由”的人员范围不广。

四、收受方借款后的归还情况

主要从以下四个方面审查收受方的归还情况:一是收受方有无归还的意思表示。如果收受方有“归还”的意思表示，就要结合各方面因素判断其“归还”意思表示时的心态，是客套话还是真实意思表示。二是收受方的还款能力。判断还款能力，要审查收受方的正常收入，还可通过查询其实名的存款、对外债权债务等方法收集证据来判定是否足以归还“借款”。三是收受方长期未归还的真实原因，未归还的理由是否成立。四是所借款物的用途，即收受方对所借款物如何使用。

党纪政纪处分中的“违纪违法所得”认定

【案例一】王某系某大型国有水库管理局党委委员、水政科科长（事业单位编制、中共党员），2004年，其承包了水库的一片水域从事养殖业，每年承包金是25万元。2008年，王某承包的水体因遭受某药业公司排放的污水污染，致养殖的鱼大量死亡，给王某造成了一定的经济损失。经索赔，王某获得了40万元赔偿款。王某后因涉嫌骗取渔船燃油补贴等违纪问题被立案查处。疑问一是王某承包鱼塘是否属于违规从事营利性活动。疑问二是王某获得的40万元赔偿款是否属应予收缴的违纪违法所得。

【案例二】某县法院法官张某用180万元资金入股煤矿，后向法院起诉煤矿索要1100万元红利。法官张某因此被给予留党察看两年的处分，投资入股所获利润被收缴。疑问在于张某投资入股的180万元本金是否也应一并收缴。

【评析意见】案例一中的王某身为中共党员，虽是事业单位工作人员，但事实上行使公共事务管理职能，根据•行政监察法实施条例‣第2条第2款和•行政机关公务员处分条例‣第54条等有关规定，王某属纪检监察机关管辖对象；未经批准，以营利为目的擅自从事鱼塘承包，违反了•纪律处分条例‣第77条的规定，属违规从事营利性活动。案例二中的法官张某擅自入股煤矿，违反了•法官法‣第32条

第11项、•纪律处分条例‣第77条的规定，也属违规从事营利性活动。

问题在于案例一中的王某获得的40万元赔偿款，案例二中的张某用来投资入股的180万元资金，是否属违纪违法所得存在不同的认识。实践中，这种认识分歧较为普遍，直接关系到执纪执法的科学性和严肃性，因而有必要澄清。 一种观点认为，“违法所得”应指全部营业收入，将“得”界定为“成本+利润”。原因是合法的款物一旦投入到违法的经营行为中去，就与违法的经营行为合为一体，成为违法经营行为的一个组成部分，就不再具有合法性。通过成本与违法经营行为的结合而获得的一切利益，理所当然的是“违法所得”，故将“违法所得数额”解释为扣除实施违法经营行为所花费的成本之外的获利数额，背离了“违法所得”的字面含义。

另有观点认为，“违法所得”应该是扣除成本后的违法经营所获利润。将“得”界定为营业获利部分。“违法所得”中最为突出的是“得”字，简言之，成本是当事人付出的，不是得到的，故违法所得中的“所得”只能是指获利部分。 我们认为，违纪违法所得是指通过违纪违法行为所获得的经济利益，在实施违纪违法行为之前就占有的财物和用于

违纪违法的财物不属违纪违法所得；违纪违法所得应是扣除成本后的营业获利部分。理由如下：

首先，“合法的金钱和其他财物一旦投入到非法的行为中去，就与非法行为合为一体，成为非法行为的一个组成部分，其本身就不再具有合法性”的论述，实际含义是指行为人将合法的财物用作违法违纪的工具，而不是行为人实施违纪违法行为所取得的财物。如挪用公款用于赌博、走私、贩卖毒品、生产销售伪劣产品等国家绝对禁止的非法活动，这种场合实际上是将合法的款物用作违法犯罪的工具，理应依法没收。行为人将合法的款物投入到仅允许特殊主体实施的行为中去，一般不应收缴本金。如某甲将所在单位从银行贷款而来的1000万元公款私自放贷给他人，三个月后的收益是5%，对其挪用公款所获得的盈利50万元应予以收缴，但是对其挪用的本金1000万元则应退还案发单位，并不能因为行为人将1000万元用作挪用公款违纪行为的工具而收缴。这是由于将合法的款物投入到仅允许特殊主体实施的违法行为，与将合法的款物投入到国家绝对禁止的非法活动中去的行为，有着本质的区别。

其次，将成本剔除于“违法所得”之外具有司法解释和行政解释的根据。如•关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释‣（法释„1998‟30号）第17条第

2款规定，本解释所称“违法所得数额”，是指获利数额。最近新修订的•人民检察院扣押、冻结涉案款物工作规定‣

第2条第2款规定：犯罪嫌疑人、被告人实施违法犯罪行为所取得的财物及其孳息属于违法所得。行政解释的根据有国家质量技术监督局在•关于实施†中华人民共和国产品质量法‡若干问题的意见‣中明确指出：“本法所称违法所得是指获取的利润。”

最后，从法理上讲，没收的对象应是违纪违法所得，“投入”的财产是行为人所有或者占有的合法财产，其合法性不会因“违法经营活动”的“所得”而受牵连变成违法。如果将“违法”的标签一并贴在合法的款物投入之上，进而加以没收，有悖法理，难以令人信服。

案例一中，在王某已支付数年承包金和其养殖的鱼死亡蒙受重大损失的情况下，不能笼统地将其获得的40万元赔偿款界定为违纪违法所得予以收缴；案例二中，法官张某违规从事营利性活动所获取的利润，属违纪违法所得，应予收缴，但其获利之前投入的本金不属违纪违法所得。 （刘飞）