保证人向债务人行使追偿权的条件
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保证人向债务人行使追偿权的条件
作者：吴修贵
来源：《职工法律天地·下半月》2014年第01期
摘要：保证人承担保证责任，履行清偿义务后行使追偿权是一般成立要件，但并不能排除先期行使追偿权的可能性，预先行使追偿权必须通过法律的形式予以特别规定。 关键词：保证人；债务人；追偿权；条件
关于保证人向债务人行使追偿权的成立要件，理论上有三要件说和一要件说等不同主张。三要件说中又区分为两种不同观点：观点一：①保证人向债权人承担了保证责任；②主债务人因此而免责；③保证人的履行没有过错。观点二：①②同前述观点；③保证人没有赠与的意思。一要件说的观点认为只须保证人承担了保证责任这一项条件即可。笔者以为，上述观点各有道理，将保证人的履行没有过错作为条件和司法实践中的做法相左，保证人没有赠与的意思应属于个别情况不应作为一般条件。三种观点共同之处都在于要求保证人承担保证责任，三要件说再此基础上强调了主债务人已经免责，质言之，保证人已经清偿债务。因此，保证人承担保证责任，履行清偿义务后行使追偿权是一般成立要件，但并不能排除先期行使追偿权的可能性，预先行使追偿权必须通过法律的形式予以特别规定。我国《担保法》第32条规定“人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。”这是我国目前法律规定唯一可以预先行使追偿权的法定事由。其立法方向与目的应为法律对保证人未来追偿权的法律救济。但是从比较法角度来看，《法国民法典》第2309条规定的预先行使追偿权的法定事由更广“下列情形即使是在进行清偿之前，亦可对债务人提起诉讼，以获得赔偿：①保证人在法院因债务清偿受到追诉时；②债务人陷于破产或非商人无清偿能力时；③债务人承诺推迟一定时间才解除保证人负担的义务时；④债务人因约定的期限到期而成为可追偿债务时；⑤主债务没有规定清偿期限但已经经过10年时；但如主债务不具有在特定时间之前可以消灭之性质，例如监护义务，不在此限”。《德国民法典》第775条规定：“保证人受主债务人的委托而做出保证的，或依关于无因管理的规定，保证人因承担保证而对主债务人享有受委托人的权利的，有下列情形时，保证人可以向主债务人请求免除保证：①主债务人的财产状况严重恶化的；②由于在保证承担后所发生的主债务人住所、工商营业所或居留地的变更，对主债务人的权利追诉甚为困难的；③主债务人迟延履行其债务的；④债权人获得对保证人的可执行的履行判决的。主债务尚未到期的，主债务人可以不免除保证人的保证而向其提供担保”，德国法中以要求债务人清偿债务的方式解除保证责任与追偿权的预先行使在外在表现上并无重大区别，可谓殊途同归。《日本民法典》第460条规定保证人预先行使追偿权的法定事由有三项：①主债务人受破产宣告，且债权人不参加其财团的分配时；②债务在清偿期时；③于债务清偿期不确定，且最长期亦不确定的情形，自保证合同订立后经过10年时。
比较国外关于预先追偿权制度，我国《担保法》对于预先行使追偿权的规定过于保守，仅仅规定债务人破产一种情形显然是不够的，最典型的情形是，债权人已经单独提起对保证人的