行政不作为的赔偿责任

作者：张玉录李立

《人民法院报》 2001年10期

　　[案情]　2000年9月2日晚，原告刘某在县电影院前游逛时，被告某公安局下属城关派出所巡逻队员对其进行盘问、检查，因刘某身上携带有他人工作证并夹有现金，遂将其带至派出所，经所长批准后，对其继续盘问，约30分钟后，发现其精神欠正常。次日早晨，在被告工作人员将刘某带入隔壁另一个房间进行询问的过程中，刘某趁人不备从二楼跳下，致使腰部扭伤，花费医疗费5000元。据查，案发前原告曾有精神不正常的行为。

　　[争议]　法院经审理后，对被告是否应负行政赔偿责任产生了较大的分歧，主要有三种意见。

　　一种意见认为，被告应当承担主要赔偿责任。主要理由是：1.被告工作人员在执行巡逻任务时，发现原告在街上游逛，出于维护社会治安的目的，经过法定程序将其带到派出所进行留置盘问，被告的行为形式上合法。但是，行政机关在执法过程中，除遵守法律规范外，还应当遵守除具体法律规范以外的一般法律原则，如合理注意原则。根据公安部《关于公安机关执行人民警察法有关问题的解释》的有关规定，公安机关在对被盘问人留置期间，应当注意安全、保障被盘问人的合法权益，即公安机关有合理注意的义务。本案被告工作人员在发现原告精神欠正常后，以及在将原告带至另一个房间的过程中，完全可以采取有效措施避免应急事件对原告造成的影响。这种注意义务对被告而言是合理的，被告没有尽到合理注意的义务，应对原告的损害承担赔偿责任。2.本案原告在1995年曾经有过精神异常表现。案发前四个月，因婚姻问题有情绪不好、偶尔有自笑等精神异常表现。被告的盘问留置仅仅是一个诱因。考虑到被告的过错程度，赔偿责任不应由被告全部承担，但被告的责任应为主要责任。

　　另一种意见认为，被告应当负次要的赔偿责任。基本理由同第一种观点。认为原告曾有精神异常表现，被告只是未尽到合理注意义务，让被告承担主要责任于情于法，都不甚妥当，被告应负次要责任。

　　第三种意见认为，本案的损害后果是当事人自己造成的，是原告自残，过错在于本人，后果应当由其个人承担。行政侵权以行政侵权损害为前提。原告的行为属于国家赔偿法第五条规定的“因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的”情形。本案中被告的工作人员在整个的留置盘问过程中，没有任何积极的侵害原告的行为存在，也就是不存在违法的行政行为，因此被告不应当承担行政赔偿责任。

　　[评议]　国家赔偿是指对国家机关及其工作人员在行使职权的过程中违法侵犯公民、法人或者其他组织合法权益造成的损害，由国家承担的一种补救性的法律责任。国家赔偿法是宪法中关于赔偿请求权的具体化。国家赔偿是国家与公民关系的一个侧面。将这个问题法制化有利于全面推进依法治国的进程。法治国家要求，任何人都必须对自己的行为负责，国家当然不能例外。国家的活动必须在法律规定的范围内，违法给公民、法人或者其他组织造成损害的，应当承担赔偿责任。另一方面，要确保国家依法管理，真正对人民负责，仅靠国家内部约束不足以自律，还需要外部的监督保障机制，国家赔偿正是这种外部制约机制的重要组成部分。国家赔偿实际上是对国家的一种法律约束。行政赔偿的范围可以从两个方面或者两个角度进行考察：一是国家承担赔偿责任的行为范围；二是承担赔偿责任的侵权损害范围。前者是指国家对于哪些行为予以赔偿，哪些行为可以免予赔偿或者不赔。后者则是指国家对哪类损害予以赔偿，对间接、精神损害是否赔偿。由于本案对后一问题不存在争议，因此本文仅对行政赔偿的行为进行分析。

　　相关法律规定

　　世界各国规定行政赔偿范围的方式大体有三种：一是概括式，即在国家赔偿法中设立一个概括性条款，不作详细的列举。例如日本、奥地利、韩国等即是。概括性的规定为执法机关留下了较大的裁量空间，哪些情况属于国家赔偿的范围，只能由执法机关根据具体案件的情况裁量。二是由判例列举而成，例如法国。第三种方式是概括式规定与列举式规定相结合，对行政赔偿范围做一般规定的同时，列举其中的具体情形。我国赔偿法采取的是第三种方式。国家赔偿法第二条规定，国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害的，受害人有依法取得国家赔偿的权利。为了进一步明确行政赔偿的范围，便于相对人行使行政赔偿请求权，国家赔偿法在第二章专门设立第一节列举规定行政赔偿范围。从规定的形式来看，既有肯定的规定，也有否定的规定。既有列举的规定，也有概括的规定；而且采用了行为和权利相结合的标准。

　　理论分析

　　确定是否给予行政赔偿，重要的理论分析就是看其是否符合行政赔偿的构成要件。

　　行政侵权的主体特征　尽管世界各国对“行政机关”的理解有较大的差异，但是大多数国家的国家赔偿法均将“政府机关”或者“行政机关”作为行政侵权的第一要件。本案的被告是公安局，是典型的行政机关，不存在任何争议。

　　行政侵权的行为特征　构成行政侵权赔偿责任的行为必须是执行职务的行为，这在各国赔偿理论中已经形成共识。这里的职务行为还应当包括行政机关的不作为。多数国家的法律明确规定，行政机关的不作为也可以构成行政侵权行为。不作为包括故意或过失延迟、拖延、懈怠、拒绝作出决定或者不决定。不作为能否构成侵权行为应当视法律规定的自由裁量范围而定。如果法律没有明确规定行政机关应否作为，而由行政机关自由裁量，那么即使不作为亦不能视为是侵权行为。

　　行政行为违法或存在过错　违法或过错行为是构成国家承担赔偿责任的必要条件之一。若执行职务行为合法或无过错，并不引起行政赔偿责任。无论是在立法上，还是在理论上，或在实践中，各国对违法和过错的理解差异很大。在我国，违法行为是构成行政赔偿责任的重要条件之一。我国行政赔偿责任必须以行政机关及其工作人员违法行使职权为前提，即“违法原则”是国家赔偿的归则原则。如何理解这个原则呢？首先，违法是指行政机关及其工作人员行使职权对所做的行为违反法律法规或者规章的规定。其次，违法是指超越职权、无权限、滥用职权、适用法律不当、程序违法证据不足等情形。具体而言，所谓“违法”包含以下几点内容：违反明确的法律规范干涉他人权益；违反诚信原则、尊重人权原则以及公序良俗原则干涉他人权益；滥用或者超越行使自由裁量权，提供错误信息指导等，造成他人权益损害；没有履行对特定人的法律义务或尽到合理注意。

　　具有因果关系　行政行为侵犯了行政管理相对人的人身权、财产权等合法权益，并与损害结果存在因果关系。

　　本案涉及的问题

　　实际上本案主要涉及两个问题：

　　首先，侵权行为的确定。要确定被告是否应当承担行政赔偿责任，首先应当确定是被告因为什么行为违法，而侵犯了被告的人身权。从本案的整体来看，被告工作人员的行为主要是留置盘问。这一行为无论从程序上还是实体上，都无懈可击，根本不存在违法或者侵犯原告人身权的问题。实际上在被告工作人员开始实施留置盘问行为时起，就对被告产生了一种附带的义务，即对被留置盘问人依法进行管护的义务。被告履行时就是一种具体行政行为——管护行为。这种行为本身，既是一种权利，又是一种责任和义务。例如，在留置盘问时要防止被盘问人逃跑、行凶、自杀、相互串供等。此类问题无论在一般的治案案件中，还是在刑事侦查活动中，都是常识性的问题，有关的法律法规和规章中也有规定。例如公安部《关于公安机关执行人民警察法有关问题的解释》中就规定，公安机关在对被盘问人留置期间，应当注意安全，保障被盘问人的合法权益。在留置盘问过程中，一旦发生突然事件，盘问人就应当履行管护义务，作出相应的管护行为。即使事件没有发生，盘问人也应当时刻注意。因此，留置盘问行为和管护行为是如影随形、同时存在的。管护行为本身履行不当也会形成行政赔偿案件。本案中，之所以使原告得以跳楼（目的为逃跑、自残或者自杀未遂），与盘问人怠于履行管护职责有直接因果关系。特别是在盘问人已经发现原告精神不正常的情况下，更是如此。

　　其次，行政赔偿责任程度的确定。

　　就本案而言，确定行政赔偿的责任程度必须考虑两个基本的问题：被告在侵权行为中的过错程度以及行为和损害结果之间的联系紧密程度。

　　我国的国家赔偿法将行政行为的违法作为确定赔偿责任的主要构成要件之一。但是是否就意味着实行简单的客观归则呢？显然不是。还必须考虑违法行为与被告主观过错的关系问题。就目前大多数国家的立法而言，单纯采取违法或者过错原则的，都遇到了一些非常难以处理的问题。因为行政行为有过错或者违法并不一定必然会发生损害后果以及国家赔偿。从实践中看，确定国家赔偿的责任程度必须充分考虑行为人的违法程度以及过错程度，并确定适当的标准。违法的标准就是看行政机关是否违反了严格意义上的法律规范以及法律原则。过错的判断要采取过失推定原则，即不考虑行为人的主观心理状态，只通过行为看他是否违反了客观的注意义务。本案被告怠于履行管护义务的违法不作为行为客观上是存在的。但是也不能认定被告完全没有履行管护义务。因为从留置盘问的整个过程中，工作人员始终密切注视着刘某的动向。只不过是因换房间，需要通过前置走廊时的稍微疏忽，致使刘某得以跳楼。况且在换房间时，有两名工作人员在刘某的前后看着他。可以说，被告的确存在违法的不作为行为，但其过错程度是很小的。

　　关于被告的违法行为与所造成损害后果的关系，可以说是多因一果。一个原因是被告的懈怠不作为。如果被告采取了得力的管护措施，就不会让原告有跳楼的机会。第二个原因是原告明知跳楼危险仍然往下跳，并且在一般情况下几个这种事情的确极难防范。何况原告仅仅是被怀疑违法被留置盘问，跳楼的行为确实出乎正常人的预料。第三个原因是原告本身存在精神疾患，作出一些出乎意料的事情也很正常。公安机关的留置盘问行为仅是其一个诱因而已。

　　因此，法院判决承担次要的赔偿责任是合理合法的。