劳务派遣的不足与完善

太原理工大学阳泉学院

毕 业 论 文

毕业生姓名 ： 专学

业 ： 号 ：

王利宏 法学 060131012 赵庆龙 社科系

指导教师 所属系（部） ：

二〇〇八年五月

太原理工大学阳泉学院

毕业论文评阅书

题目：劳务派遣的不足与完善

社科 系 法学 专业 姓名 王利宏

设计时间：200 年 月 日~200 年 月 日

评阅意见：

成绩：

指导教师： （签字）

职 务：

200年

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毕业论文答辩记录卡

专业 姓名

答 辩 内 容

成 绩 评 定

专业答辩组组长： （签名）

200 年 月 日

III

前 言

劳务派遣, 作为一种劳务经济模式, 已经不是一个新现象, 早在二战以前荷兰就已经存在了。而劳务派遣作为一种特殊的的就业形式，引发各国政府的高度关注和全球范围内的广泛讨论则是近几年的事情。世界各国在经济全球化压力下，被迫对劳动力市场进行重新调控时，政府和立法者才对劳务派遣进行重新认识和关注。

在我国，劳务派遣起步更晚，改革开放以后，随着市场经济的发展，出现劳务市场以及一些家政服务，如保姆、保安、保洁员等，实际上就是劳务派遣的雏形。劳务派遣的特征之一就是使企业用工形式更加灵活，在我国劳务力资源十分丰富的情况下，劳务派遣在我国发展速度极快。

作为一种新型的企业用工方式，劳务派遣业在我国迅速发展，可以毫不夸张的说，劳务派遣对促进下岗失业人员再就业、农村劳动力的有序转移和经济发展起到了不可低估的作用。与此同时，由于法律法规的缺陷，在具体的操作中，遇到了一系列的问题和困惑。市场经济的发展离不开法制的健全和完善，同样，劳务派遣的发展也需要法制的健全和完善，因此，如何能够使劳务派遣的发展对社会经济发展起到促进作用、如何使法制建设紧跟劳务派遣的步伐，成为我们理念和实践研究中必须重视的问题。

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目 录

摘 要 ················································································································································ 1 1. 劳务派遣概述 ·································································································································· 1

1.1劳务派遣的概念 ···················································································································· 1 1.2劳务派遣的特征 ···················································································································· 1 2. 劳务派遣产生的历史背景及作用 ···································································································· 2 3. 劳务派遣的利弊分析 ······················································································································· 3

3.1劳务派遣积极方面 ················································································································ 3

3.1.1从用工需求方看 ········································································································· 4 3.1.2从供给方看 ················································································································· 4 3.1.3从劳务派遣机构的功能看 ·························································································· 5 3.1.4从调节劳动力市场供求的作用看 ··············································································· 5 3.2劳务派遣消极方面 ················································································································ 5 4. 我国劳务派遣的发展现状及存在问题 ···························································································· 8

4.1发展现状 ······························································································································· 8

4.1.1从地区情况看 ············································································································· 8 4.1.2从行业情况看 ············································································································· 8 4.1.3从企业情况看 ············································································································· 8 4.1.4从就业人员情况看 ····································································································· 8 4.2存在问题 ······························································································································· 9

4.2.1劳务派遣范围规定不具体 ·························································································· 9 4.2.2劳务派遣期限不确定 ·································································································· 9 4.2.3对劳务派遣单位规制不完善 ·····················································································10 4.2.4派遣单位与用人单位承担责任和义务不全面 ···························································10

5. 劳务派遣的立法完善 ······················································································································ 11

5.1明确劳务派遣的范围 ··········································································································· 11 5.2规定劳务派遣的期限 ···········································································································12 5.3规制劳务派遣单位 ···············································································································12 5.4界定派遣单位和用人单位所应承担的法定义务和责任 ······················································12 结 语 ···············································································································································14 注 释 ···············································································································································15 参考文献 ···········································································································································16 致 谢 ···············································································································································18

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劳务派遣的不足与完善

摘 要：在我国，劳务派遣作为一种新型的用工形式逐步兴起，它对于缓解我国就业压力起到了重要作用。2008年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》对劳务派遣作了立法规定，但在劳务派遣的范围、期限、劳务派遣单位规制以及法制监督等方面仍有许多不足之处。本文针对我国劳务派遣用工的发展现状及存在问题，通过对国内外劳务派遣立法的借鉴及我国的发展中的先进经验，提出了相关的对策和立法建议，从而为我国劳务派遣立法提供借鉴。

关键词：劳务派遣 派遣单位 用人单位 劳动者权益

1. 劳务派遣概述

1.1劳务派遣的概念

“劳务派遣”也称“派遣劳动”，是指：“派遣机构（劳务公司）与派遣劳工（劳动者）建立劳动关系，而后将劳动者派遣到要派机构（实际用工单位），在实际用工单位的指挥监督下从事劳动。”[1]但这个从所谓市场经济发达国家舶来的词语却在其出生地找不到与其对应的词汇“dispatched employment”。 1.2劳务派遣的特征

以美国为例，“派遣劳动”从属于“暂时性劳动提供（temporary help supply ）”的范畴，劳动者从事暂时性劳动通常必须忍受低于正常劳动的劳动条件（因为从事派遣劳动的劳动者主要为女性和遭遇就业困难的男性，他们往往以接受较差的劳动条件来换取工作机会）、劳动保护和福利（因为一般的劳动保护和福利法律只适用于从事传统劳动的劳动者，派遣劳动的劳动者被排除在这些法律的保护之外），以及在职培训机会（因为派遣劳动是缺乏稳定性的劳动，从事派遣劳动的劳动者难于在工作中获得充分的职业训练和劳动技能），因而认为这类劳动危及劳动者的经济安全。[2]

德国把雇主将其雇员派遣至其他雇主处劳动称为“借贷劳动”或“租赁劳动”，理由在于这类劳动就如同雇主将其雇员的劳动力出借给第三人，供第三人使用，因此形成了借贷关系。

各国劳务派遣尽管在字义上各有差异，但其共同点却是明显存在的，即劳动力的雇用与劳动力的使用相分离。劳务派遣是在“三方当事人，两种契约”的模式下运作的，这种三角互动关系是劳务派遣最大的特点：

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第一、派遣单位与被派遣劳动者之间是劳动关系

《劳动合同法》中明确界定劳务派遣单位为用人单位，劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，根据用工单位的需求将劳动者派出，履行用人单位的职责，支付被派遣劳动者的工资、福利、社会保险等，但这种劳动关系不同于传统的劳动关系，被派遣劳动者与劳务派遣单位签订合同，但在用工单位劳动，两者之间“有关系，无劳动”。[3]

第二、用工单位与被派遣劳动者之间既是一种劳务服务关系，也存在着部分劳动关系

用工单位负责被派遣劳动者的在岗使用和管理，被派遣劳动者在用工单位按照要 求提供服务，用工单位与被派遣劳动者不签订劳动合同，但两者之间存在着管理与被管理的关系，双方共同参与实现劳动过程，劳动关系的核心部分在此形成，因此，两者之间的关系既体现劳务服务关系，也存在部分劳动关系，因此用工单位也是被派遣劳动者的雇主之一。

第三、劳务派遣单位与用工单位之间是劳务关系

用工单位委托劳务派遣单位招聘或在人才库中遴选合适人才，并按合同向劳动派 遣机构支付被派遣劳动者的工资、福利等费用以及管理费；劳务派遣单位向用工单位派遣具备合适技能的员工，根据用工单位的要求接收被退回的被派遣劳动者。相对于被派遣劳动者而言，劳务派遣单位与用工单位是同一劳动关系的共同雇主，《劳动合同法》规定用工单位与劳务派遣单位对劳动者承担连带责任，双方签订劳务派遣协议，约定双方权利义务及法律责任。

2. 劳务派遣产生的历史背景及作用

劳务派遣这一用工形式，最先起源于日本、美国。它的特点是劳务派遣单位“只招人不用人”，用工单位“只用人不招人”，这种招聘和用工相分离的模式，是国际上十分流行的用工形式。

劳务派遣这一用工形式，在我国最早出现在改革开放之初，是市场经济条件下，市场主体自发选择的结果。当时因为外企没有人事权，必须通过外企服务公司派出员

[4]工到公司服务这种方式来用工，形成了我国最早的劳务派遣的形式。九十年代以来，

随着市场经济的日益成熟以及用工制度改革的深度推进，我国劳动力市场主体的自主地位日益确立，他们会根据劳动力市场的供求情况趋利避害，自发地决定用工、就业

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形式和经营形式，这是劳务派遣产生、发展的根本前提。大企业用工制度改革是劳务派遣型工作安排产生的主要原因。长期以来，我国体制内积存了大量的低效率和无效率劳动力。随着企业用工制度朝着市场化方向改革，企业开始控制人员数量增长，并精简人员，劳务派遣成为企业避免直接冲击社会、进行正常裁员和非正常裁员的重要渠道。

劳动力市场机制作用的不断增强是劳务派遣型就业产生的主要原因随着职业介绍机构和职业介绍事业的发展，逐步产生了劳务派遣的单位和功能。一部分下岗、失业人员和农村转移劳动力由于自身就业能力比较弱，难以自谋职业、自主就业，于是，有关部门将他们组织起来，通过劳务派遣实现就业。[5]另外，也有一些就业能力比较强的劳动者，不满足于固定在一个正式单位中，采取了劳务派遣就业形式，以丰富自己的阅历，增加自己的收入。另外，随着大中专学生就业变得越来越困难，很多毕业生也通过劳务派遣来积累工作经验，为将来就业打基础。

总而言之，作为市场经济产物的劳务派遣，不但满足了我国在市场经济条件下市场主体的需要，也为我国的经济体制改革实践服务，体现出具有中国特色的与国际市场接轨的特点。

北京是我国最早实行劳务派遣的城市。1999年初为解决国有企业下岗职工出中心再就业的问题，北京市委、市政府研究决定，在全市采用劳务派遣的方式，将下岗职工组织起来，通过劳务输出的方式实现再就业。到1999年底，仅半年时间，北京市就建立劳务派遣企业近百家。[6]

而如今劳务派遣在《劳动合同法》范围下，劳务派遣单位根据用工单位的用人需求，组织社会法定年龄内的劳动者从事社会生产、经营管理活动，依法签订《劳动合同》，用工单位负责用工，劳务派遣单位负责人事行政、劳动关系、劳动报酬、社会保险、劳动保护等系列管理。与当时历史背景下的劳务派遣，又有了长足的进展。 随着我国改革开放的不断深化、社会劳动保障制度的完善，以及人们求职观念的改变，近年来，劳务派遣开始在不同层次的劳动力市场、人才市场得到迅速的发展。并顺应着国际化的趋势，不断的成熟和完善。

3. 劳务派遣的利弊分析

3.1劳务派遣积极方面

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作为一种新型而较为灵活的劳动用工形式，劳务派遣所具有的优势是显而易见的。 3.1.1从用工需求方看

其一，降低了企业的生产成本和人事管理成本，有利于提高企业的经济效益和管理效率。通过劳务派遣，用人单位的信息搜寻成本、治理成本和培训成本减低为零。企业只需将用人的条件向派遣机构提出来即可，具体的招聘、管理和培训工作都由派遣机构负责完成。生产成本在一定时期内变得固定和可预见，不确定性导致的各种风险如跳槽、招工容易辞退难、违约等将会得到有效控制和转移。企业只需根据工作标准、工作时限、工作任务与派遣机构谈判总体费用，具体每位员工的工资和福利等生产成本以及合同的谈判、签订、履行和违约的处理等管理成本，均由派遣机构确定。

其二，使企业用工制度更加灵活。企业可以根据生产需要随时增加或减少用工。在传统的固定用工模式下，企业即使在生产低潮或转产转型出现员工富余时，也不能辞退员工；而在订单增多或非生产领域技术员工不足时，又难于临时聘用企业外部员工。为适应市场的新变化，企业需要更加灵活的用工机制，从而可以减少企业“应雇而未雇”或“应多雇而少雇”现象的发生，提高雇工效率。其三，有利于企业聘用贤人，“短中择长”。在受派遣的员工和客户企业双方进行互相选择的机会和时间里，企业对满意的员工可重点培养，而后转为直接雇用，实现人力资源使用中的续短为长，提高双向选择的用工意愿。[7] 3.1.2从供给方看

劳务派遣变零散、无序的外出务工为有序、有组织的行为。劳务派遣机构的出现，将原有零散的外出务工形式变成了有组织成规模的派遣形式，形成职业介绍、岗前培训、输出安置的用工流程，并负责社会保险的缴纳、工资支付、权益维护等事宜。减少了外出务工的盲目性，降低了受雇风险和成本；改变了农村剩余劳动力进城务工主要通过投亲靠友、老乡带老乡等原始手段，有利于农村剩余劳动力向城镇转移。同时，也为开拓国际劳务市场创造了条件。

劳务派遣满足了劳动者对灵活多样化就业方式的需求。随着我国高等教育从精英教育向大众教育体制的转化，就业人口的高学历比例大幅提高。这意味着想发挥自己专业技术的人增多起来。这些人的适应能力大多都比较强，不愿意被特定的岗位或单位所束缚，希望拥有更多的自由空间，到适合发挥自己技术特长的企业就职，以获得丰富的阅历、更好的收入，提高生活质量。他们成为劳务派遣方式的又一供给者。实际上，未来雇用政策的最大课题之一，就是如何去满足劳动者对就业方式不断多样化

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的需求以及与此相对应的企业对灵活用工的需求尽可能减少摩擦性失业。劳务派遣这种雇用方式有望在减少摩擦性失业、调节劳动力供需错位方面成为行之有效的调节系统之一。劳务派遣用工方式的又一优势是使维权有了一定的组织保证。在违反劳动者权益的事件时有发生、劳动者的劳动法律意识和维权意识有待提高以及劳动保障监察工作力度尚需加强的现实条件下，通过劳务派遣工与劳务派遣机构签订《劳动合同》，劳务派遣机构对劳务派遣工的工资、福利待遇负责。发生侵权事件，由劳务派遣机构代表员工出面维权，变劳务派遣工个人维权为有组织的维权行为，客观上有利于更好地维护受雇职工的权益。 3.1.3从劳务派遣机构的功能看

劳务派遣机构充当了劳动力供求双方的担保人。在传统的用工模式下，存在着劳动力供求双方互不信任的情况：一方面，需求方担心劳动者随意“跳槽”，影响其正常的生产经营，同时也对用工的安全性表示怀疑；另一方面劳动者又对需求方能否保障其合法权益持怀疑态度。这种状况成为就业谈判顺利进行的一大阻碍。在劳务派遣这种用工模式下，劳务派遣机构充当劳动力供求双方的担保人，既可向客户公司担保其所派遣人员的安全性和稳定性，又可向被派遣人员保证其合法权益将得到保护，增强其安全感、归属感。劳务派遣机构作为具有独立法人资格的企业，充当了供求双方的担保人，有利于提高劳动力供求双方的信任度和满意度。 3.1.4从调节劳动力市场供求的作用看

当劳动力市场就业形势比较严峻时，正规部门就业岗位相对减少，会促使更多的人通过非正规部门寻求就业，使严峻的就业形势得到缓解；当劳动力供不应求时，通过劳务派遣可以实现社会对劳动力的分享，实现劳动力资源的有效配给。从长远看，发展劳务派遣有助于缓解我国长期以来劳动力就业结构扭曲的问题，促进农村劳动力向城镇和非农产业转移，促进劳动力资源的有效配置。[8] 3.2劳务派遣消极方面

根据现代社会的契约自由精神，劳动者有权根据自己的意愿来决定向谁提供其劳动力，而用人单位可以根据自己的需要决定选择什么样的劳动力。劳动者和用人单位可以根据各自的意图直接建立劳动关系，满足各自需要。但是，由于追逐利益的驱动和减轻其管理上的责任，用人单位往往不愿意对那些没有特殊要求岗位人员的选择和管理直接负责，劳务派遣制度的出现正好迎合用人单位的这种心理需求。劳务派遣单位的出现，人为地将用人单位和劳动者的直接关系隔开，使单纯的劳动关系变得复杂

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化，形成用人单位不管人，管人单位不用人的分离局面。劳动者不仅丧失了向谁提供劳动力的选择自由，而且还要面临着用工、管人两家资方单位的压力，这就使得本来就不平衡的劳资关系，变得更加不平衡了。所以这一制度的产生注定了有利于资方而不利于劳方。

笔者认为，劳务派遣制度不利于保护劳动者的原因在于：

第一、劳务派遣制度本身改变了派遣员工的劳动者身份，使其合法权益无法得到保

障。

派遣员工在用人单位有劳动者身份之实，而无劳动者身份之名，在用人单位里无法享有劳动者应有的权利。随着我国《劳动法》的实施，以身份(主要指正式工和临时工) 来区别的劳动者从而给与不同待遇的现象消失了。[9]但是，劳务派遣制度出现以后，在用人单位同时并存着派遣员工和正式员工的两种用工现象。派遣员工由于具有短期性和不稳定性而被用人单位视为“临时工”，既然派遣员工是“临时工”的身份，再加上其工资福利待遇由派遣单位和用人单位事先通过劳务合同已经加以约定了，所以，尽管派遣员工从事的工作可能与正式员工所从事的工作一样，用人单位却不必像考虑正式员工那样去考虑派遣员工的工资福利待遇，派遣员工无法享受正式员工所享有的工资福利待遇，因此，同工不同酬的现象在劳务派遣中经常会发生。即便是用人单位在劳务合同上给派遣员工以正式员工的工资福利待遇，但由于派遣员工不是劳务合同的主体，用人单位并不直接将相关待遇支付给派遣员工，而是支付给派遣单位，至于派遣单位是否全额将这些工资福利待遇支付给派遣员工恐怕只有派遣单位心知肚明了。再者，由于派遣员工的劳动关系并不在用人单位，因此，参加用人单位的党团组织和工会活动、与正式员工一样行使企业民主管理权利等劳动者所具有的其他合法权益，派遣员工几乎都是不可能享有的。[10]

第二、劳务派遣单位赚取了不该赚取的经营利润，侵害劳动者合法权益

劳务派遣单位在经营中并无可供经营的商品，因为一个经营单位要生存和发展，就必须有特定的经营对象，而且其经营对象还应当具备商品的属性，成为其利润的来源，但劳务派遣单位却不经营商品，其经营对象是作为人的劳动者，其赢利的唯一来源也不例外地是在实际用人单位之间转换的劳动者，这就产生了两个问题：一是劳动者是不能作为商品来经营的；二是转换劳动者所获取的利润实际是对劳动者劳动价值的分割。

“无论在法律上或事实上，劳动力都不应被视为商品。”今天的所谓劳动派遣实

际上是劳动法中历来加以规范的职业介绍。即使是由实际用人单位支付的管理费用也仍然是劳动者通过劳动创造的劳动价值的一部分。就实际用人单位而言，减少用工成本就意味着利润的相应增长，在本来可以直接聘用劳动者的情况下却向第三方额外支付劳动者使用费用，必然是接受派遣劳动的支出低于直接聘用劳动者的支出。在这个关系中，劳务派遣和接受双方都有利可图，也就不得以牺牲相关的第三方即劳动者的合法权益为代价了。

应当说，劳务派遣单位和实际用人单位同时在劳动者身上找到了他们的利润共同体，从而能够实现双赢，但这个双赢无论是在质上还是在量上都与劳动者合法权益背道而驰。

第三、用人单位可以利用劳务派遣制度轻易地规避法定责任和义务，损害派遣员工的合法权益。

在劳务派遣中，存在派遣单位和用人单位两个层次的雇主。由于派遣单位不是实际雇主，且承担劳动雇主责任能力较差，同时也不重视对用人单位使用劳动力的行为进行监督。而用人单位选择劳务派遣的动机之一就是通过劳务派遣来减轻雇主责任，试图将雇主责任尽可能推托给派遣单位。在实践中，有些用工单位为了节省人力成本，将本单位的固定员工岗位随意改为派遣员工岗位，甚至将连续工龄即将超过10年，可签无固定期限合同的员工都改为派遣员工，由派遣单位为其负责人力管理。如在福建省政府颁布《关于开展劳务派遣工作的若干意见(试行) 》(2004年12月) 后，有些地方政府成立劳务派遣机构，要求当地国有企业与现有职工解除终止劳动关系，将这些劳动者转归劳务派遣机构，并且要求这些企业只能通过劳务派遣机构的派遣进行用工。这样，用人单位将劳动报酬、职工福利待遇、社会保障等员工应享有的待遇等一股脑地全部推给劳务派遣单位，转嫁自己的社会责任和法定义务。而用人单位与派遣单位在签订用工派遣协议时，由于派遣员工基本上不参与关于员工权益协议的签

订，工资水平和社会保障等福利待遇的高低都由这两家单位说了算。而两家单位又都把追求利益最大化放在首位，因此绝不可能出现将派遣员工的利益放在第一位情况，所以劳务派遣合同签订之时就意味着派遣员工利益有可能遭受损失。上述分析不难看出，劳务派遣制度性质本身注定了该制度是有利于资方而不利于劳方一种制度，派遣单位或用人单位的不规范，再加上追求利润最大化的目的，所有这些都进一步加剧了派遣员工的弱势地位，因此，劳务派遣制度是一种不公平的法律制度。为了充分发挥这一制度社会价值和经济价值，保障劳动者利益，实现社会公平与正义，限制劳务派

遣的制度设计理应成为相关劳动立法的主旨。

4. 我国劳务派遣的发展现状及存在问题

4.1发展现状

上世纪90年代以来，随着市场经济的El 益成熟以及用工制度改革的深度推进，我国劳动力市场主体的自主地位El 益确立，这是劳务派遣产生、发展的根本前提。目前，劳务派遣的发展可以概括为：快速发展、潜力巨大、无序竞争和缺乏规范。

4.1.1从地区情况看

东部地区劳务派遣发展较快、规模较大。目前已开展劳务派遣的地区主要包括北京、天津、上海、广东、江苏、浙江、福建、广西、黑龙江、辽宁、吉林、江西、湖南、山东等地，其他地区也陆续开展起来。[11]2004年底，仅北京就有680家劳务派遣企业。截止到2005年8月底，福建省按照“统一名称、统一模式、统一运作机制”的要求已成立劳务派遣公司85家，13．98万人通过派遣实现就业，其中下岗失业人员5．26万人，占派遣总人数的37．63％ ；向非农转移的农村劳动者4．46万人，占31．92％ ；城镇其他劳动者4．6万人，占30．5％。

4.1.2从行业情况看

采用劳务派遣的行业主要是服务业、制造业和建筑业，如电信、银行、饭店、医院、邮政、家政、铁路运输、零售业等服务性行业，以及建筑业和制造、IT 的一些部门。据统计，电信系统的电信、移动、网通、联通等四大集团共有职工ll8．3万人，其中劳务派遣工48万人，占职工总数的40．5％ ；铁路系统职工总数为240万，通过劳务派遣企业成建制输入的劳务工32万人，占13．3％；邮政、金融、石化、建筑、电子、机械制造等效益比较好的国有大中型企业和运输、物流、餐饮、旅游、物业等服务性行业劳务派遣工数量也在迅速增长。有数字显示，全国建筑系统使用劳务派遣工超过1000万人，劳务派遣工在原煤一线生产人员中占80％ 以上。[12]

4.1.3从企业情况看

劳务派遣特别受到外资企业、优势企业和国有大企业的欢迎。来自深圳的调查数据表明，主要是外向型企业、股份制企业以及竞争激烈的电信、银行等行业对劳务派遣的需求大。

4.1.4从就业人员情况看

劳务派遣就业的从业人员以城市外来劳动力、大中专毕业生、企业下岗分流人员以及专门人才为主。大中专毕业生由于其素质比较高，比较受用人单位欢迎，成为劳务派遣公司争夺的对象，是技术劳务的主要力量；以农村转移劳动力为主的外来劳动力由于好管理、能吃苦，也比较受用人单位和劳务派遣公司的欢迎，是普通劳务的主要力量；企业下岗分流人员主要是由这些企业自办的劳务派遣企业雇佣，相对来说数量较少；专门人才的租赁业正方兴未艾，如深圳的劳务派遣从业人员近20％有大专以上学历，30％为高薪阶层(自由职业群体) 。

5．从法律规章建立的情况看。劳务派遣在我国尚属于一种比较新的事物。与国外相比，我国关于劳务派遣的管理制度还极不成熟。长期以来，由于我国相关法律的缺失，劳务派遣中三方的权利义务混乱不清，难以有效保障三方权益，尤其是被派遣劳动者的权益。2008年1月1日起施行的《劳动合同法》使劳务派遣有法可依，但在法律规定方面较为笼统，在一些问题上没有具体明确的说法，故在实际操作中问题颇多，亟需《劳动合同法》司法解释或实施细则的出台，规范和促进劳务派遣事业的发展。[13]

4.2存在问题

目前，由于我国劳务派遣业仍然处于起步，发展阶段，作为一个新生事物，已经进入政府政策的视野。但是，劳务派遣在运作过程中，暴露出以下几个方面的问题：

4.2.1劳务派遣范围规定不具体

由于《劳动合同法》出台前，劳务派遣已经在劳动力市场形成了一定的规模运作，而且，派遣的工作岗位涉及面铺得比较广。

《劳动合同法》出台后，虽然规定了劳务派遣岗位的范围：临时性，辅助性或替代性，但具体哪些岗位可以定为临时性，辅助性或替代性却没有明确的说法。如果《劳动合同法》不只是粗糙的规定“劳务派遣一般在临时性、辅助性或替代性的工作岗位上实施，”而是对用人单位使用派遣员工的具体条件以及占用工总数的百分比等做出更明确的规定，让企业使用劳务派遣不像现在这样完全自由，情况也许就会好很多。由于这方面的问题，对近期劳务派遣的实际操作，带来了一定的障碍。

4.2.2劳务派遣期限不确定

《劳动合同法》第五十八条规定：劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

同时《劳动合同法》第六十六条规定：劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代

性的工作岗位上实施。

而在劳务派遣实际运作过程中，用工单位使用临时性工作岗位的用工期限往往比较短，若按《劳动合同法》必须与劳动者签订二年以上的固定期限劳动合同，劳动合同期限无法确定，便产生了用了不妥，不用也不妥的局面，遇到这种情况，无论劳务派遣单位，还是用工单位都会感到进退两难，无所适从。

4.2.3对劳务派遣单位规制不完善

在众多的劳务派遣单位中，有相当一部分不具备劳务派遣资质的劳务中介，也混 杂在劳务派遣单位中，从事劳务派遣，他们为了获取利润，向劳动者收取所谓的中介费，严重侵害了劳动者的权益，尽管政府有关部门对此现象进行了多次整顿和打击，但是，由于缺乏监管力度和强有力的行政措施，这种现象屡禁不止。

另有数据显示，目前我国劳务派遣公司有26158家，其中由劳动保障部门经办或审批的为18010家，接近70%，很多劳务公司就是地方社保局的下属企业。[14]“劳务公司政府办”，这是劳务派遣非正常繁荣的一个重要原因。当作为执法者的地方政府部门与企业结成联盟，共同合谋从劳务派遣中得利，那么《劳动合同法》又怎能真正保护劳动者呢？

4.2.4派遣单位与用人单位承担责任和义务不全面

我国《劳动合同法》第六十条规定，劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者；劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协支付给被派遣劳动者的劳动报酬；劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。

在劳务派遣中，派遣单位应承担劳动法和社会保障法上的用人单位责任，按期向劳动者支付工资、缴纳相关的社会保险费用，对劳动者在劳动过程中意外对他人造成的伤害承担雇主责任。但在实践中，有的劳务派遣机构在与派遣员工签订劳动合同时，有意无意地对派遣员工的工资、工作时间、休假、安全卫生条件等约定不明确，内容和形式方面随意性很大。发生诸如工伤等情形时，派遣单位和用人单位之间会相互推诿，导致劳动者权益受到损害。

另外，由于派遣单位不是实际雇主，且承担劳动雇主责任能力较差，同时也不重视对用人单位使用劳动力的行为进行监督。而用人单位选择劳务派遣的动机之一就是通过劳务派遣来减轻雇责任，试图将雇主责任尽可能推托给派遣单位。实践中甚至有些单位为了节省人力成本，将本单位的固定员工岗位随意改为派遣员工岗位，甚至将连续工龄即将超过10年，可签无固定期限的员工都改为派遣员工，由派遣单位为其负

责人力管理，这种形式的劳务派遣严重损害了员工的合法权益。

5. 劳务派遣的立法完善

劳务派遣是用工关系和劳动关系分离的新的就业形式，如果不能对其进行有效规制，甚至任由劳务派遣主流化，不仅影响劳动关系的协调稳定，不利于劳动者劳动经济权益的维护，更有甚者会出现劳而不能有所得，不劳动者却能坐食其利的不正常社会现象，有碍于实现社会公正与和谐。因此，通过相关劳动立法规制劳务派遣制度势在必行。笔者认为，从保护派遣员工的合法利益出发，劳务派遣制度的立法应侧重以下几个方面：

5.1明确劳务派遣的范围

劳务派遣范围直接关系到具体的劳务派遣是否合法的问题。因此，无论在《劳动合同法》中还是在其他劳动立法中，都不应回避这一问题。实践中，我国派遣机构的从业范围几乎没有任何限制，在风险高、保障差的行业，如服务业、制造业和建筑业几乎都采用劳务派遣用工形式。据工会组织调查发现，目前企业在使用劳务派遣工，仅全国建筑系统就超过1000万人。在原煤一线生产人员占80％以上。由于劳动关系和劳务关系有明显的区别，就决定着有些用工只能采用其中一种形式。如果派遣单位和用工单位超出派遣范围提供劳务派遣，则视为违法。我们知道，“劳动关系是以劳动给付为目的的受雇人与雇佣人之间的关系，除了债的经济要素外，还有身份上的隶属关系。”而劳务关系是以解决具体事项为主要目的债法上法律关系，所以，凡是与人身属性不可分割的用工都只能结成劳动关系，而凡是以解决某个具体事务的用工都可采用劳务形式。另外有些长期固定工种虽然与人身关系联系并不密切，但从保护劳动者的利益出发，也不宜使用劳务用工。因此，适用劳务派遣的范围不应当很宽泛。据了解，劳务派遣发育较为充分的国家，对劳务派遣的适用范围都加以明确规定。如德国《员工出让法》第1b 条明确规定建筑业不得使用营业性的派遣员工。日本《劳动派遣法》第4条规定不得从事派遣业务的范围是：港湾运送业务、建设业务、保全业法规的有关业务，以及经主管机关认可的其他不宜派遣劳动的业务。 除了从行业角度对派遣范围加以限制外，相关国家的立法还有从派遣工作的特性来限定劳务派遣适用范围，把劳务派遣范围限定在一些短期性、临时性的工作上。正是基于后者的考虑，我国《劳动合同法》规定劳动者被派遣到接受单位工作满1年，接受单位继续使用该

劳动者的，劳动力派遣单位与劳动者订立的劳动合同终止，由接受单位与劳动者订立劳动合同。接受单位不再使用该劳动者的，该劳动者所在岗位不得以劳动力派遣方式使用其他劳动者。

5.2规定劳务派遣的期限

首先，如果劳务派遣成为主流的用工方式，那么，劳务派遣由于具有灵活性和低成本的特点，势必会冲击以长期性、稳定性为特征的正规就业制度。所以，在劳务派遣兴盛的国家对劳动派遣的期限多有限制，如日本，劳务派遣期限原则上为1年，并规定一个“临时到永久”制度，即在临时性的派遣合同终止后，假如用人单位希望继

[15]续雇佣相关工人，派遣工人应当成为用人单位的正式雇员。韩国《派遣工人保护法》

也规定了劳务派遣期限。其次，只有在直接雇佣的情况下，劳动者才能加入工会，才能通过集体的力量和用人单位的力量达成平衡，以保障自己的合法权益。劳务派遣属于间接雇佣，劳动者的基本权利难以得到保障，期限的规定限定了劳务派遣用工的数量，有利于保障派遣员工的权利。我国《劳动合同法》规定劳务派遣期限为1年，并且采用日本的“临时到永久”。

5.3规制劳务派遣单位

劳务派遣的社会风险很大，派遣单位的实力和信誉对劳务派遣的秩序和效果至关重要。同时，我国目前劳务派遣之所以受到人们的质疑，很大原因是由于派遣单位的设立和运作不规范所致，因此，相关劳动立法应当对派遣机构进行严格管理。首先，

（1）、应严格规定劳务派遣机构设立条件，包括有符合企业法人设立的条件；（2）、具有一定数量的专业技能达到一定等级的从业人员；（3）、有健全的管理制度；（4）、有不低于法定数额的风险担保金；（5）、注册资金不低于法定金额。对于劳务派遣专业人员的任职条件和资格认证，以及风险担保金的数额标准、财务管理等应当建立专项制度，并由国家作出专门规定。我国《劳动合同法》规定，劳动派遣单位的注册资本不得少于50万元，并应当在省、自治区、直辖市人民政府劳动保障主管部门指定的银行账户中以每一名被派遣的劳动者不少于5000元为标准存人备用金。其次，应当明确劳务派遣实行行政许可制度。

5.4界定派遣单位和用人单位所应承担的法定义务和责任

首先，立法应明确规定派遣单位应当承担法定责任和义务。根据目前的现状，笔者认为，劳务派遣单位应承担以下义务：(1)专属派遣之禁止。专属派遣是派遣单位只针对特定企业经营派遣活动，专门为其提供劳动力。在实践中，有些企业为了达到

减员增效、降低成本、规避法定义务的目的，另设一子公司，让原单位员工全部进入其设立的劳务派遣公司，然后再由劳务派遣公司派遣到原单位，员工进行身份置换，由正式员工变成派遣员工；这种形式上的劳务派遣损害原有员工的合法权益，应加以制止；(2)安全卫生的告知和监督的义务，即派遣单位应向派遣员工告知用人单位的基本情况、劳动规章制度以及承诺的安全卫生等劳动条件，提供劳动法规政策、权益维护手段和相关事务办理等方面的指导性建议，并负责对用人单位提供的安全卫生保障措施，进行监督；(3)向主管机关登记备案，并接受政府指导和监督的义务。应当建立劳动合同、劳务合同备案制度，派遣单位还应当编制派遣员工统计资料，定期上报用工所在地的劳动行政部门，并向其公开财务报告。(4)派遣单位承担的单独雇主责任和共同雇主责任的义务。雇主责任承担明确界定可以确保派遣员工的合法利益得到保障。法律有必要对派遣单位承担的单独雇主责任和共同雇主责任的情形加以明确规定。其次，立法应明确规定用人单位应当承担责任和义务。笔者认为用人单位应承担以下的责任和义务：(1)与派遣员工签订用工合同的义务；(2)向派遣员工提供必要的劳动安全卫生条件的义务；(3)必要的上岗培训的义务；(4)承担工资、经济补偿金、社会保险费等劳动力再生产费用的义务。[16]再次，明确规定派遣单位与用人单位之间应当承担的独立责任和连带责任。日本《劳动派遣法》第44条第1项规定，派遣单位与用工单位均须负责的事项有：有关平等待遇、强制劳动之禁止、剥削及滥用见习生或学徒制度之禁止等。该条第2项规定，用人单位单独承担责任的范围：有关保障公民权之行事，工作、休息、休假、童工之工作时间与假日、深夜劳动、危险有害之劳动工作与坑内劳动之禁止，女性劳工之保护等；劳动法规定的其他事项原则上均由派遣单位负担，如同工同酬原则、劳动契约之规定、解雇、工资、加班工资、特别休假、产假、职业补偿、工作规则等。德国规定派遣单位负担一般雇主责任，用人单位须遵守相关的工作安全法规与雇主责任，且派遣单位或其代表可到派遣员工相关工作地点进行视察，以保障派遣员工职业健康与安全，派遣劳工发生职业灾害或职业病时，由派遣单位事先为员工所投保的保险支付，其他有关费用由派遣单位承担，用人单位承担连带责任。我国《劳动合同法》明确规定派遣单位和用人单位的连带责任，派遣劳动者在被派遣岗位上权益受到损害，派遣单位和用人单位应承担连带赔偿责任。而此前的《江苏省劳动合同条例》虽然也有连带责任的规定，但必须满足派遣单位和用人单位事先已约定了对劳动者义务分担的前提。相比之下，笔者认为我国的《劳动合同法》取消了限制性条件，规定得更科学。

结 语

劳务派遣作为一种用工形式，随着市场经济的逐步建立和用工制度改革的深度推进，在大量农村富余劳动力需要转移就业和城镇下岗失业人员需要再就业的情况下得到迅速发展，有利有弊。它的好处在于简化了企业在用工上的管理，也便于劳动者以简便快捷的方式找到工作，有利于促进和扩大社会就业，它推动了市场经济的建立和就业市场的有序发展。但基于劳务派遣用工形式下存在用工单位、派遣单位和劳动者三方主体，劳动力的雇用和使用相分离的特征，也存在着劳动者就业的不稳定性和就业质量下降、劳务派遣成为一些用工单位逃避责任的惯用手段、出现纠纷时用人单位派遣机构和劳动者之间责任难以分清和虚假劳务派遣等问题。在我国立法不完善、监管失控情况下就会对社会稳定和经济发展产生不良影响。由于劳动者问题往往与社会稳定紧密相连，为促进劳务派遣业稳定健康发展，维持社会稳定，应加强我国立法工作和监管措施的不断完善，使劳务派遣这一新型用工方式对我国劳动就业体制的完善和国民经济的健康发展起到积极的推动作用。

注 释

[1]董保华:《劳务派遣的法学思考》, 中国劳动 ,2005.06；

[2]See kiesling, supra note43, at12-13；

[3]《国际劳工宪章》, 第1条；

[4]李景林:《劳动法学》，北京大学出版社，2000，05；

[5]汤树荣，习龙生：《劳动法实务全书》，北京中国工人出版社，1994；

[6]孙宝树：《劳动合同法讲座》，北京中国人事出版社，2007.115；

[7]蔡跃进：《劳务派遣中的问题与对策》, 劳动保障，2004,(7)；

[8]张帆全:《总官员再评劳务派遣》，中国经济周刊,2006,(23)；

[9]程小兵, 黄爱民：《关于人才派遣的理论与实践》，中国人才,2003(5)；

[10]何小勇：《我国劳动派遣现状及法律规制》，法制论丛，2006(7)；

[11]钟维平:《发展劳务派遣，有效推进协作》, 四川劳动保障, 2005年第5期；

[12]武唯：《劳务派遣冲击劳动用工制度》，中国劳动保障报 ，2005年6月22日；

[13]何军，方丰：《对人力资源派遣的深层次探讨》，求实,2006(7)；

[14]李牧：《人才派遣渐成气侯》, 中国人才,2004(5)；

[15]马延军：《法律视野下的劳动力派遣》，昆明师范高等专科学校学报，2006(28)；

[16]张鹏飞，顾韬：《人才派遣模式探究》，华东经济管理，2006(6)；

参考文献

[1]《中华人民共和国劳动合同法》,2007年6月29日；

[2]黎建飞：《劳动与社会保障法教程》 ,中国人民大学出版社,

2007年9月第1版；

[3]杨素青：《简论劳务派遣公益化》, 光明日报

2007年8月28日；

[4]李春桦:《有关劳务派遣的法律规制》, 时代经贸,

2007年8月第75期；

[5]高萍：《用工新形势：劳务派遣》 ,云南电业 ,

2005年7月；

[6]王亚东:《日本的工人派遣法》, 劳动保障 ,2002年5月；

[7]曾娜 邓红：《浅析劳务派遣中劳动权益的保障》，昆明理工大学学报 ， 2006年2月；

[8]钟岷源：《劳务派遣——就业新路》，南风窗， 2005年4月；

[9]酉辛葚：《我国劳务派遣现状浅析》， 2008年2月；

[10]杨林叶：《浅析劳务派遣对企业用工的影响》，2007年2月

[11]宋群英：《关于劳务派遣相关法律问题的思考》，湖南行政学院学报

2007年2月；

[12]郭天树：《用人单位使用派遣人员有哪些好处》，工友，2007年6月；

[13]杨康昕：《聚焦国外派遣业》，特别关注，2006年4月；

[14]吴宏洛陈月生：《劳务派遣—规范与发展》，东南学术，2007年第2期；

[15]黎建飞：《派遣劳动应当缓行》，法学家，2006年第5期；

[16]薛化祥付嗣全：《关于劳务派遣法律问题探析》, 广西青年干部学院学报，

2006年11月；

[17]徐冬梅：《劳务派遣用工中的问题及对策分析》，科技广场，2007年4月；

[18]许亚盛：《完善与推行新型用工制度—劳务派遣制》，人力资源，2007年6月；

[19]侯力于山梅：《日本劳务派遣业的发展及对我国的启示》，现代日本经济，

2006年6月；

[20]周鸿华：《论〈劳动合同法〉对“劳务派遣”的作用》，现代商贸，

2008年2月；

[21]David A ．foote ，Timothy B ．folta ．Temporary Workersas-Real Options[J]．

Human Resource Mananement Review，2002，(12)．

[22]Karl Larenz,Lehrbuch des schuldrechts,Allgemeiner Teil,1

4.Auflage,2001.

[23]Juergen Basedow, Europaeische Vertrag srecht sverein heitlichung und

deutsches Recht,2000,S.75.

[24] NLRB v．Browning —Ferris Indus．，691 F．2d 1117，l119，

1123(3d．Cir ．1982) ．

[25] Laerco Transp ．&Warehouse，269 N ．L ．R ，B ．324，325(3d．Cir ．1984).

致 谢

本文是在我的指导老师赵庆龙老师的精心指导下完成的。从论文的选题、参考资料的收集，到论文的修改和最终完稿，每一项工作都得到了付老师的热心帮助。赵老师严谨的治学态度，丰富的经验，以及在学术上敏锐的洞察能力都给我留下深刻的印象。赵老师为人温和谦逊，对学生的关怀无微不至，他的言传身教，让我终生受益。在此，我要向我的指导老师表示衷心的感谢!

我要感谢学校的各位老师，没有他们孜孜不倦的教导，我可能还徘徊在法学的大门之外。正是你们的悉心讲授，才使我真正领略到法学的博大精深以及学习的快乐。

感谢学校图书馆和图书馆的管理员们，当我在论文写作期间，一次次借阅各种专业书籍时，他们耐心细致的服务让我获取到很多宝贵的资源。我想衷心地对你们说一声辛苦了，你们的优质的服务让莘莘学子获益良多。

我还要感谢我的我朋友们，从不同的地方来到这个陌生的城市里，是你们和我维系着彼此之间兄弟姐妹般的感情，维系着那份家一般的温暖。

最后，我也要深深地感谢我的家人们，他们的鼓励与期望使我有了不断进取的动力，他们的支持与理解给了我战胜困难的力量。无以回报，只有勤奋地学习、努力地工作、不断地进步来回报他们。

在论文即将完成之际，我的心情无法平静，从开始进入大学到毕业论文的顺利完成，有太多可敬的师长、可爱的同学、亲密的朋友给了我无数的帮助，在这里请再次接受我诚挚的谢意！