自由心证--自由与约束之间

自由，■证自由与约束之间

李桂玲

摘要作为一种重要的纠纷解决机制——诉讼，其解决纠纷有赖于诉讼过程的公正，尤其是对案件事实真相的回复．为了解决争端，对于寻求事实真相方式而言，诉讼经历了神示证据，法定证据，自由心证的证据制度的演变．本文指出证据问题是诉讼理论和司法实践中的重点．难点问题，作为诉讼制度的核心，证据制度的改革与完善，是实现司法公正的重要保证．关键词自由心证法定证据约束选择中图分类号：Ｄ９０

一、自由心证的由来

在生产力低下的原始社会，出现了神示证据，即裁判者将“神”的启示作为自己认定证据的依据。以现代唯物主义的眼光来看，尽管其中也有科学和合理的地方，但作为一种非理性的事实真相的回复方式，其非科学性是不言而喻的。法定证据制度，起源于日耳曼法，在中世纪的意大利和德国的普通法时代达到了高潮．它是指法律预先设定有关对证据进行认定、取舍和运用的模式化规则，且要求裁判者将这些规则作为认定证据的依据．其来源于人们当时对法官的不完全信赖，以及对其专断裁判的担心。传统意义上的自由心证是由法国资产阶级革命家、法学家杜波尔首先提出来。１７∞年１２月，议员杜波尔向宪法会议提交了一项革新草案，认为法定证据制度预先规定了各种证据的证明力和判断证明力的规则，既不要求符合案件的真实情况，也不要求法官的内心是否确信，这是一种危害社会的荒诞的做法。他主张用自由心证取代法定证据制度。１７９１年１月，法国宪法会议通过了杜波尔改革证据制度的草案，并于同年９月份发布训令正式宣布：法官必须以自己的自由心证作为裁判的唯一根据．ｏ

各国自由心证的具体表述并不完全一样，但其基本内容却是确定不变的。自由心证是指法官根据案件审理中出现的一切要素，基于经验法则和逻辑规则对证据的证明力进行自由判断，形成关于案件事实的具体的确信，从而认定案件事实的原则性制度．因而．可将其内容可以分为两层：对证据的自由判断（即证据的评价方式）和根据内心确信制作裁判（证明标准问题）．

二、法官的自由裁判

自由一词来源于西方文化。并不是任何人的随意，绝对的自由毫无存在可能性。当然，自由心证必然捧斥唯心主义心证，不是说裁判者对事实的认定充满极端任意性和完全的主观色彩．

（一）证据评价方式

在证据裁判基础上，自由心证的第一层含义是指证据评价方式的自由。在现代证据法的原则体系中，证据裁判原则居于基础性地位，其他原则都是在其基础之上发生作用的。因此，自由心证的前提必须有证据存在，即自由心证是以证据为指向的，而并非无证据的裁判．所谓的“证据评价上的自由”，即如何评价证据，法律没有预先规定，而是裁判者根据证据调查活动并运用普遍的认识能力作出相应评价。

文献标识码：Ａ

文章编号：１００９＿０５９２㈣）０４枷ｌ・０２

各种证据的价值从自由心证制度的原则上来看的话，它们在法律上有相同的地位。所不同的是，具体的证据价值高低由审判主体进行能动的自由判断和评判．

（二）证明标准

自由心证的第二层含义是根据裁判者内心确信认定事实．对于诉讼证明所要求达到的标准，西方一般采多元主义．刑事诉讼要求证据达到排除合理怀疑的程度：民事诉讼采用优势证据的标准。而这种优势。学者认为以超出５ｌ％为最低要求．假如原告和被告的证明程度

是５ｌ％：４９％，法官就应该判被告方败诉。但是，这种定量的描述也并

不切合实际。这一情况下，５Ｉ％或４９％又是如何划分出来的呢？假如另一法官的判断与前一个法官相反，认为被告的证明稍占优势必将会判决被告败诉。所以，有关优势证据应当得到采纳的观点必然是一个主观的认识。这样，复杂的诉讼证明间题，不是“查明客观事实”的要求本身能够解决的，必须以法律的方法和法律的思维由法官公平裁断．ｏ

三、自由心证的约束机制

（一）法官自由心证存在的必然性

法院审判，必然采用法律适用于具体案件的三段论的推理方式，即包含有以法规为大前提，以要件事实为小前提的推论过程：，而负举证责任的当事人应就这些主要事实，以本证直接证明。除此以外，该当事人还可以借助经验法则，通过证明间接事实推定主要事实的存在．这是认定事实的过程．口很明显，二者都存在着司法推理．所以．审判的过程是一个主观判断的过程。这样的主观化，必然要求对法官心证进行约束，以克服证据判断的主观化的随意性和局限性．确保证据判断的客观性，以期达到法官独立审判和捧除恣意裁判的目标．

（二）自由心证的约束机制

自由心证是对法定证据制度的否定，作为这样一种替代机制，在一定程度上能够更好的关照现实状况的复杂多变性和法规制定者的理性有限性，对接近事实真相能起到更好的作用。事情都有其两面性，但如果将其推向极致，对于事实真相之回复而言同样充满风险．顾培东曾指出：“自由’解脱了法官心证的某些外在约束，却为法官的任意行为设定了一定的合法前提：‘心证’使法官的良知和判断力得到了实际的运用，但心证过程的主观性以及法官的心证能力的差异无疑将削弱其对客观事实的决定力。呻显而易见，我们所讲的自由心证的所谓“自由”绝对不是无任何约束的自由或主观的任意放纵和恣意，自

作者简介：李桂玲。郑州大学法学院２００７级诉讼法专业研究生．

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由心证的形成是必须建立在客观基础之上的，存在于法律的界限范围之内的．因而自由心证是一种处于规制之下的自由心证．这样的规制和约束大致分为以下几点：

１．法官职业的约束

作为自由心证的主体——法官必须具有较高的素养，包括学识能力和廉洁奉公的修养．否则，当其在内心确信时，面对自己的理性时竟然是一片空白：追问自己的良心时却是低俗．那么，我们还可能放心地将心证的权力交由这样的人来掌握和行使吗？所以，为了能够安全的实现自由心证的预期目的，必须要将其大权交给值得我们信任和尊敬的人。”比如在英国，一般只有从业至少ＩＯ年、年龄在５０岁以上的出庭律师才有资格经大法官提名，由英国女王任命为高等法院法官．虽然记录法官是业余法官，可他们也是由英女王根据大法官从至少从业１０年以上的出庭律师或事务律师中推荐的人员加以任命。此外，从制度上还需要对法官的薪水、任期、豁免、惩戒、免职等事项予以规定，希望通过对法官身份的保障，增强法官作为个体的抗干扰能力。

２．经验法则和逻辑推理的约束

法官在心证的过程中对证据的评判可以自由为之，证据的取舍和证明力大小的判断可以自己把握，但唯一的限制就是他不能违背最基本的经验法则和逻辑规律。只有在遵循了既定的经验法则和逻辑规律的基础上所得出的心证才能获得当事人的认可以及经受住法律的审查。如果心证的做出完全不符合逻辑和人类的共有经验，很明显其存在就失去了客观事实基础，其结局可想而知了．

３．证明标准的约束机制

在大陆法系国家，刑事诉讼的证明标准是“内心确信”，要求法官在审核了控辩双方全部证据之后，必须内心确信被告实施了所指控的犯罪，才能判决其有罪。在英美法系国家，刑事诉讼的证明标准是“撵除合理怀疑”．这一标准要求控诉方在诉讼中要使裁判者“排除合理怀疑”才能卸除其说服责任．即两大法系均认为，裁判者对案件事实的认识只能在一定程度上接近客观事实，不可能完全等同于客观事实。“内心确信”和“排除合理怀疑”二者的关系一般认为，前者是对证明标准的正向表述，后者是对证明标准的反向表述，＝者的实质内容是相同的，是一个标准的两个方面。裁判者的内心确信必须有客观基础，不可能建立在主观随意之上，而且这种活动必须达到严格的证明标准，才能作有罪裁判。

定的理由实行非公开审判．对于自由心证构成有效制约的另一因素是心证结果即判决的公开．在现行司法实践中，主要体现为判决理由的申明，即判决书必须指明构成犯罪的事实理由、证据理由和拟律理由．与自由心证原则直接相关的是事实理由和证据理由，在对自由心证进行事后制约的制度中，尤以证据理由最为重要．ｏ

四、自由心证与法定证据制度之间如何选择

自由心证和法定证据制度分别代表了自由判断证明模式和法定的证明模式。纵观各个国家立法和司法实践的成果。简单地选择自由心证或法定证据制度都不是明智的做法。以自由心证为原则，法定证据制度为例外不失为一条良径．ｏ

首先，这两种证据制度各有优缺点。就法定证据制度而言，从当事人举证的角度说，只要当事人的举证遵循了法定的方式和前提条件，那么其主张的事实即为无争议的事实。如果当事人的举证不符合法定的前提条件和法定的方式，那么法官就得裁决其主张的事实不存在。这样的制度增强了当事人举证活动结果的可预测性，有利于防止法官的擅断，但它不适应发现案件事实．相反，自由心证制度由于没有既定规则的羁绊，法官能够发挥自主性，对证据的判断更有利于适合个案中的具体情况，但是其缺陷就在于容易导致法官独断和专横；对当事人举证而言，也因事实认定的不确定而增加进行证明活动的难度。因此，将自由心证与法定证据绝对化是不明智的．

其次，自由心证为原则是诉讼活动认识规律的内在要求．经验和壹观的判断是人类认识活动中相当重要的行为．但这些判断通常没有预先加以规定的，只能依靠司法人员根据具体情况具体分析判断。因为，在司法活动中，案件和证据都是纷繁复杂、千变万化的，法律不可能对这些证据一一作出规定．现代自由心证必然要求法官在遵守法律的前提下，凭着理性和良心，通过自己的知识、经验、道德等去认识具体案件，这显然要比通过对既有法则的遵循去认识个案更具主动性和科学性．

再次，实行自由心证原则并不排斥就某些情况作出法定证据的规定。就大陆法系国家现行民事诉讼制度而言，都是以采用自由心证制度为原则，以法定证据制度为例外。毕竟法律能够预先对证据证明力进行规定的只是少数情况。对法定证据制度中符合经验和理性的证据规则应当肯定和继承．

自由心证以经验法则和逻辑规则取代了法定证据的僵化规定，没有了法定证据那种外在的优点．但自由心证必须受一系列相关原则和制度严格约束，并非是随心所欲的。在近代以来的证据法历史中，作为有效发现案件事实的一种方法．自由心证从来都是徘徊于自由与约束之间的。一个制度成功的标志在于它成功地达到了极端随意的权力与极端受约束的权力之间的平衡．

４．自由心证的发展——心证公开

心证公开包括心证形成过程的公开和心证结果的公开两个方面。心证过程的公开要求其形成过程能够在有效的公众监督之下进行．同时说明判决的理由，即判决（心证的结果）是怎样形成的，有哪些证据支持自己的心证（即采用哪些证据，对哪些证据不予采信，以及对证据形成的锁链进行合理的说明）。判决理由的说明是对裁判者滥用自由裁量权的一种有效的约束。对提高审判质量、提高社会公众对审判的有效监督都起到了不容忽视的作用．另外，也为上诉审或再审对心－证检验提供了良好的基础。

在现代法治条件下，通过公开审判的确立和实行来保障心证过程的公开是原则。当然，此种公开并非全无例外和限制，法院可基于法

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自由心证——自由与约束之间

作者：作者单位：刊名：英文刊名：年，卷(期)：

李桂玲

郑州大学法学院

法制与社会

LEGN SYSTEM AND SOCIETY2009(11)

参考文献(7条)

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5. 胡敏.崔茜 论法官自由心证及其限制[期刊论文]-法制与社会2009(22)

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