建筑工程施工合同法律风险防范

建筑工程施工合同法律风险防范

作者：张升华

来源：《城市建设理论研究》2013年第11期

中图分类号：TV5文献标识码： A 文章编号：

引言

法律风险只是工程风险中的一种（不同于技术风险、政治风险、不可抗力本身等）

法律风险对承包商而言主要表现在施工合同方面，也就是由于缺少法律意识，在签订、履行合同时注意不够，或者违法律规定或受制于人，最终可能导致损失的发生。

下面我就从施工企业的立场出发，简单讲讲施工合同法律风险的防范。

第一部分 签约前的风险防范

做好投标（或非招标工程签约）前对发包人资信的审查：

应深入了解发包人主体资格和支付价款能力，提防“工程骗子”。

也就是说，要弄清楚发包人有没有“发包资格”和“发包的能力”。

怎样判断发包方主体资格是否合法？

例如，在有权部门了解工程立项手续、相关许可证；（土地、土地规划、工程规划），如果是房地产开发企业，要注意其开发资质，和主要开发业绩，尤其提防一次性开发资质的项目公司（仅针对某个地盘而成立的房产公司）；房地产项目公司一般打得就是施工单位的注意，许多公司都想“空手套白狼”。一般开发完毕就关门走人，留下一个空壳）。 如果是受托发包，就要审查有无委托手续等。

案例：安徽火炬大厦案、海南国泰大厦案、常州铁本案（投资120亿，违规叫停，老板被抓，建设方破产，几家施工单位数亿元的工程款难有指望！）

预防投标及报价过程中的法律风险

1、应谨慎投标报价。招投标活动是法律行为，投标行为在合同法上叫“要约”，投标要约具有法律约束力，对施工企业而言，中标后 不能兑现投标报价承诺，就要承担违约责任。那种先中标进场，再指望进场协商变更的想法，具有很大风险！

案例，“鲁班奖”承诺案

2、串标（围标或陪标）的法律风险。串标的风险不仅在罚款，弄不好还会“不幸中标”或触犯刑律。

案例，（淮阴）串标导致弄假成真案去年全国最大的温州市政工程串标案（涉案人员判刑，5到8万元的罚金）

防范承包人资格问题导致合同无效

根据《建筑法》及司法解释的规定，建筑工程合同具有下列情形的，应认定无效： 承包人未取得施工资质或超越施工资质的；

没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义的；

无效合同法律后果是：合同双方原则上按实结算，承包方的利润不受保护，（在约定计价标准高于高于工程所在地计价标准时按低标准计价），合同约定发包商承担得的违约责任、赔偿责任就谈不起来。

关于什么是资质？具体工程施工企业就是资质证书，资质等级、承包工程量大小等；对于制造兼施工的企业，工业产品生产许可证，产品检验证等。目前处于安全管理《安全生产许可证》。

案例，海南中改院门项目窗招标例子。

因此，我们建议，我们在场的项目经理可要注意！

第二部分 签约中的风险防范

施工合同在签约中存在的常见问题有：

合同条款不全面有漏洞，没有将合同双方权利义务表达清楚，引发履行争执。

例如，缺少工期提前的奖励条款，缺乏材料差价调整是否包含所有材料的具体约定；缺乏通货膨胀条件下合同价款的调整方法的约定。

文字不严谨，不严密，书写不规范，前后冲突。

例如，发包商供货，没有写清送达地点，没有写明“送达施工、安装现场”，导致场内运输争议。

（案例，珠海金图大厦案：焦点，材料差价的争议100多万，官司从99年至今，材料价格约定有两处，一处承包范围，约定钢筋、水泥、木材以工程期间信息价的平均值计算，其他材料以93年3月信息价计算，一处在造价结算条款里，约定材料价格按工程期间同期信息价计算。两审法院认为前后矛盾，做出了对顾问单位不利的裁决，法院还认为，把材料价格的约定写在合同承包范围的条款里，书写不规范，不能作为结算依据！）

案例，北京分公司混凝土结算纠纷，合同里既有按图最终结算还是按进场小票计算描述不是很清楚（简单约定2条，第一合同价按图纸计算，第二，每月按小票计算付70%款，主体结束3各月付清），导致纠纷60万差距。

案例，北京分公司吊篮租赁合同，租期起算，是进场算还是进场组装完毕验收后计算，没考虑清楚，盲目签下进场算，80个吊篮，误差40万。

谨慎对待发包方草拟的合同草案中的风险条款，切忌不要盲目接受，否则风险可能会转化为损失，应有理、有利、有节的协商解决。

常见的风险条款主要有6种：

工程变更的补偿范围和补偿条件的条款；

例如，约定工程量变更在5%的范围内，承包商得不到任何补偿，那么在该范围内工程量增加则是承包商的风险。

合同价格的调整条件的条款；

例如，约定对通货膨胀、工资和物价上涨、税收增加等，合同价款不与调整，那么该情况出现，承包商须承担全部风险。

固定总价下的工程范围不确定；

由于工程范围不确定，投标时设计图纸不完整，承包商无法精确计算工程量，也无法预测工程量，可能造成承包商严重损失。

业主和工程师对设计、施工、材料供应所享有的“认可权和检查权”条款；

例如，合同约定“严格遵守工程师对本工程任何事项所作的指示和指导，达到其认可或满意”，那么，当投标设计深度不够，施工图纸和规范不完备时，业主可能使用“认可权”或“满意权”提高工程的设计、施工、材料标准，而不对承包商补偿。这样承包商必须承担这方面的风险

有关变更追加价款、索赔等期限要求的条款；

承包商如没在约定的期限提出追加、索赔请求，那么就意味着承包商失权，以后提出，无论证据如何确凿，都不会被接受。

发包方为转嫁风险提出的单方面约束性、过于苛刻的，对业主责任进行开脱的条款。 例如，合同约定“业主对招标文件中所提供的地质资料、实验数据、工程环境资料的准确性不负责”，“业主对工程实施过程中发生的不可预见的风险不负责”，“业主对于第三方干扰造成的工期拖延不负责任”

例如，某分包合同约定“总包商同意在分包商完成工程，经监理工程师签证并在业主支付该部分工程款后##天内向分包商付款”。这样，如果总包商在其他方面出问题，业主拒绝付款，尽管分包商按分包合同完成工程，但仍旧得不到相应的工程款。

例如，某分包合同约定“对总包商管理失误造成的违约责任，仅当这种违约责任造成分包商人员和物品的损害时，总包商才给分包商以补偿，其他情况不予赔偿”。这样，总包商管理失误造成分包商成本和费用的增加就不在赔偿之列。

案例，深圳南澳项目合同，送审价与最终审定价差额的罚款约定，约定超出5%按造价30%罚款。当初老赵不同意，老丁说甲方总工是扬建人，不要紧。最终结算没结束，问题就来了，甲方换人了，戴尔仁不做主了，甲方明确告知一定能遵守该款约定。最终还是悄悄花代价搞通建行，增加了“负金额结算书”以平衡早先的送价。

签约时，尽可能采用施工合同示范文本

目前，比较通行的施工合同范本是建设部99版《施工合同示范文本》，其构成有

3部分（简介，专用部分是对通用条款的具体、补充规定）。该范本吸收、借鉴了fdk条款，条款全面、严密、规范，权利义务界限清楚。尤其在当事人碍于面子，在专用条款不作详细约定（划线）的时候，作用非常大。而且在“通用条款”里有许多默认条款对承包商很有利，主动操作，能够转移风险。

例如，

A、工程师接到工程量核实报后7日内不答复的，视为认可；