民事诉讼中的和解
2004年第5期 辽宁行政学院学报
JournalofLiaoningAdministrationCollege
No.5,2004(Vol.6.No.5)
(第6卷第5期)
民主与法制
民事诉讼中的和解
尹伟民
(大连海事大学,辽宁大连116026)
[摘 要] 本文以有关学说及国外法律规定为基础,分析我国法律关于诉讼和解制度规定的不足及实践中存在的问题,探讨我国法律对此制度的现实选择。
[关键词] 诉讼和解;私法行为说;诉讼行为说;两行为并存说;一行为两性说;法院调解[中图分类号]DF72 [文献标识码]A [文章编号]1008 4053(2004)05 0033 02 诉讼和解是各国民事诉讼普遍采用的制度,其核心是当事人在诉讼中通过对民事纠纷解决的合意,以终结诉讼。我国法律关于诉讼和解的规定较为简单,在实践中产生很多问题,不能发挥其应有作用。因此,建立诉讼和解制度势在必行,以下将对此进行探讨。
一、诉讼和解的性质及效力
明确诉讼和解的性质和效力是建立诉讼和解制度的前提和关键。对于诉讼和解的性质,学术界主要有四种观点:
第一种观点为私法行为说,即认为诉讼上的和解在本质上属于私法行为,是当事人之间就争议的民事实体法律关系达成的合意。根据日本学者石川明的观点,在诉讼内,当事人在法官面前达成了实体法上的和解,而法院对此及时做出确认及公证就是诉讼上的和解。
第二种观点为诉讼行为说,认为诉讼上的和解与私法上的和解完全不同,它是一种独立的诉讼上的合意,私法上和解的内容仅仅是诉讼法上和解的原因。因此,应从诉讼法的角度考虑诉讼上和解的效力。
第三种观点为两行为并存说,认为诉讼上的和解在表象上是一个行为,但在法律上是由私法行为的和解和诉讼终结的合意两个行为组成的,这两个行为并存并各自独立地发挥作用。
第四种观点为一行为两性说,认为诉讼上的和解在法律上是一个行为,但具有双重属性,即这一行为同时具有私法上行为与诉讼法上行为的性质。这种学说强调私法行为与诉讼法上的行为的联系,即如果诉讼上的和解行为存在私法上无效的原因,则必然导致该行为在诉讼法上的无效。
对诉讼上的和解的性质认识不同,必然导致法律对和解效力的规定不同。一般而言,依 私法行为说!的观点,和解是当事人之间的合同变更,对当事人产生合同上的约束力,不直接产生诉讼法上的法律后果,即不能直接终止诉讼;依 诉讼行为说!的观点,则认为诉讼和解具有和生效判决同等的法律效力,能够引起诉讼程序的终结,和解笔录具有既判力和执行力;主张 两行为并存说!和 一行为两性质说!则认为诉讼和解一方面变更了当事人之间的实体法律关系,另一方面能够终结诉讼,产生既判力和执行力。
二、各国法律关于诉讼和解的规定
在大陆法系国家,通常采用 一行为两性质说!。德国法规定,不问诉讼到何程度,法院应该注意使诉讼或各个争点
得到和好的解决。法院为了试行和解,可以把当事人移交给受命法官或受托法官。德国诉讼上的和解具有双重属性:一是作为诉讼行为,应当遵守民事诉讼法的规定,和解的内容作为合同登记在法院的诉讼记录上,有强制执行力;二是作为私法上的合同行为,要适用实体法的规定,主要是∀民法典#第779条的规定,该条规定了和解的条件,即约定以互相让步的方式解决当事人双方关于一项法律关系的争执或者不确定状态(和解)的合同,如果根据合同内容作为确定基础的事由与事实不符,而且如果当事人知悉上述事实状态即不会发生争执或者不确定状态时,该合同无效。在德国,诉讼上的和解在诉讼程序中的任何阶段都可以达成,如果在判决上诉期未满前达成,判决就失掉其作用。日本诉讼法也规定,法院不管在诉讼进行到任何程度,都可以尝试和解,或者使受命法官或受托法官尝试和解。日本的判例认为诉讼上的和解在内容上要具备实体法上的和解要件,即当事人之间存在纷争和当事人双方互相让步,同时,在程序上必须符合诉讼法上的要件,如诉讼上的系争利益可以由当事人自由地处分、根据和解条款所认可的权利义务是法律允许存在的事项,且不违反公序良俗、当事人具有诉讼能力等。对于诉讼上和解的效力,依照日本民事诉讼法第267条的规定,当和解笔录制作完成后,其具有与确定判决相同的效力。
而在英美法系的国家,则认为诉讼上的和解是一种私法行为,属于当事人之间的合同,当事人之间达成和解协议等于成立一个新的合同代替原来的诉讼原因。如果和解协议的一方当事人违反协议,对方应当根据和解协议提起诉讼。因此,在英美国家,和解协议本身并不具有强制执行力。但是当事人可以在达成和解协议之后申请法院制作 合意判决!,这种判决产生既判力和强制执行力。
三、对我国法律规定及实践中存在的问题的分析
我国∀民事诉讼法#关于和解的规定有两条,一是第50条的规定,即 当事人双方可以自行和解。!二是第211条的规定, 在执行中,双方当事人自行和解达成协议的,执行员应当将协议内容记入笔录,由双方当事人签名或盖章。! 一方当事人不履行和解协议的,人民法院可以根据对方当事人的申请,恢复对原生效法律文书的执行。!前者是本文所论的诉讼和解,后者被称为执行和解。
第50条仅仅明确和解是当事人在诉讼中的一项诉讼权利,对于和解的性质、和解的条件、和解的程序及和解的效力
[作者简介]尹伟民(1972-),女,大连海事大学法学院教师,博士研究生。
[收稿日期]2004-05-08
2004年9月第6卷第5期
尹伟民:民事诉讼中的和解
Sep.2004Vol.6.No.5
等均未做出规定。很多人认为,我国法律规定的诉讼和解似乎采用的是 私法行为说!,和解协议只具有一般合同的效力,而不具备诉讼法上的效力。其实,我国法律对诉讼和解的私法性质的认定与英美国家的规定并不相同。在我国,当事人达成和解后可以采用两种方式结案:一是原告撤诉。此时,如果一方当事人不执行协议的内容,另一方当事人只能重新起诉;二是当事人在达成协议后,由法院出具调解书,此时案件已由和解转为调解。由此可见,我国民事诉讼中的当事人和解并没有明显的制度特征,在不同的情况下,它会导致撤诉或者调解书的达成。而在英美国家,当事人之间的和解协议具有阻却当事人对原纠纷再行起诉的效力,即如果当事人没有申请 合意判决!,一方当事人不履行和解协议,另一方当事人可以根据和解协议代替原来的诉因而提起诉讼。但是在我国,当事人在撤诉后只能根据原先的诉因重新起诉,从这个角度讲,在当事人不自愿履行和解协议的情况下,和解协议的达成没有任何法律意义,和解协议是否具有私法上合同的效力是值得商榷的,因为当事人之间的和解协议并未起到改变当事人之间实体权利义务关系的作用。
诉讼和解协议性质的不明确和法律效力的欠缺导致诉讼中出现很多问题,以下是实践中有争议的两种情况:
其一、在上诉期内,甲方提起上诉后双方当事人达成和解协议;或在二审期间双方和解,甲方作为上诉方撤诉。如果乙方当事人不自动履行,致使甲方丧失上诉机会,一审判决生效。
其二、如果一审判决甲方向乙方支付100元,甲方上诉,而双方在上诉期内或二审期间达成和解协议,由甲方向乙方支付80元,甲方撤诉并履行了和解协议,则乙方可否根据一审生效判决申请法院执行其余的20元。
在这两种情形下,关键是和解协议的法律效力。依据我国现行法律,双方在诉讼上的和解仅仅是当事人双方对纠纷解决的一种相互让步,既不产生改变原实体权利义务的结果、也不具有强制执行力。双方当事人选择了在上诉期内进行和解的同时,实际上就选择了一种风险的承担。
对于第一种情况而言,上诉期已经届满,一审判决生效。当事人不再享有就该案件重新起诉和上诉的权利,现实存在的问题是作为甲方,能否以和解协议作为诉因另行起诉。和解协议所约定的是对当事人之间争议的民事权利义务的重新分配,它所体现的当事人之间的法律关系同案件争议的标的是同一的。根据 一事不再理!的原则,当法院的判决生效以后,当事人不能再就判决确定的争议另行起诉;同时,判决一旦具有既判力,就禁止法院重新审理曾经作为诉讼标的的请求。因此,当事人也并不能享有就和解协议另行起诉的权利。
就第二种情况而言,乙方仍然可以向法院申请执行其余的200元。理由如下:当事人之间的协议不能改变生效的法院判决。法院判决一旦生效,除非发现确有错误并通过严格的审判监督程序,否则不得任意改变。即使当事人在协议中表明,双方的约定具有改变原审判决的效力,这种约定也不能对抗法院的生效判决。
由此可见,在我国,和解协议作用的发挥完全依赖于当事人的意愿。在有任何一方当事人不遵守和解协议的情况下,和解协议不能发挥其应有的功能,权利人不能得到应有的保护。
四、我国法律的现实选择
(一)对诉讼中和解的性质和效力的选择
诉讼中的和解反映了双方当事人以协商的方法解决争议的一致意愿,又是在诉讼的过程中进行的,因此诉讼中的和解具有双重性质,即应采用 一行为两性说!,法律应当对其性质和效力加以明确,主要表现为:其一、诉讼中的和解首先是民事法律行为,应当符合民事实体法规定的民事法律行为的有效要件,并且具有改变当事人之间原实体权利义务关系的功能;其二、诉讼中的和解同时又是一种诉讼行为,应当符合诉讼要件,并产生诉讼法上的法律后果,即终结诉讼。为了确保权利人因为和解而实现其权利,法律应当赋予和解更高的效力,即经过法院审查和认定的诉讼和解具有和判决相同的法律效力。据此,在上诉期内达成的诉讼和解协议会使一审判决失去原有的作用,在二审期间内达成的诉讼和解协议具有和二审判决相同的法律效力,能够改变一审判决的内容。
关于诉讼和解的方式,当今世界主要有两种做法:一是以英美国家为代表,根据当事人的申请,将和解协议做成 合意判决!;二是以德日两国为代表,将和解协议记入笔录即生效的。我国应采用第一种做法,这样便于当事人向法院申请强制执行。
(二)加强法院在诉讼和解中的作用
我国现行法律对诉讼和解的界定仅仅是强调和解发生在诉讼过程中,对于法院在诉讼和解中所起的作用没有规定。既然和解发生在诉讼过程中,同时法律又赋予诉讼和解具有和生效判决同样的效力,那么和解就必须合乎法律规范并得到国家法律的认可,因此,就不能忽视法院的作用。世界各国的法律大都规定了法院应当以适当的方式介入诉讼和解。法院在诉讼和解中的作用主要表现为对和解协议的审查及制作有关的文书,通过这种审查和文书的制作以排除和解在实体上和程序上可能存在的违法或错误,使其产生法律效力。
法院对和解协议的审查内容主要是当事人之间的和解行为是否符合民事法律行为有效要件、协议的事项是否可以由当事人自由处分、协议内容是否违反法律的禁止性规定和社会公序良俗等。法院对和解协议审查通过后,可以在当事人的申请下做出文书对协议的内容加以确认。
(三)诉讼和解和法院调解的关系
如上确立了我国诉讼和解的性质和效力后,产生的问题是如何解决诉讼和解和法院调解的关系,此时两者已具有相同的性质和效力,是否还有并存的必要。对此,有人认为应当以诉讼和解制度代替法院调解;有人则认为法院调解制度应当保留,同时建立诉讼和解制度。
法院调解是在人民法院的主持之下,双方当事人就民事争议自愿、平等协商,以达成协议、解决纠纷的活动。在一定意义上,法院调解和诉讼和解的性质是相同的,都是以当事人的合意作为解决纠纷的方式,两者的不同点在于法院的介入程度不同,诉讼中的和解是以当事人的自主性和自发的妥协为主导,而法院调解则是法院主动介入调解过程,积极地对当事人进行说服和劝导。实践中,有些争议是当事人凭借自己的力量无法解决的,需要法官的居中工作。因此,两者的存在各有其必要性,相辅相成,不存在相互替代问题。关键是如何在法律中将两种制度规范化,并和其他诉讼制度相协调。对此,笔者赞同建立完善的诉讼和解制度并实行 调审分离!,即将调解程序置于正式审理之前,审理过程中不再进行法院调解。∃
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