关于我国律师制度改革若干问题的思考

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关于我国律师制度改革若干问题的思考杨可中

[内容提要] 本文针对当前我国律师制度存在的一些问题进行探讨。只

有正视存在的问题,才能改革并达到完善我国律师制度的目的,以迎接新世纪

的挑战。

[关键词] 律师制度 改革 完善

改革开放的20年,是我国律师制度从恢复、重建到改革、发展的20年。律师在向社会提供法律服务、维护当事人合法权益方面发挥了重要作用,已经成为我国民主法制建设不可缺少的重要力量。在肯定我国律师事业取得成绩的同时,我们也要看到存在的问题,只有正视并解决好这些问题,才能进一步完善我国律师制度,以迎接21世纪的挑战。

一、关于我国律师职业宗旨的问题

我国律师职业宗旨是什么? 律师法 第1条从立法上作了规定,即通过向社会提供法律服务,维护当事人的合法权益,并实现维护法律正确实施的最终目的。这是目前法律对律师执业宗旨的定位。笔者认为,在逐步建立现代法治社会的过程中,将律师职业仅限定在!维护∀的范围内,是不够全面的。它至少存在以下弊端:

(一)忽略了律师职业的本质特征。维护当事人的合法权益,是法律对国家司法机关和执法人员的共同要求,并非是对律师职业的单独要求。如 民事诉讼法 第2条规定:!中华人民共和国民事诉讼法的任务之一是保护当事人的合法权益∀。从内容上说,当事人的合法权益涉及很多方面,包括法律的、精神的和物质的。律师只能在法律方面提供服务,不可能包罗万象。另外,有些外部因素也会影响律师维护当事人合法权益的效果,如有的司法人员明知故犯,严重损害当事人的合法权益。在这种情况下,由于律师缺乏对司法人员的制约手段,纵然律师据理力争,往往!无功∀而返,无法达到维护当事人合法权益的目的。

(二)缺乏实现维护法律正确实施的最终手段。律师活动授权来源于社会和当事人,而不是来自于国家。因此,律师的这种职业特征决定了当法律被某些机关和人员扭曲时,律师是无力加以纠正和扭转的。同时,在法律强调律师履行义务而忽略权利保护的情况下,律师的自身权利也被不断侵犯,被!投诉∀、!关押∀,或者被!治罪∀的现象并不鲜见。律师地位与司法机关和执法人员相比,处于一种顺应、服从和配合的境地。在这种状况下,要求律师依靠自身力量来维护法律的正确实施,显然有些勉为其难。

应当说,从律师职业的长期发展看,已经形成一套群体共同的价值取向、道德标准和行为方式的体系。这是律师作为一个群体区别于国家机关和社会公众的基本特征。从这一基

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华东政法学院学报 1999年第6期(总第7期)本特征出发,我们应将律师的职业宗旨重新定位。律师的职业宗旨应该是:保护当事人合法权益,维护社会公平、正义和改善法制。

保护当事人合法权益是律师执业最直接、最基本的目的。维护社会公平、正义则是律师职业的价值取向和道德标准。只有具有维护社会公平、正义的崇高使命感,律师才能仗义直言,依据法的精神和理念发表意见,以追求社会的公平和正义。律师提供法律服务的结果是改善法律制度。法律通常具有时代的局限性,律师通过自身工作,把具体案件和法律法规联系起来进行评价和思考。正是通过这种带有创造和动态的工作,使得律师在推动立法完善方面担当着重要的角色。

二、关于律师资格和任职条件问题

1988年,我国确立了律师资格与律师任职条件相分离的制度,1996年颁布的 律师法 则从立法上进一步确定了这一制度。 律师法 关于律师资格和任职条件的规定,有利于贯彻公平、平等、择优的原则,对提高律师队伍的素质有着积极意义。与此同时,从发展的眼光看,上述规定尚有疏漏,需进一步完善。

(一)缺乏律师资格取得的禁止条件。 律师法 第6条和第8条对报考人员的政治、学历等作了规定,却缺乏报考的禁止条件。因此,有可能会出现允许报考且取得资格,但不符合 律师法 第9条的规定,不能取得律师执业证书的情形。这在实践中会造成许多误解。例如,在一些文章、著作或者领导人讲话中,时而把律师分为执业和非执业律师,时而又说取得律师资格的人不是律师等等。以至于在全国人大常委会审议 律师法 时,有的委员也提

∃出!取得律师资格的为什么还不是律师∀的诘问。

实践中的问题通过解释可以释疑,但立法上存在的问题则需要通过修改才能完善,否则容易造成思想混乱。笔者认为, 律师法 第9条规定的不予颁发律师执业证书的情形,其实也应该是律师资格的禁止条件。比如,无民事行为能力或者限制民事行为能力的情形,在报考律师资格时也可能客观存在,如报考者年龄问题等。又如,受过刑事处罚的情形,这类人员因品行不端,触犯刑法,本身就已不具备报考的资格条件,何来授予律师职务的问题。如果让有过刑事犯罪记录的人报考,成绩合格后,又限制其取得执业证书,这不仅荒唐可笑,也破坏了法律的严肃性和权威性。

(二)不予颁发律师执业证书的标准宽严不一。 律师法 第9条规定了三种不予颁发律师执业证书的情形,根据其第二、第三种情形,凡是受过刑事处罚的(过失犯罪除外);开除公职和吊销律师执业证书的,就永远失去了做律师的可能。上述规定,明显存在标准宽严不一的问题。首先,将受过刑事处罚分为故意和过失不科学。故意或过失都有社会危害性并受刑法处罚的问题,虽然过失犯罪者主观上没有犯罪的故意,但毕竟行为造成了严重后果,有社会危害性。因此,将过失犯罪作为排除条件,有悖常理。其次,将被开除公职或吊销律师执业证书作为不授予律师执业证书的情形,也有失偏颇。这既不符合国际立法的通例,也不符合我国立法的一贯作风,给人以!一棍子打死∀的感觉。从实践中看,被开除公职的原因很多、很复杂,行为人充其量是违反规章制度或有关政策,尚未达到触犯刑律的程度。另外,被吊销律师执业证书的律师从法理上讲只是不符合任职条件,未被取消律师资格。因此,经过∃青锋: 中国律师制度论纲 ,中国法制出版社1997年版,第179页。

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关于我国律师制度改革若干问题的思考

若干时间后,从逻辑上讲仍有可能存在取得执业证书的机会。从内容上看,上述两种情形与!受过刑事处罚∀的情形相比,在性质、情节上相对要轻,但后者尚能被授予律师执业证书,而前者却被排斥在外,这就显得标准不一,缺乏法律上的公平和公正性。

针对上述问题,笔者认为,应修改完善相关的法律法规。一是补充律师资格禁止条件的条款,单列条文或将 律师法 第9条律师任职的禁止条件同时也作为律师资格的禁止条件。二是修改律师任职的禁止条件,把是否曾被判处有期徒刑以上刑罚,是否受过监禁,即以罪行的轻重作为标准。将过失犯罪列入受刑事处罚的范围。这样禁止条件的标准可更具公正性。三是完善被开除公职和被吊销律师执业证书的条款,将这两种情形设定一个期限,如二年或三年等。在这段时间内不得执业,以示惩戒,但也不宜!一棍子打死∀,要让人有改过的机会。若确有悔过,符合执业条件的,也应颁发执业证。对被吊销律师执业证书,尚不够刑事处罚,但又确实不适宜做律师的,那么就应该从法律上规定进而取消律师资格,使其永远失去做律师的可能。

三、关于律师管理体制问题

律师体制的改革,打破了原有的国家统包律师的局面,律师机构形成了多层次、多形式、多种类的设置局面。 律师法 根据当前我国律师行业改革的状况,从立法上规定了国办、合作和合伙三种律师事务所形式。新的律师组织形式需要与之相适应的管理体制。另外,从律师活动看,其具有相对独立性,很容易使!活动∀失去约束,发生一些违背律师职业道德和执业纪律的情况。因此,对律师执业活动实行严格管理和监督是十分必要的。目前,从律师管理体制上看,较突出的问题表现在:

(一)仍沿袭传统的行政管理方式管理律师。根据 律师法 的规定,司法行政机关的职责是在宏观上对律师工作进行指导和监督,但根据1996年9月司法部发布的 关于严格执行%律师法&进一步加强律师队伍建设的决定 对此作出的解释是:司法行政机关的主要职责是!对律师行业进行政策指导、机构管理、人员管理、执业活动监督和业务指导。∀∃1999年9月司法部律师公证工作指导司贾午光在题为!把中国的律师业推向新世纪∀的文章中也重

∋这里所说的宏观的内容,几乎涉及到律师管理的方方面面。这就申了基本相同的观点。

使得司法行政机关将精力更多地集中于处理具体的律师事务,而缺乏从宏观上更好地行使指导和监督律师工作的职能。这不符合中央关于政府机关改变职能,抓大放小,小政府大社会的改革精神。

(二)司法行政机关与律师协会之间的管理职能分工尚未理顺。按照现行的律师管理体制,司法行政机关的管理权限主要表现为:(1)制订律师管理的有关法规和规章,如律师资格考试办法、法律援助的具体办法、律师收费的具体办法等。(2)授予律师资格和颁发律师执业证书。(3)批准设立律师事务所和律师事务所分所。(4)对违反 律师法 规定的行为进行处罚等。另外,根据司法部的有关规定,司法行政机关还享有对律师的年检注册登记,律师机构的组织建设和思想政治工作等方面的管理权限。而律师协会的管理权限根据 律师法 和有关的规定,主要是做好行业的自我宣传、自我发展和自我约束的工作。具体包括律师合法权益的保护,对遵守职业道德和执业纪律情况进行监督和查处,律师资格考试的具体工

∃∋张耕: 中国律师制度发展的里程碑 ,法律出版社1997年版,第217页。 中国律师报 ,1999年9月29日。#

华东政法学院学报 1999年第6期(总第7期)作,律师继续教育和律师工作的对外交流等。

在现行管理体制下,司法行政机关把握住律师管理工作中能够体现权威的实质性内容,而在一旦发生律师权利受到侵犯需要保护的情况下,则由作为群众团体的律师协会出面处理,这不免有!头重脚轻∀之感,不能体现律师协会作为行业协会应享有的权利,造成责、权不对等。另外,在律师年检注册登记事项上,原本属于司法行政机关管理权限范围,但目前有的地方却出现了律师协会注册登记的情况。如在1999年度,北京市律师协会就行使了该项

∃这是否意味着司法行政机关已在放权,将该项权力让给律师权力并在报纸上予以公告。

协会行使。

(三)律师执业机构形式改革尚未完全到位。 律师法 将律师执业机构形式确定为国办、合作和合伙三种形式,但却没有将国际上通行的、并在我国经过较长时间试点的个体律师事务所确定为我国律师执业机构的形式之一,这不能不说是 律师法 的一大缺憾。另外,在国办律师事务所转制过程中,没有解决好转制后遗留的问题,使法律明显滞后于实际。这导致理论研究和制度运作中的种种混乱。1999年发生在东北全国首例律师涉嫌贪污案即为一个典型∋。在该案中检察机关指控哈尔滨市太平律师事务所孙少波律师涉嫌贪污,理由是该所是国办所,孙少波属于人事部门管理考核的国家机关事业单位干部。辩护方则认为孙少波不构成贪污罪主体,他的违纪行为应由 律师法 调整。该案的出现是我国计划经济向市场经济转轨过程中出现的必然现象。1997年1月1日施行的 律师法 改变了 律师暂行条例 规定的!律师是国家法律工作者∀的提法,这是对司法部律师体制改革方案有关律师性质界定在立法上的肯定。但由于 律师法 仅表明律师不再是国家干部,而未指出律师职业性质的社会属性和国办所转制后相关规定,因此,对处理类似哈尔滨市太平律师事务所这样国家没投一分钱但却戴着!红帽子∀的国办所律师涉嫌贪污的行为,法律便显得苍白无力。对该案的如何定性对全国类似案件的处理,将起着一定的指导意义,也会促使法律的进一步完善。 四、关于律师执业环境问题

随着我国社会主义市场经济和法律制度的逐步健全和发展,律师在日常生活中所起的作用已逐渐被人们所认识。与此同时,我们也要看到,当前我国律师执业仍面临着许多问题,尚未形成一个有利于律师执业的良好环境。

(一)律师执业缺乏安全感。主要表现为律师依法执业在实践中缺乏法律有力的保障。特别是律师承办诉讼案件,要承受两方面的风险。一方面是来自执法人员的风险。实践中有些公安、司法人员对律师工作抱有偏见,常利用职权干扰、刁难或阻止律师调查取证、阅卷和会见在押的被告人等。有的司法人员更随意!上纲上线∀。律师由于调查取证等问题而受到指控、被捕和判刑的事件时有发生,以至律师对刑事案件产生畏惧感,不敢过份投入,以免!引火烧身∀。另一方面是来自于社会、当事人的风险。律师因参与案件的代理或辩护而结怨于某些当事人或案件的相关人员,而遭到诬告、人身攻击及伤害。山西临汾市马海旺律师因代理一起离婚案,结果发生了震惊全国律师界的马律师在法庭外被对方当事人挖去眼睛

(由于律师执业的客观环境和社会风气未得到根本好转,从而使律的事件即为典型一案。

∃∋( 中国律师报 1999年8月23日。 民主与法制 1999年第15期。 中国律师 1996年第6期第13页。

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师执业缺乏安全感,存在着人身可能被伤害的风险。

(二)司法腐败将严重危及律师的执业环境。律师是以自身掌握的法律知识来为当事人服务的,因此,对法律是否精通应是律师在执业中的立身之本。律师应依靠法律和事实来影响法官,使法官!兼听则明∀,正确断案。但从实践看,有些律师热衷于拉关系、找门路,与法官吃喝玩乐。有的司法人员也会经常寻找借口,要律师请客送礼,通过律师与当事人进行权钱交易等,这已是见怪不怪的现象。从某种角度讲,关系要胜于法律。这种状况将会导致律师执业行为的扭曲和执业追求的畸形化,律师成为司法权力的附庸,使当事人逐渐丧失对律师的信心,转而寻求其他途径解决纠纷。司法腐败将会严重危及和威胁律师执业的生存环境和发展空间,使人们动摇对律师制度乃至整个司法制度的信心。

(三)无序竞争将影响律师的整体形象。目前我国执业律师已由1979年的212人发展

∃司法部为防止律师行业的不到现在的101613人,律师事务所也由数十家发展到9044家。

正当竞争,于1995年2月颁布了 关于反对律师行业不正当竞争行为的若干规定 ,对确认和处罚不正当竞争行为起到了一定的作用。目前从实践看,问题主要反映在两方面。一方面表现为律师分布不均衡,主要集中在经济较发达的大中城市和沿海地区等,众多的律师争夺有限的案源。另一方面,由于设立律师事务所的条件较宽松,有的地方最近几年平均每周诞生一家律师事务所。从一个地区讲,虽然律师执业机构的数量增加了,但律师的总量却变化不大。在!僧多粥少∀的情况下,会发生无序和恶性的竞争。如利用不正当手段争取案源;通过给中介费、回扣等方式争抢业务;利用行政干预搞行业垄断等等。这些非良性的竞争,非正常执业的现象,不仅给广大律师业务素质提高带来不利,而且也败坏了律师在人们心目中的整体形象,不利于律师事业的健康发展。若不采取措施予以整顿,将会造成执业环境恶化,执业水平下降的不良后果。

五、关于律师权利义务问题

律师的权利和义务是指国家为了保证律师执行职务,完成律师的工作任务,通过立法明确规定,律师在从事职务活动时,可以享有的权利和应当承担的义务。目前,从有关法律规定和实践中存在的情况看,较突出的问题表现为:权利与义务不对等;强调义务而权利保障力度不够等等。

(一)重义务轻权利。我国现行法律、法规以及有关规范性文件对律师执行职务时规定了许多应当履行义务的内容。较集中地体现在我国 律师法 第26条、第27条和第28条,以及第33条、第34条、第35条和第36条中,明确规定律师在执业中应当作为和不作为的行为。在 律师法 第七章法律责任中,详细规定了违反有关义务可能会导致的法律后果。从内容上看,组成了一套较完整的法律规范体系。相比之下,立法对律师权利行使和保障的内容则不如义务规定的那样完整、详尽。以律师的人身权利保障为例。 律师法 第32条规定:!律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。∀什么是执业活动中的律师人身权利;在律师的人身权利受到侵犯时,如何得到保护等,法律本身没有规定。由于这张律师的!护身符∀的内容抽象、笼统,没有注意到律师职业的特征,和律师人身权利应受特殊保护的要求,只是将律师人身权利保障与普通公民的人身权利保障同等对待,因而导致在实践中,律师在执业过

∃ 中国律师报 1999年9月29日。

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华东政法学院学报 1999年第6期(总第7期)程中人身权利受到侵犯的情况下,缺乏可操作性,不利于律师依法执业。

(二)律师权利的行使存在许多困难和障碍。从 律师法 及诉讼程序的法律规范的规定看,阅卷权、调查取证权、会见通信权等是律师依法享有的主要权利。由于立法上、体制上及观念上等诸多原因,律师这些权利行使还存在许多困难和障碍,致使律师依法执业困难重重、步履维艰。

在阅卷方面以刑事案件为例: 刑事诉讼法 第36条规定了律师的阅卷权利。从阅卷范围看,相对修改前的 刑事诉讼法 而言,律师的阅卷范围反而缩小了。审判方式的改革,加重了律师与控方之间的对抗性职能,但由于律师掌握的材料有限,难以与控方相抗衡,因而往往很难有效地做出有利于被告人的辩护。

调查取证是律师发现案件事实的重要途径。修改后的 刑事诉讼法 以及 律师法 对律师调查权行使都作了限制。在刑事侦查阶段律师没有调查权。在审查起诉和审判阶段律师对这种权利的行使取决于被调查对象的同意,以及司法机关的许可和协助,这在司法实践中往往难以执行。律师对被告人提供辩护的力度,主要取决于对证据的把握。根据现行法律的规定,律师的调查取证很难顺利展开,因而难以在法庭上与控方形成有力的对抗。

在会见在押的犯罪嫌疑人、被告人方面。 刑事诉讼法 规定律师在诉讼的各阶段都有权会见在押的犯罪嫌疑人、被告人。但在实践中,律师行使该项权利存在着很大的障碍。以刑事侦查阶段为例。 刑事诉讼法 第96条规定律师在此阶段有权会见在押的犯罪嫌疑人,但同时又规定!侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。∀因而有的部门无论是否案情需要,一概派员在场,滥用这种权利。有的甚至还限制律师的会见时间和次数。造成律师的这一权利很难充分行使,致使立法本意在司法实践中难以得到实现。

针对上述情况,笔者认为有必要修改、完善现行法律的有关规定。首先,强化保障律师权利的行使。在调查取证权利行使上,应修改现行法律关于律师调查需征得被调查对象同意的规定。律师承办法律事务,有权向有关单位、个人调查情况、收集证据。除法律另有规定外,被调查对象不得拒绝和刁难。在阅卷会见在押犯罪嫌疑人方面,应尽早贯彻落实我国参加的 联合国关于律师作用的基本原则 关于律师阅卷和会见犯罪嫌疑人的规定。在刑事侦查阶段,律师应有权查阅有关材料和充分行使会见犯罪嫌疑人的权利。这有利于律师尽早了解有关情况,向当事人提供有效的法律帮助,更好地履行职务。其次是明确律师人身权利的内容,使之系统化、科学化。具体包括:第一、应当确认律师有拒绝作证权。立法应规定律师因保守职业秘密可以拒绝作证。第二,应当确认律师有拒绝扣押权。律师因履行职务而保管或持有的文件,物品,应当不受扣押。这符合宪法和有关法律保护公民人身权和保护律师执业人身权的基本精神。第三,对律师的住宅和办公室搜查严格限制。这是保障律师的人身、住宅安全的重要内容。律师的住宅和办公地点应受到较普通公民更有效的法律保护。第四,律师名誉权不受侵犯。除立法明确规定对损害名誉的行为律师有权依法追究行为人的法律责任外,法律还应赋予律师在受到委托人的人身攻击、诋毁名誉的情况下,有权拒绝代理或辩护,以完善拒绝辩护、代理权的内容。

六、关于律师收费问题

律师收费问题是阻碍律师事业进一步发展的!瓶颈∀问题之一。近些年来,律师收费问题已从圈子里的话题变成社会的热门话题。一方面社会上对律师收费问题颇多微词,认为#

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律师收费太高,应予遏制。另一方面,律师界又对此普遍抱怨,要求制定规范收费标准的呼声与日俱增。

目前,困扰律师界收费问题主要表现为:

(一)收费标准不尽合理。现行的收费办法没有反映出律师的劳务与案件难易程度的关系,无法体现优质优价的公平原则。收费形式较单一,标准较低等问题影响着律师事业的进一步发展。实践中因律师收费问题而引发的事件时有所闻。较典型的是上海的郑传本律师在一刑事案件中曾收费16万元的事件。为此郑律师还被 北京青年报 评为1997年度的焦点人物。对这16万元辩护费,郑律师认为完全是歪曲真相,诽谤中伤。对郑律师提出办理刑事案件收取风险金的观点,∃笔者认为这值得我们法律工作者认真思考。从收费改革方向看,郑律师的收费事件给我们提出了一个值得重视的问题,在走向市场经济的过程中,刑事辩护是否应该与经济纠纷代理一样,有一个合理、合法的收费标准呢?因此,早日制定和出台一个统一的、规范的律师收费标准,应是当前律师制度改革的重要任务之一。

(二)律师收费随意性较大,不利于管理。由于新的律师收费标准迟迟未出台,因此,实践中协商收费是当前律师行业约定俗成的办法。这种收费方式有利于调动律师的积极性,能较好地体现公平合理的原则。但同时我们也要看到,由于是协商,在有些情况下,就会产生按案件性质、工作量等情况,收费是否合理的疑问,容易产生纠纷,而引发当事人投诉律师乱收费的现象。这不仅给律师管理部门和物价管理部门处理带来难度,不利于管理。同时也容易导致人们降低对律师的评价,不利于律师事业的发展。另外,为吸引、留住律师多做业务,有些律师事务所也会默认一些律师收费的随意性,给管理增加了难度。

(三)律师事务所缴费负担较重,不利于律师事务所的再发展。这是与律师收费密切相关的问题。按有关政策规定,律师事务所除了要按企业一样缴纳税费外,还要向司法行政机关缴纳管理费、注册费、公告费,以及向律师协会交会费等,负担较重。因此,有的地方为减轻缴费负担,搞缴费制度的改革,将原先应由律师事务所缴纳的费用,如注册费、会费等改由律师个人缴纳,并且根据律师的本身情况,按专职、兼职和特邀等形式分别缴纳各自的费用。这种做法,是否符合律师体制改革的精神,值得探讨。笔者认为,根据 律师法 对律师事务所形式和律师职业性质的规定,律师事务所缴费制度的改革,应从宏观上予以思考,从大局上着手,才能从根本上解决问题。

第一,律师事务所是法律服务性的中介机构,在税费的缴纳和财务管理方面,应由司法行政机关会同税务机关协商,根据国家的有关法律、法规,制定出一套不同于企业的税收和财务管理的制度,以减轻律师事务所的缴费负担。

第二,司法行政机关不再收取管理费。司法行政机关行使国家赋予的司法行政管理职能,由国库划拨经费,属于国家行政机关序列。因此,不应按开办企业的规定来要求律师事务所缴纳管理费。

第三,律师协会会费的收取和使用要制度化、规范化。要比照相关的协会、学会来确定和收取会费和必要的费用。!取之于民,用之于民∀。使会员在交会费,承担义务的同时,也能享受到应有权利。切实体会到律师协会是维护律师合法权益的!娘家∀。

(作者单位:华东政法学院;责任编辑:殷啸虎)

∃ 中国律师 1998年第5期第17页。

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