建筑工程施工招投标合法性审查

建筑工程施工招投标合法性审查

李恒

[摘要]在 梳理我国建筑工程施工招投标现行法律法规的基础上，笔者认为建筑工程施工招投标活动的合法有效性，主要取决于招标人、投标人资格、招投标程序的合法有效 性，应当依法对建筑工程施工招投标阶段的招标人资格、投标人资格、招投标程序的合法性进行审查，并对建筑工程施工招投标中的若干法律问题进行了分析，提出 了相应处理意见。

[主题词]建筑工程 施工 招投标

建筑工程招投标是 要约和承诺的过程，是建筑工程施工合同依法成立的基础。规范建筑工程招投标活动的主要有《招标投标法》、《建筑法》、《房屋建筑和市政基础设施施工工程施 工招投标管理办法》以及有关地方性法规规章、行业规范等，同时建筑工程招投标还应当符合《合同法》、《城市房地产管理法》、《土地管理法》、《城市规划 法》等法律法规的相应规定。在建筑工程施工招投标阶段主要应当关注招投标活动的合法有效性，而这主要取决于招标人、投标人资格、招投标程序的合法有效性。

一、招标人资格的合法性审查

建筑工程招标是建 筑工程施工的第一步，应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。招标分为公开招标和邀请招标两种方式，公开招标是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的 法人或者其他组织投标，邀请招标是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或其他组织投标。除《招投标法》第三条及国务院规定必须进行公开招标的外，建 筑工程招标人可以选择采取公开招标或邀请招标。

按照《招投标法》的规定，具备合法资格的招标人应当符合以下要件：

1、招标人为依法设立的法人或其他组织，若招标工程为房地产开发项目，招标人还应当符合建设部《房地产开发企业资质管理规定》，其招标房地产开发项目的规模应与其开发资质一致。

2、招标人已经履行了招标项目的审批手续，取得了相关行政批准许可。主要有工程项目立项审批、规划审批、建设用地审批等，应当符合建筑工程立项、规划、土地管理等法律的相应规定。

3、招标人已经落实招标项目的资金或资金来源。投标人应当注意调查了解招标人项目资金的落实情况，防范资金风险。

4、招标人选择招标代理机构委托其进行招标的，该招标代理机构应当符合《招投标法》第十三条及建设部等有关部门规定的资格条件。

审查招标人是否具备合法的招标资格对于投标人而言十分必要，而且投标人对招标人资格的审查义务在法律上几乎是不可免除的。在建筑工程实务中，由于在招投标阶段疏于审查招标人资格导致招投标无效的纠纷较多。

应特别注意，《招 投标法》第九条明确规定：“招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准”。招标人是否取得了建筑工程立项、规划和用 地等行政许可，是对建筑工程招标人资格的根本性、实质性的要求，是招标人资格审查的关键，这些方面的欠缺会直接导致招投标活动无效。按照我国《城市规划 法》等法律的规定，在城市规划区域内进行工程建设，招标人应当取得“建设用地规划许可证”和“建设工程规划许可证”。取得这两项规划许可一般要经过一系列 行政许可的过程：工程项目要有预可行性分析报告和可行性研究报告，并获得国家固定资产投资主管部门的许可，取得工程立项许可；获得立项许可后，申请工程规 划选址许可，规划选址是建设用地许可的前置审查，未通过选址许可的，不能申办“建设用地规划许可证”；如果是房地产项目，

同时还要获得建设用地所涉市政建 设各部门的许可，如用电、用水、排污、交通、通讯、邮电、商业、教育等方面的容量和设施，须征询有关市政、公用设施主管部门意见，获得配套许可；取得选址 许可文件后，应申报建筑设计方案和有关部门许可的文件，凭规划选址许可文件申领“建设用地规划许可证”；取得“建设用地规划许可证”后，申办用地手续，获 得政府土地主管部门的划拨或出让土地，办理土地使用批准证书或土地使用权证书；取得土地使用权后，依据经规划批准的建筑设计和有关市政、公用部门的许可文 件，申办“建设工程规划许可证”。

二、投标人资格的合法性审查

《招投标法》第二十六条规定：“投标人应当具备承担招标项目的能力；国家有关规定对投标人资格条件或招标文件资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件”。《建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。同时建设部《建筑业企业资质管理规定》（2001.7.1施行）、《建筑业企业资质等级标准》，《外商投资建筑业企业管理规定》（2003.10.1施行）、《关于外商投资建筑业企业管理规定中有关资质管理的实施办法》对建筑工程中作为投标人的施工企业施工资质作了具体规定。

按照以上规定，具备合法资格的建筑工程投标人应当符合以下要件：

1、投标人为依法设立的建筑施工企业或其他组织。投标人为按照我国内资公司企业法、外商投资企业法等法律，经相应工商管理机关登记设立的建筑施工企业，持有有效营业执照。其他组织主要指联合投标体。 2、投标人具备所投标工程要求的施工资质等级。投标人应按照建设部有关施工资质管理的具体规定，取得有效施工资质等级证书，并按照资质等级和类别参与相应建设类型和规模的工程施工投标。

3、投标人非以借用、挂靠等任何形式使用其他建筑施工企业的名义进行投标。《建筑法》严格禁止任何形式的使用其他单位的施工资质证书、营业执照进行投标，投标人必须以本企业的名义进行投标。

4、投标人符合招标文件所要求的特殊条件。许多招标人在进行招标时往往对投标人的资格条件设定特殊要求，例如要有特殊建筑工程的成功施工业绩或经验等，但这种要求不应当构成《招投标法》第六条、第十八条规定的部门系统、地域排斥或排斥歧视潜在投标人。

施工企业在参加建 筑工程投标时，应当省慎考察自身资格情况，做到知己知彼，才能在建筑工程招投标中争取良好的经营成效。由于投标人资格欠缺导致投标无效的例子比比皆是，只 是形成废标、投标无效往往涉及损害他方利益的不多，从而形成诉讼的也不很多见，似乎人们对此关注程度不高。但作为投标人的施工企业，应当注意因自身资格欠 缺导致投标无效实际上已经造成了自身一些“不显著的”损失，如项目跟踪、投标等费用。加强投标人资格的审查，可以尽可能的避免这些费用的损失，提高投标效 益。

三、招投标程序的合法有效性审查

由于招投标的重要性和严肃性，《招投标法》及相关部门规章、地方性法规、规章均对建筑工程招投标的程序，作了严格规定。招投标有投标邀请、投标人资格预审、招标文件澄清、编制投标书及提交、开标、评标（含投标书澄清）和中标等主要程序，这些程序中应当注意以下问题：

1、投标邀请：公 开招标是向不特定投标人发出邀请，《招投标法》第十六条对公开招标的招标公告作了规定，同时《房屋建筑和市政基础设施施工工程施工招投标管理办法》第十四 条规定，必须进行公开招标的工程项目，应当在国家或者地方制定的报刊、信息网

络或者其他媒介上发布招标公告，并同时在中国工程建设和建筑业信息网上发布招 标公告。邀请投标是向特定投标人发出邀请，《招投标法》第十七条规定，邀请招标应当向3个以上特定投标人发出投标邀请书。招标公告和投标邀请书都必须载明 招标人名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间及获取招标文件的办法等事项。

2、投标人资格预审：投标人资格预审实质上是招标人对投标人是否具备合法的投标资格进行审查。招标人可以根据需要对投标人资格进行预审，主要审查投标人资质、业绩、技术装备、财务状况、拟派出项目经理及主要技术人员的简历和业绩等等，预审后向通过预审的投标申请人发出通知，告知参加投标的有关事项。当投标申请人过多时，招标人可选择不少于7家资格预审合格的投标申请人。

3、招标文件澄清：在招标文件要求提交投标文件截止时间至少15日前，招标人可以对已发出的招标文件进行必要澄清和修改，书面通知所有招标文件收受人，并报工程所在地县以上地方政府建设行政部门备案。

4、编制投标文件及提交

投标人应按照招标文件的要求，对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。投标文件主要包括投标人基本情况（包括施工资质、 业绩、财务状况、优势特点等）、施工组织设计（包括总体部署和施工方案、项目部机构、质量工期安全文明环保保证措施、土建装饰安装施工措施、新技术工艺措 施、施工机械设备配置、劳动力安排、工程交付回访及维修等）、报价书及编制说明等。除特别情况外，投标人应当按照投标当时国家及工程所在地有效施行的施工 标准规范及工程计价方式和标准编制投标文件，例如《建设工程质量管理条例》（国务院令279号）、《建筑装修工程质量验收规 范》（GB50210-2001）、《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（建设部令107号）、《建设工程工程量清单计价规 范》（GB50500-2008）等等，工程所在地的地方施工计价规范也是最常适用的如《山东省建筑工程量计算规 则》（DXDGZ37-101-2002）等等。投标文件既要根据投标工程及投标人自身具体情况，全面响应招标文件的实质性要求，又不得违反国家及地方有 关法律标准规范的强制性规定。

《招投标法》第二 十四条规定：“招标人必须确定投标人编制投标文件所需要的合理时间，但依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截至之日 止，最短不得少于20日”。投标人应当按照招标文件要求的提交期限内，到指定地点将密封好并加盖投标人公章的投标文件交付招标人，否则为废标。

5、开标、评标 （投标书澄清）及中标：开标前所有投标文件应当保密，开标由招标人主持，应邀请所有投标人参加，所有投标文件当众拆封唱标。然后由招标人组织的符合法律规 定的评标委员会进行评标，评标委员会成员名单在中标结果确定前应当保密。评标委员会在评标过程中可以要求投标人对投标文件的有关内容做出不改变实质内容的 澄清或说明。评标委员会应当按照国家计委等部委于2001年8月1日发布实施的《评标委员会和评标方法暂行规定》进行评标，经评标后，评标委员会推荐中标 候选人由招标人确定中标人，或经招标人授权评标委员会直接确定中标人。中标人确定后，招标人应向中标人发出中标通知书，并在30日内按照招标文件和投标文 件与中标人签订书面施工合同。

6、招投标之禁止事项：

招标人不得在法律 规定必须公开招标的工程中采取其他招标方式；不得违法限制或排斥本地区、本系统以外的投标人，或排斥潜在投标人；不得委托不具备法律规定资格的招标代理机 构进行招标；不得透露标底；不得要求或表明特定的生产供应者；不得与投标人串通招投标；不得强制投标人组成联合投标体及限制投标人之间的竞争；不得在开标前泄露任何投标人提交的投标文件、在确定中标前泄露评标委员会成员名单；不得在中标前与投标人进行实质内容的谈判。

投标人不得与其他投标人、招标人串通参加招投标，损害国家利益、社会公共利益或其他人的合法权益；不得向招标人、评标委员会成员行贿；不得低于成本报价竞争、弄虚作假或其他方式骗取中标；不得在中标前与招标人进行实质内容的谈判。

四、建筑工程施工招投标的有关法律问题

1、联合体投标法律分析

《建筑法》第二十七条规定：“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等 级低的单位的业务许可范围承揽工程”。这一规定是联合体投标的法律基础。既然《建筑法》允许两个以上单位联合承揽建筑工程，那么就必然允许联合体投标，就 必然要对联合体投标进一步法律规范。《招投标法》第三十一条即对联合体投标的资格、程序、方式、法律责任作了进一步规定。那么联合体投标承包建筑工程是属 于什么法律性质？这一问题在《建筑法》和《招投标法》中找不到直接答案。

我 国《民法通则》第五十二条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有 的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任”。这是民法通则关于合伙型联营的规定，我认为从联合体投标 的特征看，它属于合伙型联营的一种，应当适用合伙型联营的法律规定。

在 联合体投标中，联合体各方应当按照《招投标法》的规定参加投标，同时联合体内部的法律关系应引起重视，若内部关系不能很好的规范，必将导致联合体投标失败 以及联合施工争议和损失。约束联合体内部关系的法律文件主要是联合体协议，联合体各方在参加投标前应当签订一份合法明晰的协议，明确约定各方在联合投标活动中关于投标费用的承担、投标分工等权利义务、联合体组织结构及运行方式、中标后承揽安排、违约索赔及争议处理办法等。国内企业与外商投资企业联合投标的，还应当特别注意该外商投资企业是否具备在境内从事施工的资格条件、涉外担保、合约正式语言、法律适用及争议解决等问题，避免违反国内法而发生纠纷。

2、投标担保法律性质分析

在建筑工程招投标 实务中，招标人几乎无一例外的要求投标人在参加投标时必须提供投标保函或投标保证金作为投标担保。投标保函主要有银行保函等，投标保证金主要有现金、支 票、汇票等，而且大部分招标人还要求投标保函、投标保证金必须存入其银行账户或以其他方式由其掌控。由于缺乏相关法律法规的规范，投标担保涉及的民事纠纷 较多，甚至有一些别有用心之徒，利用虚假招标，骗取投标保证金，给有关当事人造成不可弥补的损失。

建设部第89号令 《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第二十七条规定：招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标担保。投标担保可以采用投标保函或者投标 保证金的方式，一般不得超过投标总价的2%，最高不得超过50万元。投标人应当按照招标文件要求的方式和金额，将投标保函或者投标保证金随投标文件提交招 标人。第四十七条还规定，中标人不与招标人订立合同的，投标保证金不予退还并取消其中标资格，给招标人造成的损失超过投标保证金数额的，应当对超过部分予 以赔偿，没有提交投标保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。招标人无正当理由不与中标人签订合同给中标人造成损失的，招标人应当给予赔偿。我认为建 设部第89号令的以上规定存在以下问题：

首先，这一部门规 章的规定在其上位层次的法律或行政法规中找不到依据。我国《立法法》第七十一条规定：“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定和 命令的事项”。因此其法律效力不高。其次，这一部门规章的规定与《招投标法》、

《民法通则》等法律规定的招投标民事活动应遵循公平公正的原则不符。投标人 可能有虚假投标、串通投标、中标后擅自放弃的行为，招标人也同样可能有虚假招标、串通招投标、确定中标人后擅自变更中标等行为，这些行为均可能导致招投标 的失败。因此，在建筑工程招投标实务中，以投标保函或投标保证金等投标担保约束投标人参与建筑工程的投标活动是必要的，但对招标人也同样需要运用对应方式 予以法律约束。为什么只利用投标担保来约束投标人而不约束招标人？这显然是不公平和不公正的。再次，这一部门规章规定的投标担保与我国《担保法》规定的担 保方式和性质不符。既然建设部第89号令明确规定投标保函、投标保证金为投标担保，那么就应当适用我国《担保法》的规定。《担保法》规定了五种担保方式即 保证、抵押、质押、留置和定金，从实际情况来看，投标保函似乎接近于保证，投标保证金似乎接近于定金，但又不能严格适用保证的法律规定，也完全不符合定金 的法律规定。

要解决以上问题， 可以根据《担保法》关于定金的规定，修改《招投标法》等有关法律法规，明确规定投标担保为立约定金，并适用定金罚则，对招标人和投标人实行均等的约束；用 于投标担保的定金不得由招标人控制，应由招投标双方共同监管或双方约定的第三方监管，从而保证用于投标担保的资金安全，真正起到担保作用。与此同时，国家 应大力发展招投标保险及建立第三人建筑工程担保制度。由招投标各方在参与招投标时投保招投标责任险，因招投标当事人的原因造成招投标失败的民事赔偿责任由 保险公司理赔；建立专门从事建筑工程担保的公司，由接受招投标一方委托的担保公司向有关方提供保证或其他符合《担保法》规定的担保。

3、变更、放弃中标结果的法律性质分析

《招投标法》第四 十五条规定，中标人收到中标通知书后，招标人擅自改变中标结果，或中标人放弃中标项目，应当承担法律责任。这是因招标人擅自改变中标结果或中标人放弃中标 项目，且中标人未实施该中标项目，有关当事人应承担法律责任的规定。但到底应承担什么性质的法律责任？招投标法没有明确规定。我认为这种责任应当包含两种 性质的责任即民事责任和行政责任。

变更、放弃中标结 果的当事人的民事责任是违约责任、缔约过失责任或是侵权责任？需要予以明确。我国民事法律规定的违约责任是以已成立的有效合同为前提，未成立或无效合同不 存在违约责任的问题；侵权责任是侵害权利人的财产和人身或其他合法权益为前提，侵权人与权利人一般不存在合同关系；缔约过失责任是指当事人于缔结合同时具 有过失，从而导致合同不能成立，被确认无效或被撤销时，造成对方当事人损害的法律责任。

按照我国《合同 法》第二十六条规定：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求做出承诺的行为时生效”。第三十二条规定：“当事人采用 合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立”。按照《招投标法》的规定，中标通知书发出到达中标人后即承诺生效，而《建筑法》和《合同法》 又均规定建筑工程应当签订书面合同。因此，我认为招投标双方在中标后签订书面建筑工程施工合同前，建筑工程施工合同尚未成立，仅完成了合同签订前的要约和 承诺的过程。当中标人收到中标通知书后，招标人擅自改变中标结果，或中标人放弃中标项目，实际上是招标人和投标人在缔约过程中违背诚实信用原则，存在缔约 过失，应当依法承担缔约过失责任，向无过失方赔偿损失。

变更、放弃中标结 果的有关当事人应承担行政责任，但《招投标法》没有明确规定。《招投标法》将建筑工程招投标纳入了有关行政部门的管理监督之下，对于违反《招投标法》的各 种行为，被赋予监管职能的行政机关应当予以纠正和处罚。变更、放弃中标结果的行为严重危害招投标合法顺利进行，应当予以行政处罚，但缺乏明确的法律规定。 这不能不说是《招投标法》的又一漏洞，建议立法修正。

4、中标后未签订书面合同但建筑工程已经中标人实施之法律分析

招标人发出中标通 知书后，应当在30日内与中标人签订书面施工合同。在建筑工程实务中，有一些中标后未能签订书面合同的情况。因采取非法招投标产生的无效中标结果而导致无 法签订书面合同，法律后果和责任是明确的，本文不作分析。本文分析中标后未签订书面合同但建筑工程已经实施的法律问题，前提是经合法的招投标产生有效中标 结果。

建筑工程中标后未 签订书面合同可以分为两种类型，一种是中标后未签订书面合同，该工程也未经中标人实际实施；一种是中标后未签订书面合同但该工程已经中标人实际实施。导致 中标后未签订书面合同的原因尽管在实际中多种多样，但无外乎主观原因和客观原因两种。主观原因如有关当事人不正当或恶意变更中标结果或放弃中标项目、招标 人为逃避法律责任恶意拖延签订合同或拒不签合同、招标人和中标人双方合意撤销中标等，客观原因如有关当事人经营恶化无力实施工程、国家政策法规变更等。中 标后未签订书面合同工程也未经中标人实际实施的情况，除非因招投标双方合意撤销中标，有关当事人应当承担缔约过失责任和行政责任，在本文“变更、放弃中标 结果的法律性质分析”中已有论述，在此不再赘述。以下主要分析中标后未签订书面合同但该工程已经中标人实际实施的情况。

首先，中标后未签 订书面合同但该工程已经中标人实际实施，该工程合同已经成立生效。《合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当 事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。《建筑法》、《合同法》均明确规定建筑工程应当签订书面合同，而中标后出于种种原 因或动机，建筑工程发包方与中标人未签订书面合同，但发包人又指令或许可中标人进场施工，中标人也按照发包人的指令或许可实际进行了工程施工，履行了主要 合同义务即施工义务的，符合《合同法》第三十六条的规定，应当认定双方的施工合同已经成立，同时《合同法》第四十四条规定依法成立的合同自成立时生效，这 种情况形成的合同也是有效合同。

其次，有关当事人 应当按照招投标文件、施工图纸等确定双方权利义务，承担相应合同责任。既然双方的工程施工合同已经成立并生效，就应当承担各自的合同责任，行使各自的合同 权利。但毕竟双方未形成有详细具体文字条款的书面合同书，在这种情况下应当按照双方的招投标文件、中标通知书、施工图纸、有效施工标准规范、技术文件以及 双方在实际施工中形成的各种签证、会商纪要等，确定双方的权利义务。若任何一方违反以上文件的规定，均视为违反合同，应承担违约责任。

再次，中标后未签 订书面合同但该工程已经中标人实际实施更容易产生争议纠纷。尽管有招投标文件等各种文书约束双方，但仍不可避免因缺乏详细具体的合同书带来的各种争议，在 施工中出现的一些具体问题常常在招投标文件等文书中找不到依据，例如设计变更施工计量取费、具体的违约责任等在招投标文件中往往没有明确约定，因此更容易 发生各种争议纠纷，造成不必要的损失。因此，这种情况下不利于充分保障有关当事人的合法权益。

第四、因未订立书 面合同有关当事人应当承担行政责任。中标后未订立书面合同便进行实际施工，不仅对于保护施工双方合法的权利不利，而且扰乱建筑市场，违反招投标法的法律法 规的规定，应当承担行政责任。但《招投标法》对此没有明确规定，建议完善建筑工程施工合同备案制度和相应的行政处罚制度，便于有关政府部门加强监管。