论习惯法作为商法渊源的理论依据
论习惯法作为商法渊源的理论依据
【摘要】在法理学中，习惯法一般被认为是一种非常重要的法律渊源之一，而商事交易习惯法则可以说是商事法的重要法源之一。历史上，商事交易的习惯法就成为中世纪西欧商业迅速繁荣和商法不断完善的重要推手，因此，对商事交易习惯法的法源作用得到了包括大陆法系国家、英美法系国家和我国法律的一致认可。
【关键词】法律渊源；习惯法；理论依据
The Theoretical Basis of Custom Law as Sources of Commercial Law
DU Lu
Law school，Xi ’an Jiaotong University，Xi ’an 710049，China
【Abstract 】This article expound the theoretical basis of custom law as sources of commercial law.After introduce the sources of commercial law briefly，the article expound the topic in three parts.It expound the theoretical basis of custom law as sources of commercial law by three respects as the vertical respect ，the horizontal respect and our .
【Key words】sources of law；custom law；theoretical basis
法律渊源，也称为法的渊源或法源，是指那些具有法的效力作用和意义的法的外在表现形式。[1]这是就法的效力渊源与法的形式渊源意义而言。而一般意义上的法律渊源有多种含义，并非特指某一含义的概念。如它可指法的实质渊源、形式渊源、效力渊源、材料渊源等。[2]不过，我国学者一般都是本文所定义的意义上来指称法律渊源的。[3]（P151）因此，基于法律渊源的一般认识，可以认为，商法渊源是指那些具有法的效力作用和意义的商法规范借以表现的形式。
[3]有学者认为“惟有依宪法确认的形式表现并经宪法赋权的立法机构制定或认可的强制性规范，才能成立法律渊源。”[4]该论断似过于绝对并失之于武断，因为其未能与社会经济发展的实践要求相吻合。以商法而论，一个国家应该采用哪些商法渊源，确实应该从保障商法实体内容合理化的目标来考虑，这些法律渊源必须反映合理立法的特点。依此，商法基于其调整瞬息万变的市场交易关系的特点，在坚持以成文法为基本渊源的同时，将商事交易中的习惯法作为重要的补充，应当是必要而且可能的。[3]因此，下文将着重论述商事交易习惯法作为商法渊源的理论依据和现实需求。
而关于商事交易习惯法，是指在特定地域、行业、群体范围内为一般当事人反复实践而被广泛知悉并被普遍遵守，或为特定当事人反复实践而持续遵守的交易规则。其应当具备四项条件：（1）交易规则业经当事人，包括一般当事人与特定当事人反复实践；（2）交易规则须为一般当事人广泛知悉并普遍遵守，或为特