赠与合同的成立生效.赠与物交付和赠与合同撤销之间的关系(原创评论)
最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》一百二十八条规定：“公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如果据书面赠与合同办理了过户手续的，应认定赠与关系成立，未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交给受赠人，受赠人根据赠与合同已占有使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办有关手续。”据此，很多人认为赠与合同为实践性合同（即交付才成立，而不是约定就成立）；而且司法实践中，判例认为赠与物交付了不得要求返还的依据在于赠与合同因交付而成立生效了。
但是，笔者认为，我国原先的司法解释和司法实践实际上是混淆了赠与合同的成立生效和撤销关系的问题及债权与物权关系的问题。对此，我国后来颁布的《合同法》理清这一法律问题。首先，赠与合同自签订之日成立生效，与是否交付无关，所以赠与合同一般情况下仍属诺成性合同。其次，赠与物是否交付只影响合同是否可以撤销（撤销合同以合同成立生效为前提）。通常情况下，交付前可以撤销，受赠人无权要求交付，除了具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同；交付后不可以撤销，赠与人不得要求返还赠与物，除非有受赠人有“严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属”、“对赠与人有扶养义务而不履行”、“不履行赠与合同约定的义务”等情形。
另外，《合同法》第一百八十七条规定：“赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。”笔者认为这只是基于赠与行政管理上的需要规定或者基于物权转移上的界定。最高人民法院《关于适用若干问题的解释(一)》第9条第1款规定，“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力”。
根据合同法理论的发展和《合同法》的出台，原先最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》一百二十八条规定之“成立”“生效”只可作为赠与中交付问题的参考认定标准，“成立生效”（实际为交付）了，不可以随意要求返还。具体分析如下：如果据书面赠与合同办理了过户手续的，不得要求返还，除非受赠人存在“严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属”、“对赠与人有扶养义务而不履行”、“不履行赠与合同约定的义务”等情形。如果未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交给受赠人，受赠人根据赠与合同已占有使用该房屋的，赠与人无权要求返还房屋，相反，受赠人有权要求不办过户手续。除非受赠人存在“严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属”、“对赠与人有扶养义务而不履行”、“不履行赠与合同约定的义务”等情形。如果既未办理过户手续，也未交付产征并实际让受赠人居住，则可以要求返还，除非属于具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与。