反垄断法律制度

反垄断法律制度

第一节反垄断法概述

反垄断法与民商法制度之中的基本原则包括保护私人所有权制度和合同自由原则制度的关系。

1．私人所有权制度是市场经济国家的基本制度。如果一个国家可以随意没收私人财产，如果一个人的财产可以随意遭他人抢劫，那么任何人都不会创造财富，国家和社会就不会得到发展。市场经济保护私人所有权主要出于两个目的：

一是，减少人们以暴力和欺诈手段剥夺他人财产的欲望；

二是，激励人们的生产经营活动，激励人们创造更多的社会财富。

如果一种所有权会长期导致垄断经营活动，并由此导致社会经济效益的低下，这种所有权不会得到保护。如美国历史上曾拆分过不少大垄断企业，1982年对电信垄断企业AT&T的判决中，强迫该企业向竞争对手开放电信网络，这实际就是对私人所有权的一种限制。1984年，美国司法部依据《反托拉斯法》拆分AT&T，分拆出一个继承了母公司名称的新AT&T公司(专营长途电话业务) 和七个本地电话公司(即“贝尔七兄弟”) ，美国电信业从此进入了竞争时代。

2．合同自由是市场经济制度的一个基本原则，但如果市场上如果没有竞争，合同自由原则不可能得以实现。

我国改革开放30年的历程，实际上就是经济生活不断打破垄断的过程。

竞争法也是对合同自由原则的限制。

合同自由、私人所有权和竞争自由作为市场经济制度的三大支柱，以及这种经济制度下市场主体享有的权利，相互制约，相互依存。

一、垄断

（一）含义

是指违反法律法规政策和社会公共利益，通过合谋性协议和协同行动，或通过滥用经济优势地位排斥或控制其他经营者正当的经济活动，在某一领域或流通领域内实质上限制竞争的行为。

是指各国反垄断法中规定的、垄断主体对市场经济运行过程中进行排他性控制或对市场竞争进行实质性限制、妨碍公平竞争秩序的行为或状态。法律意义上的垄断具有两个显著的特征，即违法性和危害性。

是指经营者以独占或有组织的联合等形式，凭借经济优势或行政权力，操纵或支配市场，限制或排斥竞争的行为。（杨）

特征：主要方式是独占或有组织的联合行动；垄断的形成凭借的是经济优势或行政权力；垄断限制或排斥竞争。

（二）分类

1. 占有市场的情况：独占、寡头和联合

独占垄断也称为完全垄断，它是指一家企业对整个行业的生产、销售和价格有完全的排他性的控制能力，即在该企业所在的行业内，不存在任何竞争。这是典型意义上的垄断，也为各国法律所严格规制。寡头垄断是指市场上只有为数不多的企业生产、销售某种特定的产品或者服务的状况。每个企业都在市场上占有一定的份额，对产品或服务的价格实施了排他性的控制，但它们之间又存在一定的竞争。联合垄断是指多个相互间有竞争关系并有相当经济实力的企业，通过一定的形式（如限制竞争协议等），联合控制某一产业的市场或销售的状态。

2. 依据产生的原因：经济性垄断、国家垄断、行政性垄断、自然垄断；

“经济性垄断”（市场垄断）市场主题通过自身的力量设置市场进入障碍而形成的

“国家垄断”由国家对某一产业的生产、销售等进行直接控制不允许其他市场主体进入该市场领域的情况，实行计划经济体制的国家的国民经济绝大部分是国家垄断。

“行政性垄断”由政府行政机构设置障碍而形成的；

“自然垄断”由于市场的自然条件原因而产生的垄断经营，这些部门如果竞争经营，则可能导致社会资源的浪费或市场秩序的混乱。如公用企业绝大多数是自然垄断企业。除此之外，还包括其他因素形成的各种垄断，如知识产权垄断，其市场进入障碍既非由垄断者自身的力量形成，也不是行政力量形成，而是由法律所赋予的权利

3. 依据法律对垄断的态度：合法、非法

“合法”某些特殊行为在特定的阶段为法律所默许或公开允许的

“非法”经营者以独占或有组织的联合行动等方式，凭借经济优势或行政优势，操纵或支配市场，限制和排斥竞争的行为；表现：独占、兼并、股份保有、董事的交叉任职、联合行动

（三）特征：

1. 排斥限制竞争

2. 方式是独占或有组织的联合行动

3. 某取利益凭借的是经济优势和行政优势

4. 是一种具有违法性和社会危害性的行为

二、反垄断法

1890年，美国国会通过《保护贸易和商业不受非法限制与垄断之害的法律》。由于该法案是由参议员约翰. 谢尔曼提供的，简称为《谢尔曼法》。

发展中国家立法较晚：

当时正在实行计划经济，把竞争视为生产的无政府状态，认为竞争对社会生产力会造成巨大浪费和严重的破坏，“竞争”一词被带上了资本注意意识形态的色彩。

反垄断法是现代经济法的重要组成部分，是市场发展到近代以后出现的旨在规制市场中一系列独占市场、限制竞争、破坏市场竞争机制、损害社会公平利益行为的法律。反垄断立法最早的美国，在对反垄断法进行界定时，称它是“保护贸易和商业免受非法限制、价格歧视、价格固定和垄断的联邦和州的立法”。德国把反垄断法称为是规制“以限制竞争为目的，企业或企业协会之间通过订立合同或协议，影响商品或劳务的市场情况的行为”的法律。从理论上讲，反垄断法与反限制竞争法和反不正当竞争法同属于竞争法的范围，而且反垄断法和反限制竞争法在性质上更加接近，反垄断法可以分为广义和狭义两种。

广义的反垄断法不仅指反对垄断（包括独占垄断、寡占垄断和联合垄断）的法律，还指反对限制竞争行为的法律；狭义的反垄断法只是指反对垄断的法律。根据各国的立法实践，垄断行为和限制竞争的行为并非在任何情况下都能分得清楚。同时由于各国的社会经济发展阶段不同，社会制度各异，反垄断法在各国的界定和具体内容也不完全相同。如美国以反托拉斯为主要内容，称为“反托拉斯法”；德国以控制企业联合组织（卡特尔）之间的协议为主，称为“卡特尔法”（也称“反对限制竞争法”）；日本则以反对私人垄断和限制竞争作为反垄断法的内容，称为“禁止私人垄断及确保公平交易的法律”。

反垄断法是指调整国家在规范和制止，垄断及限制竞争行为时所发生的法律规范的总称。

（一）立法宗旨

第1条 为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法

（1）保护市场主体的自由权利。反垄断法对社会竞争机制的保护体现在保护各类市场主体，特别是中小企业自由参与社会经济生活的权利不受强力阻碍。在存在垄断的情况下，大公司和小企业之间已不是平等和自由的竞争关系，而是大公司对小企业的排挤、掠夺和控制关系。中小企业的生存无时不受到垄断大公司的竞争压力。垄断组织滥用垄断优势对中小企业自由权利的侵犯和合法权益侵害是反垄断法出台的直接动因。反垄断法通过限制企业合并、价格协议、歧视性定价等行为，把垄断企业对市场弱小企业的不公平交易减低到最小程度。

（2）保护消费者权益。在反垄断立法的历史发展中，对消费者利益的考虑日益成为主要的原因。垄断组织利用其优势，不正当地抬高市场价格、强加不合理的交易条件、掠夺性地获取超额利润，一定是以消费者的利益受损为基础的。20世纪中叶以来，各主要发达国家在制定反垄断法或修正这些法律时，都伴有消费者对垄断力量所恣意妄为加以抵制的高潮。可见广大消费者的利益得到保护，是反垄断法作用的又一方面。

（3）维护社会财富分配的正义。在一个理想的社会里，人们应当通过自身的合法行为获得财富，但垄断者仅仅通过设置市场进入的障碍就获得了垄断利润，这与社会的正义和公平要求相违背。故而反垄断法的法律规范，实际取得了维护社会财富公平、正义地分配的作用。

（4）维护社会的政治民主。反垄断法在一些发达国家被称为“自由经济的大宪章”或“经济宪法”以及“经济自由的圣经”是有一定的政治含义的。美国在20世纪30年代大萧条时曾经一度放宽对垄断的管制，随后却发现经济情况更趋于恶化，民众对政府施加了很大的压力，以致罗斯福总统不得不检讨放宽管制的不适当性。经当时临时全国经济委员会研究后指出，“除非能再次规范已经主宰我们生活的资本大量集中现象，否则将无法防止垄断恶性持续恶化的可能，也没有希望贯彻与维持一个在民主政治庇护下存在的自由经济体系”。可以看出，在这段话中，政治上的考虑成为反垄断法的理由之一。事实上，一个缺乏经济民主的社会也不可能建设成政治民主的社会。因此，为保障政治民主社会的运行，反垄断立法是不可或缺的。

（二）适用范围

1. 主体适用

从事商品经营或提供服务的经营者。

2. 客体适用——调整对象

早期的反垄断法主要着眼于市场结构的变化，即关注规模经济限度、产品差异、市场进入障碍等。对于垄断的形成，往往信守这一条由经验总结出的逻辑链，即“竞争一集中一垄断”，以致人们将市场力量高度集中等同于垄断。这种以垄断状态规制为重点的反垄断政策被称为结构主义政策。反映在立法上，法律主要针对垄断影响市场结构进行规制，消除垄断状态。美国1890年《谢尔曼法》的第2条是控制结构垄断的先驱。

然而这种关于垄断成因的结构主义理论后来受到质疑，因为人们发现，高集中度未必一定导致对市场竞争效率的影响，如现今各国集中度很高的汽车工业，竞争依然十分激烈，并产生了促进经济和科技进步的可观效果。这就使人们的研究转向行为主义政策，即对滥用市场优势行为进行规制。认为单单高集中度未必导致垄断或限制竞争，还要看市场主体是否利用这样的市场优势进行限制竞争的行为。在行为主义立法思想的指导下，反垄断法规制的对象主要有：

（1）滥用市场支配地位。处于市场支配地位的经营者实施价格歧视、掠夺性定价、强制交易、维持转售价格等行为。

（2）限制竞争协议。（垄断协议）经营者以合同、协议以及其他的方式与具有竞争关系的其他经营者共同实施限制竞争的行为。

（3）企业合并。（经济集中）企业合并被视为“垄断化”的一种，即以非法手段牟取市场支配力的行为。现代反垄断机构在考虑企业合并是否构成非法垄断时，更加具体深入考察市场结构和市场行为因素的综合作用，不仅考虑合并企业在市场上的占有率和市场进入的难易程度，还要考察合并后企业对市场价格的影响。

（4）行政性垄断。行政性垄断是行政机关或其授权的组织滥用行政权力，限制竞争的行为。主要表现为地区行政性市场垄断、行政强制交易、行政部门干涉企业经营行为、行政性公司滥用优势行为等。

3. 适用除外制度（豁免）

是指对某些特定行业、领域或在特定条件下，允许一定的垄断组织、垄断状态或垄断行为可以合法存在的法律制度。

“合法垄断”、“适用除外”、 (exception) “豁免”(exemption)

（1）条件：

①必须属于应限制或应禁止的行为；

②该行为对社会整体利益的实现之利大于其限制竞争所造成的损害；

③法律直接规定该行为不适用反垄断法的禁止性规定，或者依照法律规定的程序认定该行为不适用反垄断法禁止性规定；

④该行为因适用除外而取得合法性。

（2）经济学基础

①竞争产生垄断

②竞争存在缺陷

③垄断存在合理性

首先，垄断在一定程度上并不排斥竞争

其次，垄断在一定程度上有利于技术创新

再次，垄断在一定程度上有利于发展规模经济和范围经济

最后，垄断有利于调整国民经济结构

（3）法理基础

法应当对其调整对象作出客观、真实、准确的描述，然后，根据该法的价值取向创设可预见性的行为规则。依据这样的法律，人们对自己的行为才能做出合理的预期，人心才能稳定，社会才能安定。反垄断法向来以反对和禁止垄断，保护自由竞争为己任。然而，不同时期，不同产业政策，不同国际、国内形势下，对竞争会有不同的解释和把握。如果规定的过严则有可能无法实现规模经济，引发过度竞争，有损社会效益；若规定的过宽，则有可能扼杀竞争，是市场经济丧失经济活力和发展动力。正是由于竞争所具有的这种不确定性使得反垄断法同样具备了不确定性。

“文字与现实之间是一种有限与无限的关系，有限的文字如何有效地规范无限的现实，一直是法律中的一个重要问题，这个问题在反垄断法中尤为明显。”

——沈敏荣著《法律的不确定性—反垄断法规则分析》 首先，使得反垄断法上应禁止和应宽容的垄断有了一个较明确的界定标准；

其次，以其自身的开放性和灵活性保障了反垄断法稳定性，同时又增强了反垄断法的灵活性和对多变情况的较强的适用性。

（4）范围 ：

①国家垄断，自然垄断——经济、政治安全型垄断

第7条规：国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。

②知识产权——法律型垄断

第55条规定：“ 经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。

③特定行业——社会利益型垄断

农、林、牧、渔业；银行、保险

第55条规定：“ 农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为，不适用本法。”

④中小企业兼并或限制竞争的协议——效益型垄断

第15条规定： 经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第十三条、第十四条的规定：

（一）为改进技术、研究开发新产品的；

（二）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；

（三）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；

（四）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；

（五）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；

（六）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；

（七）法律和国务院规定的其他情形。

属于前款第一项至第五项情形，不适用本法第十三条、第十四条规定的，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。

产品差别程进出的难易程市场结构 度 度

完全竞争 完全无差别 非常容易

无替代品的产品 近似例子 售卖方式 某些农产品 市场交易 完全垄断 电力、公用事广告宣传和服业 非常困难 务

广告、质量、

价格等 服装、电视等垄断竞争 有一定差别 较容易

程度的控较困难 寡头垄断 有差别 汽车、钢材等广告、质量、

价格等

4. 适用范围——域外适用

第2条 中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法；中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。

随着国际经济交往频繁，来自别国的经济行为对本国经济造成损害的现象时有发生。法的域外适用被提了出来。反垄断法领域中，他国领域内的限制竞争协议、企业合并可能会阻碍本国经济发展，垄断行为损害外溢的存在为反垄断法的域外适用提供了客观基础。

域外适用，是指一国的反垄断法对国外的某些影响到国内利益的行为行使域外管辖权。

(1)效果原则：国际卡特尔；跨国并购

(2)国际礼让：主权政府行为；不违法本国法律的行为

（三）执法机构

1．类型

（1）准司法机关

在专门机构的性质及隶属关系上, 有的国家的反垄断执法机构具有准司法性, 如美国的联邦贸易委员会、日本的公正交易委员会, 它们分别隶属于总统和内阁总理大臣, 皆独立从事反垄断法的执行活动, 与一般行政机关在组成上有区别, 均属委员会式。它们除享有一般行政权限外, 还享有准司法权和准立法权, 其裁决案件的程序大体相同于法院。准司法性的执行机构的地位和独立性均高于纯行政性执行机构, 有利于独立依照反垄断法作出裁决。

（2）行政机关

有的国家则以纯行政机关作为反垄断执法机构, 这是欧洲多数国家所采取的体制, 如德国卡特尔局、英国的公平贸易办公室, 它们分别隶属于经济部长和商业部长。这些专门行政机关的上级领导也以政府决策方式参与执行反垄断法, 但专门机构在具体案件的裁决上有相当的独立性, 尤其是德国卡特尔局, 其决议处在对卡特尔案件作出裁决时, 不管是经济部长还是卡特尔局长都不得对具体案件发布指令。而纯行政性执行机构体制实行专门行政机关的法律决策与其上级领导的政治决策相结合, 据认为这有利于反垄断法被稳定地、高效率地贯彻执行。

在与反不正当竞争执法机构的关系上, 有的国家实行反垄断执法机构与反不正当竞争执法机构合一, 即由一个机构统一来执行两个法(或两方面内容合在一起的法), 如日本公正交易委员会。有的国家则实行反垄断执法机构与反不正当竞争执法机构的分立, 或者有反垄断执法机构而没有专门的反不正当竞争行政执法机构, 如德国卡特尔局和法国的竞争审议委员会只负责执行反垄断法。反垄断执法机构同时执行反不正当竞争法有利于做到竞争法执行的统一与协调, 而反垄断执法机构只执行反垄断法则任务单纯, 有利于集中精力专司专业性强、复杂程度高的反垄断法。

2．特点

（1）法定性

（2）独立性

（3）权威性

（4）专业性

3. 我国的执法机关 9# 10#

(1)国务院反垄断委员会

(2)国务院反垄断执法机构

包括国家发展改革委员会、商务部和国家工商行政管理总局三大部门共同执法。

(3)授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构

覃有土 常茜奕《论中国反垄断执法机构的设置》

王晓晔《我国反垄断行政执法机构多元化的难题》

（四）反垄断法规制重心和违法确认的两对基本概念。

1．结构规制和行为规制

结构规制是指市场结构应保持在有效竞争的范围内，市场状态若超出了理想的结构标准即为违法，就要予以限制或禁止。结构规制的实现，一方面是事先预防，即通过对企业合并、股份保有、董事兼任等进行限制以防止形成垄断性市场结构。另一方面是事后补救，即通过对垄断性企业进行分解以及令其转让营业等手段，使市场结构合理化。

行为规制不以企业对市场的占有份额为规制标准，而以行为是否构成限制竞争为规制对象。不着眼于企业规模和集中程度，只关心企业之间是否有联合限制竞争的行为，以及占支配地位的企业是否滥用市场支配地位。

而者相互配合、相互渗透与融合。且互为前提。

“竞争一集中一垄断” “结构一行为一绩效”

2．本身违法和合理原则

本身违法是指只要垄断现象出现就视为违法，就应当加以限制或禁止。意味着某一垄断行为或状态总是对竞争有损害，而不管其效果与环境如何。一般适用于价格、数量和地域方面的限制协议。

合理原则是指某些垄断状态或行为不一定构成违法，只有当该行为或状态确实限制了竞争，造成了垄断弊害时，才应加以禁止或限制。强调对具体的因素如企业规模、集中程度、需求弹性、经济效益、潜在竞争等进行分析，综合得出违法与否的结论。

国外对反垄断法违法确认原则的深化詹亚雄

（五）法律责任

垄断不仅损害企业的效率，损害消费者的利益而且还会遏制一个国家或民族的竞争精神，而竞争精神才是一个国家经济和技术发展的真正动力。

1．民事责任

美国《谢尔曼法》规定了可要求加害人给予损害额的三倍赔偿及诉讼费和合理律师费的赔偿。

2．行政责任

停止违法行为，处以一定数额的罚款。欧盟：罚金最高可达企业上一营业年度市场销售额的10%。法国、意大利和匈牙利等国也有相关规定。

新西兰给执法机关三种选择：三倍以上违法所得；1000万新西兰元（大约480万欧元）；企业年销售额的10%。

3．刑事责任

美国《谢尔曼法》罚金，向企业征收1000万美元的刑事罚金，主管或主要责任人35万美元；监禁：3年以下。2004年《提高和改革反托拉斯刑事制裁法》：罚金，向企业征收1亿美元的刑事罚金，主管或主要责任人1000万美元；监禁：3-10年。

欧洲的一些竞争法专家评论说，对违法企业的领导人判处刑事监禁，这比对企业征收罚款的作用大得多。特别当这些人必须在监狱度过感恩节而不能与家人团聚的时候，无论对企业的罚金多大

都不如制裁这些领导人更有威慑力。

（六）与反不正当竞争法的关系

联系：都以国家的经济生活存在自由竞争为前提，互为补充。市场经济既然会同时出现限制竞争行为和不正当竞争行为，反垄断法和反不正当竞争法就会成为一对双胞胎，它们的产生和发展都是市场经济本能和内在的要求。

区别：

反垄断法和反不正当竞争法最大的不同之处在于它们不同的立法目的。

反不正当竞争法主要是反对经营者出于竞争目的，违反市场交易中诚实信用的原则和公认的商业道德，通过不正当的手段攫取他人竞争优势的行为。因此，它首先保护的是受不正当竞争行为损害的善意经营者的利益，以维护公平竞争的市场秩序。从这个意义上讲，反不正当竞争法所追求的价值理念是公平竞争。

反垄断法则是从维护市场的竞争性出发，以保障市场上有足够的竞争者，使用户和消费者在市场上有选择商品的权利。根据反垄断法的理论，只有当市场上出现了垄断或者垄断趋势的时候，政府方可干预，干预的目的是降低市场的集中度，调整市场结构。因此，反垄断法所追求的价值理念是自由竞争，目的是保障企业有自由参与市场竞争的权利，提高经济效率和消费者的社会福利。

经济法分为三大法律框架体系：一是调整规范市场主体行为的法律，包括《公司法》、《银行法》；二是调整和规范市场主体之间基本关系的法律，如《信托法》、《合同法》；三是调整和规范市场竞争秩序的法律，如《反倾销法》、《反垄断法》、《反不正当竞争法》。全国人大常委会副委员长成思危表示经济法三大法律框架体系已初步形成。

第二节垄断行为

一、联合限制竞争（垄断协议）（联合行动、限制竞争协议）

（一）联合限制竞争行为

是指两个或两个以上的经营者以协议、决议或者其他方式实施的排除、妨碍市场竞争的行为。

1．特征：

联合限制竞争行为是两个或两个以上的独立主体共同实施的行为；

联合限制竞争行为作出后，各主体之间的独立法律地位不会发生变化。既不会产生新的市场主体，也不会导致参与主体地位的消亡，不同于企业合并。

联合限制竞争行为的方式是协议、决议、行为人之间一致的共同行为；

经营者之间实施联合限制竞争行为具有共同的意思和目的，通常旨在限制彼此之间的竞争，共同谋取稳定的交易机会。

2．危害：

削弱甚至消除竞争，使得经营者满足于现有的经济技术条件而不思革新；一些经营者结成同盟，会产生对其他经营者的竞争的排斥，也增强了潜在经营者进入市场的难度；而价格的固定和市场的划分，使得来自消费者的市场压力减轻，从而导致消费者权益的弱化。总之，联合限制竞争行为不利于市场的扩大和发展，不利于保护消费者、经营者的合法权益和社会公共利益。

限制竞争协议与滥用市场支配地位行为有密切联系。在市场竞争中，限制竞争协议既可以是占有市场支配地位的企业所为，也可以是普通的企业所为。但是许多限制竞争的手段，如价格维持、限制转售价格等，一旦作为占有市场支配地位的企业攫取垄断利润的手段，则可认定为滥用市场支配地位的。两者的区别在于滥用市场支配地位是占有市场支配地位的企业凭借自身优势单独就可以实施的限制性行为，而限制竞争协议是两个或者两个以上的企业共同实施。

限制竞争协议与不正当竞争行为也有密切的联系。这两种行为同属于竞争法的范畴，都是对平等竞争、公平竞争原则的违背。广义的不正当竞争行为也包括限制竞争协议在内，但限制竞争协议更多地剥夺了市场主体参与竞争的机会，极大地限制了其他企业享有的市场经营自主权，从这一意义上说，限制竞争协议是不平等的竞争；而不正当竞争者与其他正当竞争者一样被赋予参与竞争的资格，只不过不正当竞争者采取与正当商业做法格格不入的行为来参入竞争，两种行为实施的手段是有明显区别的。

在限制竞争协议中，一般是几个企业联合参与实施一个共同的计划，参与企业对该计划的实施

后果有明确的认识，即该计划的实施将使竞争受到限制或使已经实际受到限制的市场状态维持下去。限制竞争协议对市场竞争产生的消极影响表现在：（1）直接损害了未参与协议的企业的利益。参与协议的经营者在商品的生产、销售等方面达成一致，必然会影响到同一经营环节的未参与协议的经营者，使其处于不利的竞争地位。（2）对消费者的利益造成侵害。如企业采取联合提价或减产等行为，使消费者不能在购买时进行自由选择，被迫接受对方的不合理条件，必然会造成消费者福利的损失。（3）妨碍竞争机制功能的发挥。由于限制竞争协议的存在，使商品价格在“协议”力量的强制下难以准确反映市场供求关系，误导生产和消费。由此产生的错误信息还将降低通过市场竞争实现优胜劣汰的效率，造成社会资源的浪费。因此，各国都对限制竞争协议原则上予以禁止。如美国《谢尔曼法》第l 条规定，“任何以托拉斯或其他方式限制州际贸易或对外贸易的合同、联合或共谋为非法”。欧盟《罗马条约》第85条规定，“凡足以影响各成员国之间的贸易和以阻止、限制或破坏共同市场内部竞争为目的或产生相同结果的一切企业间的协定、企业联合组织的决定和一切协同措施，均应予以禁止”。

（二）纵向限制

是指两个或两个以上处于同一经营层次的同业经营者，通过共谋而实施的限制竞争行为。

1. 维持转售价格；

2. 设定其他交易条件

第14条 禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格；

（二）限定向第三人转售商品的最低价格；（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

（三）横向限制

是指两个或两个以上处于同一经营层次的同业经营者，通过共谋而实施的限制竞争行为。 卡特尔（Kartell ），源于拉丁文。原意为“小纸条”、“小文件”。在德语中，最早是指中世纪骑士进行马上比武时给对方所下的战书。后来泛指交战双方的书面协定。

作为经济学和法学的概念是指，同行业企业之间为了控制有关商品的生产、销售以及其价格而订立的一种协议或合同。自19世纪70年代以来，德国产生了几次组建卡特尔的高潮，卡特尔成为限制竞争自由的主要形态。因此，旨在制止限制竞争行为，保障自由竟争的法律，也被以偏赅全的称为“卡特尔法”。

1. 限定价格

限制价格协议。又称价格固定，是指具有竞争关系的企业联手统一确定、维持或变更商品价格的行为。它是限制竞争协议中最为常见的一种。在这种情况下，企业不是独立的自行决定商品的价格，而是与其他同类商品的竞争者联合制定或者共同维持或变更商品的销售或购买价格。限制价格协议对市场竞争的影响是显而易见的：在一个相关市场中，如果没有可以替代的产品，消费者面对的只有一个价格或一种交易条件，没有选择的余地；那么实行价格固定的经营者很容易获取垄断利润。由于价格固定的反竞争性，受到各国法律的严格规制。美国的《反垄断法》规定，价格固定是一种严重的限制竞争行为，适用“本身违法”原则。欧盟《罗马条约》也禁止在同类商品的竞争者之间出现同时并且一致的价格上涨，禁止签订对于特殊的定价政策加以约定的协议，如统一约定回扣等；禁止签订对于产品的建议销售价格的协议等。

2. 限制数量（市场供应）

限制商品的生产数量或者销售数量。

市场供应限制与固定价格往往是同时出现的，经营者限制产量的目的便是要固定价格，而要固定价格通常也必须人为的限制数量。

3. 划分市场；

这也是限制竞争协议的重要表现形式，它包括划分交易地区和划分交易对象。前者是两个或者两个以上的经营者，为避免竞争而达成的划定彼此交易区域或者对交易数量分配限额的协议。后者则是根据交易对象的不同来决定市场的分配方式，如甲选择大型客户作为销售对象，乙把其他客户作为自己的销售对象。市场划分协议限制了同类商品经营者之间的正常竞争，往往造成商品的单调和价格上的不合理，严重侵害了广大消费者和客户的合法权益。对这种划分市场的协议，各国法律原则上是禁止的。

4. 联合抵制

联合抵制协议是指企业共同阻碍进入市场进入者或者排挤竞争对手的行为。因此联合抵制协议可分为设置第三人进入市场障碍协议和排挤竞争对手协议。前者是市场内的老企业为了阻止其他经营者进入市场参与竞争，通过一系列的手段设置市场进入障碍。如与客户签订长期独家购销协议。后者是一些共谋者出于一定的目的或可预见的后果，联合拒绝向市场上具有直接竞争关系的企业进行交易，以将该企业驱逐出市场的限制竞争行为。联合抵制协议的特征是在主体上涉及到三方当事人，即号召者、抵制者、被抵制者。在内容上以损害特定的竞争对手为目的，促使抵制者对被抵制者断绝交易关系。一般来说，联合抵制协议并无正当理由，一般适用“本身违法”原则。因为其联合他人加害第三人的反商业道德性质十分明显。

5. 限制技术更新；

限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品

6. 国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议

第13条 禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：（一）固定或者变更商品价格；（二）限制商品的生产数量或者销售数量；（三）分割销售市场或者原材料采购市场；（四）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；（五）联合抵制交易；（六）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。

2005年实施的第7 次修改, 缩小了反垄断法适用除外制度的适用范围, 仅保留了对中小企业卡特尔、农业、信贷和保险经济的某些限制竞争行为的豁免。

王建《德国竞争法的欧洲化改革———《反限制竞争法》第7次修订述评》

（四）行业协会

（五）禁止联合限制竞争行为的例外

一个国家的政策目标是多方面的，除了维护市场秩序的目标之外，促进科学技术发展、扩大对外贸易、保护环境等等都是不可忽视的政策目标。某些限制竞争协议虽然会给竞争带来一定的损害结果，但是它们在其他方面带来的有益效果却大大超过对竞争的损害。因此，不少国家的反垄断法都对某些限制竞争协议予以豁免，又称卡特尔豁免。

1. 技术卡特尔

2. 合理卡特尔

3. 中小企业卡特尔

4. 公共利益卡特尔

5. 结构危机卡特尔

6. 出口卡特尔

第15条 经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第十三条、第十四条的规定：（一）为改进技术、研究开发新产品的；（二）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；（三）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；（四）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；（五）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；（六）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；（七）法律和国务院规定的其他情形。

（五）联合限制竞争行为的法律责任

第46条经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。

经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。

第47条 经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。

行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。

“方便面涨价事件”

• ——《谢尔曼法》SECTION1

• 第一条 任何用来限制州际间或与外国之间的贸易或商业契约、以托拉斯形式或

其它形式的联合、共谋，都是非法的。任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋，将构成重罪。如果参与人是公司，将处以不超过1亿美元的罚款，如果参与人是个人，将处以100万美元以下的罚款，或10年以下监禁，或由法院酌情并用两种处罚。

二、滥用市场支配地位

反垄断法对市场支配地位进行规范，禁止企业从事滥用其市场支配地位的行为，是以一定的竞争模式作为出发点的。一般认为，竞争政策应当以达到所谓的完善竞争为目标模式。据此模式，相关市场上应当有足够数量的竞争者，而且他们在市场上都不具有支配地位。每一个企业的市场竞争行为，都必须受到其竞争对手的制约，受到市场相对人转向其他企业的可能性的制约。这也即是说，在完善竞争的条件下，任何一个企业都不能忽视其他市场参与人的存在而自行选择和实施自己的竞争策略和竞争行为。但是，在存在市场支配地位的情况下，这样一种市场均势就发生了有利于具有市场支配地位企业的变化。这个或这些企业有能力实施一些特定的竞争行为，阻碍其他竞争者自由地开展竞争活动，并对相关市场上的竞争条件产生不利影响，进而恶化市场结构、限制竞争，危及自由、公平的竞争机制的正常运作。

反垄断法为了达到其完善竞争的目标，一方面通过合并监控制度对市场支配地位的形成和加强进行监督和控制，另一方面，在无法阻止市场支配地位形成或加强的情况下，则禁止企业滥用其市场支配地位。

反垄断法设立禁止滥用制度的宗旨，可以从以下几个方面来分析：

首先，防止占有市场支配地位的企业滥用其支配地位，对其他的、其尚未取得支配地位的市场也进行垄断；

其次，在已经存在支配地位的市场上，禁止有关企业实施滥用支配地位的行为，以使其他现实的竞争者能够享有充分的竞争自由，潜在的竞争者能够自由进入该市场，保证该市场一定程度的开放和自由，而不致进一步被支配或被控制；

最后，对于与占有市场支配地位的企业之间存在交易关系的市场相对人(前置经济层次上的供应人、后置经济层次上的购买人包括消费者) 而言，禁止滥用市场支配地位，是为了保护他们免受其对方当事人的不当剥削，保证他们享有充分的意思自由和公平交易的权利。

当前中国规模经济发展不够，企业竞争力还很低，国家的政策导向是发展大企业、大集团，鼓励发展规模经济。中国反垄断立法所规制的应是跨国集团在中国所为的市场优势地位滥用行为。

滥用市场支配地位又称滥用市场优势地位，是指企业获得一定的市场支配地位以后滥用这种地位，对市场的其他主体进行不公平的交易或者排除竞争对手的行为。

（一）市场支配地位

是指经营者（一个经营者或数个经营者作为整体）在相关市场内具有能够控制商品价格、数量、或其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场的市场地位。

1．相关市场

是指经营者在一定时期内就相关商品或服务，从事竞争的范围或者区域。

关于市场支配地位的界定还涉及到一个“市场”的确定问题，韩国《限制垄断和公平交易法》将其称为“特定交易领域”，并解释为“在按交易客体、交易阶段或交易地区进行分类后，存在竞争关系或者能够形成竞争关系的领域”，所谓的“交易客体、交易阶段或交易地区”其实就是产品市场、时间市场、地域市场的问题。相关市场是指，同类产品或者替代产品竞争所存在的一定的时间范围和空间范围。

（1）产品市场

是指根据商品的特性、价格及其使用目的等因素可以相互替代的一组或者一类商品所构成的市场。

①产品消费者需求的可替代性。

②产品生产者供给的可替代性。

“欧盟香蕉案”“鞋子的相关产品市场”

（2）地域市场相关地域市场，是指相关经营者供给或者消费者购买相关商品的地域范围，并且这一地域内的竞争条件基本一致。

①区域间交易障碍

区域间交易的障碍包括：交易成本的障碍（最重要的影响因素是产品的运输成本）和法律上的障碍（某些行业受限于政府的管制，必须有政府给予执照或特许才能营业，可能因此限制厂商进入市场，如对某一地区某种矿产所授予的采矿特许权）。

②产品本身的性质

些产品可长期保存，适合长途运输，或运输成本相对于产品价值来说微不足道，市场的范围就可以扩大到全国，如药品、汽车、音响设备、电器等。相反，有些产品原本就以地域市场为销售目标，如地方报纸；有些产品不适合长途长时间的运送，如鲜活、季节性产品；有些产品如长途运送则运费占产品价格比例太高，如水泥、砂石等。例如，一家县级水泥厂在全国、全省乃至全市范围的市场份额肯定是微不足道的，不可能具有市场支配地位，但由于水泥特有的性质以及高额的运输费用，因此该水泥厂生产的水泥的销售范围是有限的，一般限于本县以及邻近县市的一些地方。而在此销售范围内，这家水泥厂完全可能具有支配市场的地位。

（3）时间市场

“企业合并中的市场界定问题”

2. 市场支配地位的判断标准

（1）认定依据下列因素

第十八条 认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：

（一）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；

（二）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；

（三）该经营者的财力和技术条件；

（四）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；

（五）其他经营者进入相关市场的难易程度；

（六）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。

（2）法律推定

第十九条 有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：

（一）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；

（二）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；

（三）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。

有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。

被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。

注：支配地位应包括以下三种形态：

1、经营者在相关市场上没有竞争者。这类可以包括我国目前的多数公用企业及依法取得独占地位的经营者，也包括以后通过竞争而取得独占地位的经营者。

2、经营者在相关市场上具有突出的市场优势，包括：

(1)经营者具有压倒性的市场地位，没有实质意义上的竞争。

(2)消费者、购买者或生产者处于无其它可替代解决途径而对其具有的经济依赖。

(3)拥有竞争对手不能得到或只能在显著不利的条件下才能得到的生产资料、技术或货源。这种情况可以包括我国一些国家管制企业、特许开发某种资源的企业、专营专卖行业企业等等，也能涵盖以后在竞争中取得优势的企业。

(4)具有相对中小竞争者突出的优势地位。除考虑市场份额因素外，还应考虑以下因素：对新的竞争者进入市场的障碍，企业的财力，企业垂直联合程度，企业转向生产其它产品的可能性，交易对手转向其它企业的可能性，市场行为。

3、经营者之间就某种特定的商品或服务不存在实质意义上的竞争，并且在整体上对外没有竞争者或具有突出的市场优势。

（二）滥用市场支配地位行为

1．滥用市场支配地位的行为具有下列几项特征。

首先，有关企业实施滥用行为，与其具有市场支配地位之间存在着内在的联系。这即是说，企业之所以能够实施滥用行为，是因为其占有市场支配地位；如果企业不占有此种地位，它就不会实施滥用行为。

其次，企业从事滥用市场支配地位的行为，不合理地妨碍了其他企业的竞争可能性，或者/以及损害了市场相对人的合同自由及公平交易权。

再次，如果市场上存在有效的竞争，其他企业以及市场相对人就不会遭受这种损害。

2．滥用市场支配地位行为的危害：

首先，市场支配地位滥用行为破坏完全的自由竞争秩序；

其次，市场支配地位滥用行为的存在，不利于社会资源的优化配置；

最后，市场支配地位滥用行为损害了其他经营者和消费者的利益。

3．滥用市场支配地位行为的表现：

剥削滥用：垄断高价、垄断低价

妨碍滥用：掠夺性定价、拒绝交易、强制交易、搭售、差别待遇

（1） 盘剥消费者；（以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品）

“华南某省电力公司超高定价行为”“通用公司案”

（2）掠夺性定价；(没有正当理由，以低于成本的价格销售商品)

是指支配企业以排挤竞争对手或阻止新的竞争对手进入市场为目的，以低于成本的价格连续地销售商品或提供劳务。

（3）拒绝交易；（没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易）

（4）强制交易；排他性

是指支配企业以交易方不与支配企业的竞争对手交易作为条件而与其长期交易，或者向购买人承诺在特定市场只与购买人一家交易。

支配企业通过与交易对方订立排他性交易契约，可达到抑制竞争者甚至将其逐出市场的目的，也会防碍下一经济阶段的竞争者进入。

“陕西清泉自来水公司指定交易限制竞争案”

（5）搭售；

是指支配企业要求交易对方购入本交易所含商品或劳务以外的商品或劳务。

“微软案件”

2004年欧盟委员会裁定微软公司违反了欧盟竞争法：提供不带捆绑媒体播放器的“视窗”操作系统；向服务器行业的竞争对手开放技术信息；欧盟历史上最高的罚单－－4.97亿欧元。欧盟将对其处以高达4.97亿欧元的巨额罚款。此外，欧盟还要求微软在90天内向计算机生产商提供不带有媒体播放器的视窗操作系统，并在120天内公布相关的接口信息，以使其他厂商的网络服务器产品能与视窗操作系统兼容。微软公司已经明确表示将向欧洲法院提出上诉。微软申诉至欧洲初审法院被驳回。

2006年7月，欧盟委员会增加对微软罚款2.8亿欧元

2007年9月17日，欧洲初审法院做出判决，基本维持欧盟委员会2004年处罚决定。

2007年10月22日，微软同意履行反垄断处罚

启示：欧洲初审法院的判决，再一次确立了欧盟委员会的权威；欧盟成为全球反垄断主战场；欧盟与美国之间在反垄断执法标准上分歧。

（6）差别待遇

对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇

第十七条 禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：

（一）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；

（二）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；

（三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；

（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交

易；

（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；

（六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；

（七）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。

（三）滥用市场支配地位行为的法律规制

在确定经营者的支配地位以后，就应该考虑具有市场支配地位的企业是否利用其市场控制力，在相关市场领域内，实施阻止新的市场进入者进入市场的限制竞争行为。单纯的市场控制地位和市场控制力并不被法律作否定性评价，只有当特定的具有市场控制力的企业将其能力滥用，法律才对其进行限制或禁止，这就是行为主义理论对当代反垄断政策影响的结果。

各国规定对滥用市场支配地位承担的法律责任是较为严厉的，除了刑事制裁和行政制裁以外，同时还有民事赔偿的责任形式。刑事处罚有罚金、拘役和有期徒刑几种。如我国台湾地区《公平交易法》第35条规定，独占事业有滥用市场垄断力之行为者，可处行为人3年以下有期徒刑，拘役或科新台币100万元以下罚金。对于滥用市场支配地位行为的行政制裁一般由专门执行反垄断职能的机构做出。德国《反限制竞争法》第22条第5款规定，对滥用市场支配地位的企业，卡特尔局可以禁止该企业从事滥用行为，并宣告合同无效。在进行刑事处罚和行政制裁的同时，各国也规定了民事赔偿责任形式，如日本《禁止垄断法》第25条规定，“进行私人垄断……的事业者，对被害者负有损害赔偿的责任”。美国法律还授权垄断企业的受害者可以提起3倍损害赔偿之诉。

袁 建 波《对滥用市场支配地位行为的法律规制》

第47条经营者违反本法规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。

第50条 经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。

三、经营者集中

（一）形式

1. 合并型（直接合并）

直接合并是狭义上的企业合并，即公司法意义上的企业合并。

从合并对市场的影响来分类，直接企业合并又可以分为横向合并和非横向合并。

横向合并是指相同产品的生产者和销售者之间的合并。例如啤酒厂与啤酒厂、纺织厂与纺织厂之间的合并。横向合并显著的经济效果是由于市场经营规模扩大而带来的规模经济，但也可能带来规模的不经济，其界限在于规模的一定度。横向合并被认为最有可能引起垄断和破坏市场竞争，因为横向合并直接影响市场结构，它提高了合并企业的市场占有率，市场集中度也因此提高。因此横向合并一直是各国反垄断法管制较严的企业竞争行为。

纵向合并是指处于不同生产或销售环节的企业之间的合并，如生产商和销售商的合并。纵向合并实质是将市场供销关系变成企业内部管理关系，即以企业管理代替市场交易。纵向合并一般不直接导致企业市场占有率的提高和市场势力的增强，就价格与产出而言，也不会有太多的变化，对市场竞争和消费者福利并无太大的影响。但纵向合并会增强合并企业对上、下游市场的控制力，而可能导致对上游或下游市场的竞争的限制，特别是在有些情况下，强有力的合并厂商可能采取掠夺性定价方式排挤竞争对手，并且由于纵向合并对于市场集中更可能是非效率的。因而纵向合并也受到反垄断法的关注。

混合合并是指分属不同产业领域的企业的合并。混合合并有许多优点，如造就一个稳定的内部资本和劳务市场，实现企业内部资源和人力的合理流动；同时，可通过多样化经营降低经营风险，突破单一产业发展极限，谋求企业的长期发展。由于合并各方之间既不存在竞争关系，也不存在生产、技术、销售等方面的商业联系，并不显著改变市场结构，这种合并一般来说对市场竞争并不产生直接的消极影响，因而也不成为反垄断法规制的重点。

2. 控制型（间接合并）

间接合并是公司法意义以外的其他合并形式，主要有以下几种：

股份控制。股份控制是指一个企业通过购买、持有竞争者企业的股票或资产，从而导致限制竞争或垄断控制的行为。持股的目的是为了控股，通过持有其他企业的股份，把其他企业的经营活动

纳入本企业的范围，其结果与合并企业有异曲同工之妙。因此，反垄断法上对股份控制作出规定。

经营控制。经营控制包括受让或承租资产、委托经营或共同经营。受让或承租资产是指通过受让其他企业全部或主要部分的业务或资产；委托经营就是公司的委托经营，它是指将公司全部营业交由受托人管理，受托公司以委托公司的名义并为委托公司的利益而进行事业运营，营业的损益由委托公司承担。委托公司具有某些重大事宜的最终决策权，可对经营者加以监督，委托公司有报酬给付的义务。而共同经营则是指数家公司间损益全部共同承担，各关系公司均须服从统一的指挥，以求达到经济上的一体化的经营形式。经营控制无论采用哪种形式，都是达到少量财产支配更多资产共同控制市场的目的，使相当一部分的企业的力量被控制于大企业中。

人事控制。人事控制是指一个企业的人事受其他企业的控制，从而纳入其他企业的运行轨道。在人事控制中，董事互任或干部兼任是典型的形式。人事控制对企业而言，可能是全面的控制，也可能是部分控制，但是无论怎样，对该受控企业都会产生具有决定性作用的影响，从而在实际上达到合并的效果，最终限制竞争。

（二）申报与审查

第21条 经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。

《反垄断法（草案）》第十七条规定： 参与集中的所有经营者在全球范围内上一年度的销售额超过120亿元人民币，并且参与集中的一个经营者在中华人民共和国境内上一年度的销售额超过8亿元人民币的，参与集中的经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报；未向国务院反垄断执法机构申报的，经营者不得集中。

弊端：增加我国反垄断执法机构审查负担。

沃尔玛是全球最大的零售企业。其中在美国本土就有4000家门店，全球年销售额达3000亿美元。2004年沃尔玛以76.3亿元的销售额，名列中国零售榜第20位。如果美国沃尔玛要收购一家只有100万人民币的小企业，也要经过我国反垄断执法机构审查。

该标准由国务院另行规定，有利于国务院结合我国实际情况对申报标准具体分析，出台适当标准；同时适时根据我国实际经济发展的情况作出调整。

1. 申报材料

23#规定：“（一）申报书；（二）集中对相关市场竞争状况影响的说明；（三）集中协议；（四）参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计年度财务会计报告；（五）国务院反垄断执法机构规定的其他文件、资料。”

2. 审查机关——国务院反垄断执法机构

经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，而不是地方性的反垄断执法机构以及相关部门进行申报。这也意味着，国务院反垄断执法机构是唯一有权审查经营者集中的执法机构，地方性的反垄断执法机构无权对经营者集中进行审查。

3. 期限

第一阶段审查，自收到经营者提交的符合本法第二十三条规定的文件、资料之日起三十日内，对申报的经营者集中进行初步审查。

结果：若不具有或者不可能具有排除、限制竞争效果的，不需要进一步审查的，作出步实施进一步审查的决定，书面通知申报人，允许经营者实施集中；有理由怀疑经营者存在排除、限制竞争效果的，但在初步审查期内无法得到证实的，作出实施进一步审查的决定，并书面通知申报人。

第二阶段审查，自决定实施进一步审查之日起90日内审查完毕。

效力：一方面国务院反垄断执法机构应当作出是否禁止经营者集中的决定，并书面通知经营者；另一方面，经营者也必须遵守这个等待期限，不得实施集中。

结果：90日内作出决定，禁止经营者集中的应当书面说明理由；具备法定情形的可以延长60日。但反垄断执法机构必须在150个工作日内结束第二次审查程序。

第25条 国务院反垄断执法机构应当自收到经营者提交的符合本法第二十三条规定的文件、资料之日起三十日内，对申报的经营者集中进行初步审查，作出是否实施进一步审查的决定，并书

面通知经营者。国务院反垄断执法机构作出决定前，经营者不得实施集中。

国务院反垄断执法机构作出不实施进一步审查的决定或者逾期未作出决定的，经营者可以实施集中。

第26条 国务院反垄断执法机构决定实施进一步审查的，应当自决定之日起九十日内审查完毕，作出是否禁止经营者集中的决定，并书面通知经营者。作出禁止经营者集中的决定，应当说明理由。审查期间，经营者不得实施集中。

有下列情形之一的，国务院反垄断执法机构经书面通知经营者，可以延长前款规定的审查期限，但最长不得超过六十日：（一）经营者同意延长审查期限的；（二）经营者提交的文件、资料不准确，需要进一步核实的；（三）经营者申报后有关情况发生重大变化的。国务院反垄断执法机构逾期未作出决定的，经营者可以实施集中。

4. 审查

（1）审查中考虑因素27#规定：（一）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；（二）相关市场的市场集中度；（三）经营者集中对市场进入、技术进步的影响；（四）经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；（五）经营者集中对国民经济发展的影响；（六）国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。

（2）实体标准：28#“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的”

（3）附加限制

29#“对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。”

实践中大部分的集中都无条件或通过附加限制性条件得到批准，完全被禁止的比较少。反垄断执法机构一般不会主动以附加限制性条的方式批准集中，往往是在审查过程中以经营者提出承诺为前提。

这些限制性条件对那些引起反垄断执法机构严重怀疑的集中免于受到反垄断执法机构的禁止，它们也成为行为救济或结构救济。

5. 申报豁免

第22条 经营者集中有下列情形之一的，可以不向国务院反垄断执法机构申报：

（1）参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的；

（2）参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有

（三）集中豁免

一般而言，经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是，在某些情况下，反垄断执法机构可能会对一个本来应该予以禁止的集中予以豁免。

1．经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响

经营者可以通过主张该集中提高效率或集中一方濒临破产的原因证明集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，被禁止的集中有可能得到豁免。

效率，考虑规模经济、提高生产设备一体化以及降低交易成本、设计和产出方面更加有效的协调、垂直交易的效率、更为有效的广告宣传和投资决定、合理化投入以及消除双重益价成本。欧盟：效率必须有利于消费者、必须是集中所特有的、必须是可以证明的。

濒临破产：公司濒临破产和子公司濒临破产

公司面临破产危险；没有现实机会进行成功重组；不能提出可以减少反竞争风险的其他买方。

2．经营者能够证明该集中符合社会公共利益的

（四）国家安全审查

一般来说，反对垄断、规制集中是从保护市场竞争结构方面考虑国家的整体经济利益，而以国家安全为由对外资并购，而以国家安全为由对外资并购或以其他方式参与国内经营者的集中进行规制是从保护产业利益角度考虑国家经济利益，属于投资法律的范畴。从各国的经济发展实践来看，二者都是一国发展经济不可或缺的重要组成部分。第31条：“ 对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定

进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。”

（五）法律责任

1. 民事责任

2. 行政责任

第48条 经营者违反本法规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处五十万元以下的罚款。

第50条 经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。

四、行政性垄断

是指政府及其所属部门滥用行政权力，排斥、限制或妨碍市场竞争的行为。

孟德斯鸠《论法的精神》：“每个有权利的人都是趋于滥用权力，而且还趋于把权力用之极限，这是一条万古不易的经验”。

滥用行政权力包括：“无权而行使权力” 和“不恰当地行使权力”两种类型。

（一）特征

主体是政府机关或所属部门；通过滥用行政权力来实施；对自由竟争秩序造成损害

1. 行政性垄断的行为主体是行政机关或其授权的组织。这里的行政机关是指政府及其所属部门，特别是地方政府机关及其职能部门，这些政府机构往往具有明显的保护本地区或本部门的经济利益的目的。行政机关授权组织（如行政性公司）因兼有管理职能和经营职能，更容易利用管理优势实施经营行为，从而形成非常典型的行政性垄断行为。

2. 行政性垄断是上述主体滥用行政权力而实施的行为。这些行为包括地区垄断、行业垄断、强制联合抵制竞争等干涉市场主体行为以及分割市场资源等行为。

3. 行政垄断的形式主要是指定交易和限制资源自由流通。

4. 对自由竟争秩序造成损害

（二）原因

行政性垄断产生的原因是复杂和多方面的，综合起来主要有以下几个原因：

第一，经济体制改革的不彻底和政治体制改革的相对滞后是行政性垄断产生的根本原因。由于经济体制改革的不彻底和政治体制改革的相对滞后，地方政府及其所属部门为谋求本地区、本部门的经济利益和“政绩”，屡屡滥用行政权力，或者直接参与企业的生产经营（如组建行政性公司），或者对企业间的竞争进行排除和限制（如地区封锁、部门封锁），使得在计划经济体制下国家对经济的全面垄断转变成转制时期非法的局部性（地区性和部门性）行政性垄断。

第二，多元化行政利益的驱动是行政性垄断产生的重要原因。随着改革的深化，旧体制下国家全面垄断的状况不复存在，中央政府直接管理经济的权限和职能大大减少，而地方政府以及中央政府各部门对经济的管理权限和职能却大大增加。与此同时，由于实行“划分收支、分级包干”的财政体制和“分税制”，行政利益日趋多元化、地区化和部门化。在这种情况下，为了保证本地区或本部门企业收入的增加，进而实现行政利益和所谓“政绩”的最大化，地方政府或政府部门往往滥用其行政权力，进行行政性垄断。

第三，国家对行政性垄断欠缺必要的法律规制以及行政人员依法行政法律意识的淡薄也是行政性垄断产生的重要原因。

（三）危害

1. 阻碍全国统一市场的形成；

2．破坏公平的竞争秩序

3. 损害了经营者与消费者的利益

4. 导致政治腐败

5. 极易演化为经济垄断

（四）表现

1．强制交易（指定交易）32#

行政机关及其授权机构组织违背市场经济中平等自愿的交易原则，利用国家赋予的行政权力，

限定或者变相限定有关单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品，而排斥其他经营者提供的商品。被限制的对象既包括经营者也包括消费者。

（1）限制用户、消费者只能购买和使用其提供的相关产品，而不得购买和使用其他经营者提供的符合技术标准要求的同类商品；

（2）限制用户、消费者只能购买和使用其指定的经营者生产或经销的商品，而不得购买和使用其他经营者提供的符合技术标准要求的同类商品；

（3）强制用户、消费者购买和使用其提供的不必要的商品及配件；

（4）强制用户、消费者购买和使用其其指定的经营者提供的不必要的商品及配件；

（5）以检验商品质量、性能为借口，阻碍用户、消费者购买和使用其他经营者提供的符合技术标准要求的其他商品；

（6）对不接受其提供不合理条件的用户、消费者拒绝、中断或消减供应相关商品或滥收费。

2. 地区封锁33

地方保护主义，地方政府及其所属部门滥用行政权力。限制外地商品进入本地市场，或者限制本地商品流向外地市场等行为。

1980年开始实行“划分税种、稳定收支、分级包干”的财政管理体制；1994年又实施了地方和中央的“分税制”，地方财政包干制度和“分税制”的实施对调动地方政府的积极性，推动区域经济迅速发展起到了促进作用。在实行财政分灶吃饭后，各地区的局部利益日益凸现，采取措施把本地区有竞争力的商品推向外地，希望占领更大市场；对本地无竞争力的商品和企业则是运用行政权力加以保护，特别保护它们在本地区的市场份额。

（1）对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格；

（2）对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场；

（3）采取专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进入本地市场；

（4）设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入或者本地商品运出；

（5）妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。

3. 限制跨地区招投标

第34条 行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式，排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动

4. 限制跨地区

第35条 行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，采取与本地经营者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。

2000年的“二滩事件”

5. 强制从事垄断行为

第36条 行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，强制经营者从事本法规定的垄断行为。

6. 抽象行政垄断

第37条 行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。

第51条 行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。

法律、行政法规对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的，依照其规定。

五、垄断与不正当竞争

（一）禁止程度不同

（二）实施主体不同

（三）实施手段不同

（四）范围不同

（五）目的不同

行政垄断与经济垄断之比较

上述行政垄断的产生和其特征表明 , 行政垄断和经济垄断确有许多共同之处 :

(一 ) 主观要件的一致性———滥用优势

滥用优势是垄断构成的主观要件。这一点 , 既表现在经济垄断上 , 也表现在行政垄断上。换言之 , 垄断行为或垄断状态的形成 , 无不来自一定的优势占有者 , 或经济力的优势占有者 , 或行政权力优势的占有者。但是 , 优势并不一定使垄断产生 , 而只有滥用优势才使垄断产生。滥用优势的特征是 , 将优势用于分割市场 , 以攫取垄断利润。行政垄断与经济垄断虽然表现形式不同 , 但其行为的外观都呈现这种滥用状态。

(二 ) 客观要件的一致性———市场准入的限制

对于竞争的实质限制 , 是一切垄断形式的客观要件。行政垄断与经济垄断都是针对社会公众竞争者的 , 而不是针对特定竞争者。并且 , 其效果都表现为对社会公众竞争者市场准入的限制。无论就市场经济的本质要求来说 , 还是就市场经济发展的经验分析而言 , 市场机制都表现为一定交易领域的经营者之间的竞争关系。行政垄断和经济垄断则都逆流而动 , 表现为对建立竞争关系的直接或间接的拒绝。不仅如此 , 更表现为窒息一定交易领域的竞争。

行政垄断和经济垄断的共同点表明 , 它们的本质是相同的 , 因而有着共同的危害 , 即破坏自由公平的市场竞争秩序。因此 , 把它们一起作为反垄断法规制对象 , 是理所当然的。并且 , 鉴于它们都是限制竞争的一种 , 不必在反垄断立法中特别标明某些垄断的经济性和某些垄断的行政性 , 只需在一定的条文中以列举的方式集中规定性质相同的限制竞争行为 , 即可在技术上解决了。但是 , 行政垄断与经济垄断的差别性也是很明显的。其主要者是 :

(一 ) 主体要件完全不同

前已述及 , 行政垄断的实施者是政府和政府部门。而经济垄断的实施者则是经营者 (主要是企业 ) 、经营者联合体组织或者经营者组成的社会团体。它们或是营利性经济组织或是营利者的团体。这两种主体的组成方式和利益追求目标都是不同的。

(二 ) 主观要件———滥用优势的形式迥异

就主观要件而言 , 虽然行政垄断和经济垄断都滥用优势以抑制竞争 , 但是它们滥用优势的形态不完全相同。经济垄断源于滥用经济力的优势 (包括联合优势 ) ,并且 , 其滥用者应是经营者、或经营者的联合体。实践表明 , 经济力的优势并不必然属于某一个经营者或经营者联合体。相反 , 它可以属于甲经营者 , 也可以属于乙经营者。甚至 , 属于本来并没有经济优势的若干经营者组成的联合体。换言之 , 经济力的优势并非具有永久的独占性。它是在竞争中形成的。问题在于 , 经济力优势的占有者为了保持自己的优势而采用非竞争的手段 , 不允许他人再与之进行竞争。经济力优势滥用的根本特征 , 是以集中的经济力或联合的经济力支配市场 , 从而有使他人成为经济从属者的可能 ⒅。

行政垄断不同于经济垄断 , 其优势滥用表现为行政权力滥用。行政权力的优势不同于经济力的优势 , 它不为经营者所占有 , 而为政府和政府部门所独占。这不仅表现于实践中 , 也实际上为法律所确认。换言之 , 行政权力的优势不是在竞争中形成的 , 而是因宪法和法律的规定而占有。就行政权的享有而言 , 它是具有永久的独占性的。问题在于 , 行政权力优势的占有者未依法律规定的权限和程序行使 , 借行使行政权制造所辖企业的虚假优势 , 设置屏障以拒绝他地区企业同本辖区企业进行竞争。行政权力优势滥用的根本特征 , 是以政府部门特有的行政权力分割市场 , 使一定交易领域的市场的统一性成为不可能。

(三 ) 客观要件———市场准入限制的形态不同

固然 , 经济垄断和行政垄断都导致市场准入限制的后果 , 但其形态有较大差异。从一定意义而言 , 经营者之间的竞争 , 就是为夺取进入市场机会而进行的竞争 , 垄断意味着不给他人以进入市场的机会。因此 , 市场准入限制形态实际上就是排斥他人进入市场机会的形式。

经济垄断所导致的市场准入的限制 , 主要表现为独占进入市场的机会。而一旦出现了经济垄断 , 进入市场的机会就被个别 (或少数 ) 经营者独占了。经济垄断的行为者不仅不同他人分享进入市场的机会 , 而且也不与其他经营者分享新的进入市场的机会。

行政垄断所导致的市场准入的限制 , 主要表现为占有客观存在的进入市场和进行竞争的机会 , 并在其“给予”经营者这些机会时施以不平等。实施行政垄断的地方政府和政府部门不是经营者 , 本来就不应占有因而也不应该独占进入市场的机会。它们滥用市场秩序维护者的地位 , 扭曲了经营者获得进入市场机会的方式 , 即将经营者通过竞争取得进入市场的机会变为经营者被“给予”进入市场的机会。并且 , 只将进入市场的机会给予所辖区的经营者 , 而不给本辖区以外的经营者以进入市场的机会。当本辖区的经营者和本辖区以外的经营者为进入市场而进行竞争时 , 它们可以施优惠以本辖区的经营者。就此意义而言 , 这种市场准入限制比经济垄断所导致的市场准入限制还要危险。