旅游合同法律问题研究

旅游合同法律问题研究

法学专业学生：杨 梅

指导教师：曾玉珊

摘要：作为重要的朝阳产业,旅游业是当今世界最大的产业,也是我国重要的支柱产业和新的经济增长点。随着我国旅游业的快速发展，旅游已日益成为人们日常生活中的重要活动内容，越来越多的人基于省钱省事的心理选择了跟团出游的方式外出旅游。在这样的环境下，“旅游合同”这一名词逐渐产生。随着各种旅游纠纷频发，旅游合同已成为旅游者和旅行社之间关系界定、处理旅游纠纷的重要法律凭证，已然受到广泛关注，旅游立法也提上日程。文章通过对旅游合同的定义、性质、当事人权利义务、纠纷和责任、以及旅游合同的格式化、精神损害赔偿及立法等方面的研究，对旅游合同基本的法律问题进行了探讨，希望能为我国今后旅游业的立法尽自己微薄的努力。 关键词：旅游合同；旅游立法；格式化；精神损害赔偿

Study on Law Problems of Tour Contract

Student majoring in Law YANG Mei

Tutor ZENG Yushan

Abstract: As a key rising industry, the tourism is the biggest industry in the world, and also an important pillar industry in our country. Along with the rapid development in tourism, more and more people choose to go on a journey follow a travel agency for less money and less trouble. A new none, travel contract, appears gradually in such environment. The travel contract is applied widely in the practice, but the law of our country does not have explicitly to stipulate it actually, moreover it always is relatively weak in present domestic research area of law. It is not adapted that the vigorous development traveling market in our country. By means of the all-round summary and brief comment and analysis to the research fruit achieved by our academic circles on five aspects of the doctrine of travel contract, including its definition, character, rights and obligations. Tourism contract of the basic legal issues were discussed in the hope doing our slender effort for the future of China's tourism legislation.

Key words: Travel Contract；Contract Legislation；Standardization；Compensation for spiritual damages

我国不仅有着丰富的旅游资源，而且旅游人数也在逐年增多。2006年我国旅游业在总体上保持了全面的增长。其中，国内旅游人数13.94亿人次，比上年增长15.02%；入境旅游人数12494万人次，增长3.87%；全国旅游外汇收入339.49亿美元，增长15.88%；出境旅游总人数为3452.36万人次，增长11.3%。同时，红色旅游、生态旅游、MICE等专项旅游也获得了蓬勃发展的动力。由此可见，旅游业已经成为我国经济持续发展的有效催动剂。

在当今旅游业比较发达和现代法制建设相对完备的西方国家,其旅游立法已经相当健全,旅游法学的理论研究也相当深入和系统。而在我国,旅游法学的研究几乎是伴随着改革开放的步伐而开始的，并随着旅游业的迅猛发展而逐渐兴盛起来，至今尚未有一部旅游法出台。与此同时，在旅游活动中，旅游者、导游员、旅行社以及其他旅游企业在相互关系中发生的纠纷日益增多。由于旅游合同独特的本质内涵使其与传统的民商事合同相比具有明显的不同，司法上处理旅游纠纷时对于旅游合同的认定和解决目前还只能依照合同法总则的有关规定和主管部门的行政法规和规章，法律法规的规定不足及欠缺使判决的结果常有偏差。究其原因，主要是我们对于旅游合同的研究，一直是目前国内法学研究领域相当薄弱的地方。这与我国蓬勃发展的旅游市场极不相称，更与我国加入后所应该具备的有序、健全并且与国际接轨的法制环境不相适应。因此，研究旅游合同这一问题，既是保障我国旅游业持续健康发展的需要，又是我国旅游法制建设的重要课题。

一、旅游合同概述

（一）旅游合同的概念

旅游合同在概念上分为广义的旅游合同和狭义的旅游合同。广义的旅游合同是旅游者与旅游经营者之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，它没有限定旅游经营者的范围。它不仅包括旅游者与旅行社之间的合同，还包括旅游者与运输业者、住宿业者及餐饮业、景点、旅游商品提供者甚至娱乐项目经营者等签订的合同。狭义的旅游合同仅指旅游者与旅行业者之间签订的明确双方在旅游过程中权利义务关系的协议。[1]

笔者认为旅游合同应当采取狭义的定义。首先，把凡是在旅游过程中旅游者与旅行业者之间成立的合同都当成旅游合同，不利于旅游合同的归类研究。因为它的范围过于宽泛，所涵盖的内容既没有充分的内在的联系也缺乏法律上的共同特性。而且其中的许多合同如运输、买卖合同等己经在合同法或其他法律中进行了规定。其次，从立法的迫切性上，狭义的旅游合同，争议发生的数量大，特殊性强，还没有相关的有名合同对其进行有效的调整，急需立法加以调整。我国《合同法（征求意见稿）》在其第325条就曾规定：“旅游合同是旅行社提供旅游服务，旅游者支付旅游费用的合同。”[2]虽在后来删去了“旅游合同”一章，但这个征求意见稿是我国迄今为止对旅游合同相对全面、合理的规定，是国内旅游合理理论研究成果的集中体现。

但是，在狭义的旅游合同中，笔者认为不能完全涵盖作为旅游合同一方当事人的全部内容。如果只把旅行社当作旅行业者，将大大缩小旅游合同的范围，不利于消费者的保护。因此判断的标准在于行为性质而不是主体资格。[3]

（二）旅游合同的法律性质

至于旅游合同的法律性质，理论上各学者意见一向分歧很大，主要有委托合同说、

[4]行纪说、居间说、承揽契约说、服务合同说等几种观点。在德国，早期法院将旅游合

同认定为承揽，1979年修订民法典时将其列入其债编第七节“承揽合同和与其类似的合同”中，类推适用承揽合同的规定。[5] 笔者认为从法律性质上看，旅游合同更具有承揽合同性质。

在承揽合同中，仅存在承揽人与定做人之间的关系，即使承揽人将部分辅助工作交由他人完成，这些人也只能处于旅行辅助人的地位。这一观点避免了委托合同学说中无法解释包价旅游合同的给付提供者与旅游者的关系的缺点。同时，由于承揽合同注重给付效果，也能够更好地保护旅游者的利益。由于这种观点在实践中能够切实保护旅游者的利益，所以在立法上和理论界受到多数学者的肯定。

（三）旅游合同的当事人

1.旅行社

在我国，旅游业为特许经营行业，民事主体从事旅游业务必要得到国家旅游局的批准。《旅行社管理条例》第十一条规定，旅行社从事旅游业务，应当取得《旅行社业务经营许可证》，未取得《旅行社业务经营许可证》的，不得从事旅游业务。根据该条例

第三条的规定，旅行社是指依法设立，有营利目的，从事旅游业务的旅游公司、旅游服务公司、旅游咨询公司和其他同类性质的企业。旅行社必须具备法人资格、依法登记，具有符合国家规定的旅行社章程等。

笔者认为，将旅游经营人的资格限定为具有特定的行政身份，有利于对旅游业的行业规范，但却不利于保护旅游者的权益。因为旅游者在与旅游经营者签约时，并不能完全掌握其真实的信息，如要求旅游者承担查明旅游经营者资格真实与否的义务，则不免使缔约程序过于烦琐，同时也使缔约成本上升，有违于现代交易的效率性要求。因此，为了充分保护旅游者的权益，提高合同效率，即使与旅游者签订旅游合同的“旅游经营人”不具有行政规章规定的主体资格，只要这一合同是以提供旅游服务为标的，在出现纠纷时，也应当认定该合同属于旅游合同范围，适用相关规定予以调整。所以旅游营业人应定义为提供旅游服务的法人或自然人，旅游经营人的范围不应以特定的身份为限，只要一般民事主体以营利为目的提供包办旅游服务或代办旅游服务，均应认定为旅游经营人，承但旅游经营人应承担的义务。对于“旅游服务”的界定,笔者认为应包括以下特征:第一,营业人统一提供安排旅程及交通、膳宿、导游或其他有关服务,其中安排旅程是必要的,此外至少包括交通、膳宿以及导游等一项以上服务；第二,旅客支付的旅行费用应具有整体性,不是针对个别服务项目的支付。

2.旅游者

旅游合同主体的另一方是旅客,即接受旅游服务、支付旅游报酬的当事人。有学者认为旅游者是以闲暇消遣（游乐、度假、体育活动）为目的，或因学术、商务、公务、探亲访友、疗养、宗教活动等原因，暂时离开常住地到异地逗留24小时以上的人。[6]一般而言，只要旅游者具有《合同法》规定的完全民事行为能力，或者限制民事行为能力人签订的与其行为能力不相符的旅游合同经过其法定代理人的同意或追认即可。此外，对于某些类型的旅游合同，如出境旅游合同，旅游者还应当符合国家有关出入境的相关规定。

3.旅游给付中的第三人

由于旅游给付的种类很多，旅游组织者没有必要也没有可能完全亲自提供合同约定的所有给付。所以第三人参与合同履行过程的现象极为普遍，如与旅游经营人签订旅客运输合同的运输公司、为旅游者提供餐侧及务的饭店、提供住宿服务的宾馆等等。那么在这种情况下的旅游合同之外提供旅游服务的给付提供人的性质如何，他们究竟是作为旅游营业人的履行辅助人还是为第三人利益合同中的债务人？第三人的法律地位直接决定着旅游营业人承担责任的范围。[7]

笔者以为履行辅助人之说更为合理：

首先，旅游给付提供人在包价旅游合同里无疑是包价旅游经营人的履行辅助人的地位，他们并不是合同的当事人。而在包价旅游经营人与给付提供人签订的合同里，他们又是第三人利益合同的债务人。这里我们并不讨论旅游经营人与旅游给付提供人之间签订的有关旅游给付的问题。因此，相对于旅游合同而言，旅游给付中的第三人应当是旅游经营人的履行辅助人。

其次，旅游经营人对提供的旅游业务应当承担给付瑕疵担保的义务。因此，对于旅游给付提供人的不履行或不完全履行，应当由旅游经营人承担相应的责任。也就是说，这时的主债务人是旅游经营人，而非实际给付提供人。

再者，履行辅助人之说更符合合同相劝胜原理的要求。合同相对性的基本内容是合

同项下的权利义务只能赋予当事人或加在当事人身上，合同只能对合同当事人产生拘束

[8]力，而非合同当事人不能诉请强制执行合同。旅游合同的签订是在旅游经营人与旅游

者之间进行的，合同的主体应当是旅游经营人和旅游者本身，合同中的权利由他们来享有，义务由他们来承担，最终责任的承担也自然发生在合同主体之间。[9]宾馆、饭店、运输部门是旅游经营人的辅助人，旅游者在旅游服务达不到约定时，只能由旅游经营人承担违约责任，实际旅游者与这些辅助人既不相识，也无法参与旅游经营人选择给付提供人的活动，他们之间没有真正的合同关系，遇到问题向旅游经营人寻求救济，从合同上讲，是必然结果。尤其在出国旅游的情形下，让旅游者越过语言障碍，千里迢迢，花高额费用去向一个外国的给付提供人索赔，几乎是天方夜谭。即使是在国内旅游的情况下，让消费者跨地跨省地进行交涉甚至诉讼，也常常得不偿失。

最后，包价旅游合同中旅游给付具有整体性，无论是旅游经营人亲自给付，还是委托其他给付人代为给付，均应视为履行旅游给付。

二、旅游格式合同

（一）旅游格式合同的定义及特征

1.格式合同定义及特征

格式合同又称标准合同、附合合同、定式合同或定型化合同，是指由一方当事人为重复使用而预先拟定，并于缔约时不容对方协商的合同。随着旅游合同适用范围的日益扩大，快速简捷且低缔约成本的旅游合同订立程序成为旅游企业经营的客观要求，旅游格式合同在实践中运用的也越来越多，逐渐成为旅游合同的代名词。

旅游合同格式条款作为格式条款的一种特殊形式，自然具备了格式条款的一般特征：（1）附合性。合同的制定方未与对方协商该条款，而对方往往只能概括地接受或拒绝。（2）定型化。所谓定型化，是指格式条款具有稳定性和不变性。它将普遍适用于一切要与起草人订合同的不特定相对人，而不因相对人的不同有所区别。一方面，格式条款文件普遍适用于一切要与条款的制定者订立合同的不特定的相对人，相对人对合同的内容只能表示完全的同意或拒绝，而不能修改，变更合同的内容。因此，格式条款也就是指在订立合同时不能协商的条款。另一方面，格式条款的定型化是指在格式条款的适用过程中，要约人和承诺人双方的地位也是固定的。而不像一般合同在订立过程中，要约方和承诺方的地位可以随时改变。[10]（3）双方地位不平等性。订立格式条款的一方在经济上一般占有优势，相对方很难有对等的优势与之抗衡。格式条款实际上是用表面的平等掩盖了事实上的不平等。

但旅游合同格式条款又有着自身的特点：（1）主体的特定性。旅游合同格式条款的适用双方为旅游业者和旅游者，这是特定的、不变的。（2）内容的规范性、定型化。旅游格式合同有着统一的内容、格式、标准。主要为了在使用中的便捷和成本的节约。旅游者去签合同时，拿在手中的是一份已经印制好各项权利义务的、标准划一的格式合同，一般不会由于旅游者的不同而予以更改。这些标准格式在整个行业中是标准的，在本质上，是被所有公司坚持的己经过协议的格式合同。因此剥夺了消费者竞争和自由选择的真正权利。（3）双方地位的不平等性。旅游业者凭借其较强的经济实力，预先拟订合同条款并将其强加于旅游者。从而排除了双方就合同条款进行协商的可能性。应当说，旅游业者享有了法律上与事实上的垄断。所谓法律上的垄断，是指一方依据法律上的规定而对某些特殊行业或领域的经营，就使得法律许可的主体取得了经营的垄断权。所谓事实上的垄断，是指一方依据经济实力等条件而在事实上形成的垄断性经营。无论是事实上的垄断抑或法律上的垄断，在缔结合同时，均表现为缔约能力的不平等或缔约环境的不公平。（4）无名性。目前，我国的旅游合同还是无名合同。但是，应当看到，旅游合

同的自身的许多特殊性，单单比照相近的合同来进行处理纠纷已经不能适应旅游业的高速发展之步伐。实践中发生的旅行社线路“缩水”、随意减少或变更旅游线路、导游恶意甩客等等情形大大损害了旅游消费者的正当的、合法的权益。如何维护旅游者的权益、如何规范旅游业的合同等问题是维护旅游市场健康发展的大前提。

2.旅游合同格式化的利弊

旅游合向格式化是简化交易手续、节约成本的需要。旅行社大量使用格式合同就不需要与个别旅游者逐一就合同内容进行磋商，避免了合同的重复制定，节省了交易时间，提高了交易效率，从而大大降低了交易成本。这不仅使旅游企业的经济效益得到提高，也避免了旅游者浪费时间和精力。正因为如此，包括旅游业在内的许多行业都采用格式合同的形式与交易对方订立契约，这也是现代商品交易中的一个特点。而且大部分学者都认为旅游合同格式化有利于双方事先明确各自的责任范围，对不特定的第三人体现了公平的原则。英国有学者就认为，格式合同的优点是在协商合同条款时节省时间，减少

[11]麻烦和节约费用。

另一方面，旅游格式合同虽然简便，但是难以充分体现当事人双方真实的意思表示。旅行社往往在旅游格式合同中规定有利于自己而不利于相对人的内容。旅游格式合同通常滞后于旅游市场发展实际，很多现实问题在旅游合同中难以充分反映。如学者苏号朋就认为，契约自由所要求的当事人选择合同相对人的自由和就合同内容和形式进行协商的自由都在格式合同中受到了制约。[12]

（二）旅游格式合同的内容

1.旅游格式合同的主要条款

旅游合同的条款是旅游合同内容的外在表现形式，是合同当事人之间权利义务的具体化，明晰化。一般来说，旅游合同包括以下条款：当事人姓名或名称、地址、联系方式及提供旅游服务的期间、旅游景点、时间、交通食宿价格及标准、导游内容及标准旅游费用和变更、解除合同的条件及其违约责任。为了规避旅游过程中可能出现的风险，旅行社与旅游者都应注意旅游合同的条款细节，根据实际情况，在具备可操作性的基础上，尽量清楚明白，保护自身权益。

旅游者在合同条款的订立方面，应注意以下几点：一是注意旅行社资质。旅行社应注明经营许可证号码、营业执照号码、法定代表人、注册地址等。二是旅游服务期间应包括起始和结束时间，具体到几个晚上几个白天，出发和结束地点等。三是旅行者要了解旅行社制定的明确具体的旅游行程，在旅游线路中的主要景点应当注明保证旅游者实际游览的最少时间。还应了解旅行社安排的自费娱乐项目情况，如包括哪些自费项目，自费娱乐项目总金额等。此外应明确对旅游购物的约定。如购物次数，购物场所经营品种等。四是约定住宿时如遇单人房间，住宿差价的解决办法。旅游合同中应详细注明食住行等方面的一些基本细则，便于发生纠纷时依法维权。例如，有关旅游线路，应明确每个景点的游览方式，如上岸游览、白天游览等；有关餐饮标准，应明确到多少钱一餐；有关交通工具，应规定“如不能按合同规定提供车票或船票或机票，应退还原票款或原票款的差额”等；有关住宿标准，应注明宾馆星级标准必须是国家旅游局评定，按标准间安排住宿，并且同房者必须同性别，否则退还游客住宿费等。这样，旅游者与旅行社双方在发生纠纷时才能有据可依地解决问题，依法维护自身权益。[13]旅游实践中，有的地方己经出现了“透明”旅游合同，其特点是合同条款清楚明晰，直接写上沿途进购物点的次数，注明每个景点、购物点的停留时间，团队餐数量包括早餐和正餐，清楚标明每一项自费项目的价格„„这种探索性的“透明”旅游合同的出现，使得让旅游者“明明白白旅游”，无疑是件好事。

2.关于新版旅游合同范本的争议

2004年,各地旅游办和工商局联合出台了新旅游合同范本取代2001年版范本,以期

解决旅游合同陷阱,因而旅游合同范本也成了热点话题。相关各方对此反应不一,持较积极态度的旅行社表示,新的旅游合同范本在细则上做得很好,从各方面给予游客权益上的有力保障,也明确了旅行社和游客之间的责任问题,说明政府有关部门加大了对旅游市场和旅行社的监管力度,但也承认这给旅行社的管理工作带来了一定的难度与挑战。浙江省旅游管理部门认为其新版旅游合同做得很好,但在最初试行的半个月里,它的推行却是举步维艰。不少短途游客认为花费不多,签一份长达十二页的合同显得小题大做,而旅行社则认为新版旅游合同的条约过多过细,让旅行社感觉像套上了紧箍咒,而且签合同用时太长,导致工作效率低下。他们强调,目前旅行社是微利企业,如果严格按照新合同办,消费者的权益得到了保障,但旅行社的利益将因此受损。[14]

笔者认为，旅游合同的范本不应统一，应该根据每条旅游线路的性质特点分别制定。旅行社可以在遵守国家出台的旅游合同范本的前提下，根据本社旅游线路特色自行制定一些旅游合同，报旅游相关部门批准。目前市场上，各家旅行社一般都有自己的专长线路，并不是每条旅游线路都开发，每家旅行社只针对自家的几条旅游线路设计一份旅游合同完全是可行的。这样，有旅游部门的监督，旅游者的权益得以保障，签合同的手续也变得简单，一定程度上旅行社的利益也能得到保障。

三、旅游合同法律纠纷

由于旅游合同在我国的合同法中仍属于无名合同,所以处理因旅游合同引发的纠纷只能运用民法通则和合同法的一般性规定。这些规定一般都是民事法律行为中应遵循的一些大方针、大原则,比如签订合同的双方法律地位平等,履行合同时应本着诚实信用等。当然这些民事活动的一般性要求,对旅游合同仍然适用,但这些要求太过宽泛,缺乏可操作性,在面对具体问题时让人感到无所适从。旅游合同所产生的纠纷形式各异，种类复杂，牵涉到交通、餐饮、景点、导游员等方方面面，也牵涉到道路交通安全法、导游员管理条例等相关法规。也就是说现行法律中的一些规定对处理旅游合同纠纷缺乏针对性,所以无论是从可操作性还是处理问题的针对性来看,运用现行法律处理此类纠纷都有一种力不从心的感觉。

由于大部分旅游合同纠纷中，旅游者都是受害者，旅行社有过错的情况比较多见，所以本部分研究的旅游合同的纠纷责任主要是指旅行社等旅游营业者的违约责任。

（一）旅游合同的违约形态

违约形态是根据违反义务的性质、特点等对违约行为所作的分类。关于违约行为的分类，笔者赞同王利明教授的观点，认为包括预期违约和实际违约。其中实际违约又可以分为拒绝履行、延迟履行、不适当履行和部分履行。[15]

1.旅游营业人的预期违约

其主要表现为旅游营业人收取旅游者的预付款后，在履行期到来之前，无正当理由取消旅游安排。根据国家旅游局颁布的《旅行社质量保证金赔偿试行标准》第4条规定：“旅行社收取旅游者预付款后，因旅行社的原因不能成行，应提前三天（出境旅游应提前七天）通知旅游者，否则应承担违约责任，并赔偿旅游者已交预付款百分之十的违约金。”

2. 旅游营业人的拒绝履行

具体是指旅游营业人在旅游合同期限到来以后，无正当理由拒绝履行其义务，在这种情况下，旅游者有权要求旅游营业人继续履行，支付违约金和承担赔偿责任，也可以解除合同。

3.旅游营业人的延迟履行

旅游营业人在旅游合同可能履行的情况下，违反履行期限的规定造成延迟履行，旅

游者有权要求旅游营业人支付延迟履行的违约金，赔偿损失。旅游者也可以根据《合同法》第 94 条规定，在旅游营业人延迟履行旅游服务，经催告后游营业人在合理期限内仍未履行或旅游营业人一方迟延履行义务致使旅游合同目的不能实现，解除旅游合同。

4.旅游营业人部分履行

是指旅游营业人没有能提供其承诺的全部旅游服务。比如没有组织完成全部的景点旅游，没能提供全部的食宿等。这种情况下，旅游者可根据《合同法》，要求其继续履行，如果旅游营业人的部分履行造成旅游者损失，旅游者可以主张赔偿损失。

5. 旅游营业人的不适当履行

具体是指旅游营业人提供的旅游服务不符合约定的标准。根据《旅行社质量保证金试行标准》之规定，在旅游营业人造成误车（飞机，船等）时，应赔偿旅游者的直接经济损失，并支付违约金；旅游营业人安排的旅游活动及服务档次与合同不符，造成了旅游者经济损失，应退还旅游合同金额及实际花销的差额，并赔偿同额违约金；导游没有按照国家或旅游行业对客人服务标准的要求提供服务的，旅游营业人应赔偿旅游者所负导游费用的两倍；导游违反旅游营业人和旅游者的旅游合同约定，损害了旅游者的合法权益，旅游营业人应对旅游者进行赔偿；导游在导游过程中擅自离岗，造成旅游者无人负责，旅游营业人应承担旅游者滞留期间所支付的食宿等直接费用，并赔偿全部旅游费用的百分之三十的违约金；旅游营业人安排的饭店，因饭店低于合同约定的等级档次，旅游者应退还旅游者所支付的房费与实际费用的差额，并赔偿差额百分之二十的违约金；旅游营业人安排的观光景点，因景点原因使对该景点的旅游无法兑现，旅游营业人应退还景点门票、导游费并赔偿退还费用百分之二十的违约金。[16]

（二）旅游合同责任的承担

1.旅游合同纠纷责任的承担

从法律所特有的国家强制性这一法律属性来看，如果没有违约责任制度作后盾，则一切其它合同制度都难以发挥作用，因此，违约责任是合同法主要解决的核心问题。[17]关于违约责任，我国合同法采取过错推定归责原则、过错责任归责原则以及无过错责任归责原则等多元归责原则。[18]关于旅游合同纠纷责任的承担，立法上需要考虑两点：一方面要保护旅游消费者，这是立法的目的，是人权保障的需要；另一方面要考虑到旅游业的发展，不能为了保护旅游者而使整个旅游业遭受毁灭性打击。鉴于以上原因，笔者认为：

（1）旅行社等旅游营业人违反合同应适用无过错责任原则

无过错责任意味着只要旅游营业人违约，就要承担违约责任，而不考虑其主观上是否有过错。其优点在于：其一，原告只须向法院证明被告没有履行合同，无须证明被告有过错，这样免去了原告举证的负担；其二，不履行与违约责任直接联系，二者互为因果，有利于促进当事人严肃对待合同，避免在过错责任原则下违约方企图以无过错为由逃避责任的现象，从而增强旅游营业人的责任心和法律意识。当然我们说无过错责任，

[19]是指不考虑加害人的过错，而决不意味着不考虑受害人的过错。

承担无过错责任的同时，旅游营业人可以在合同中设立免责条款。主要包括两类：

1.法定的免责条款。根据我国《合同法》，结合旅游合同的典型性，笔者认为法定免责主要有以下几种情形：（1）不可抗力。主要指当事人在订约时不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况，比如各种自然灾害，狂风、暴雨、台风、洪水、冰雹、雷电、干旱、泥石流、山体滑坡、地震以及社会原因，战争状态，封锁禁运、罢工等，当事人也可以在合同中约定不可抗力的范围和免除责任的条件。（2）旅游者的故意或重大过失。由于旅游者的过错造成旅游合同不能履行或履行不符合合同要求的，旅游营业人不承担责任，而由旅游者自行承担责任。比如在旅游合同中，由于旅游者自己的过错造成旅程的延误，旅行业者不承担违约责任。2.约定免责条款。当事人在订立合同时可以协商确

定免责条件，并把它订在合同中作为合同条款。但值得注意的是，免责条款不能排除当事人的基本义务，也不能排除旅游组织者的故意或重大过失的责任。目前旅游合同大多属于格式合同，如果合同中存在免责条款，旅游业者则负有提示说明的义务，如果旅游业者未尽提示说明义务，这些免责条款不能视为合同的组成部分。在免责条款含义不清的情况下，根据合同解释的规则，应做出有利于旅游者一方的解释。

（2）禁止居间条款

目前，大多数旅游合同都是格式合同，旅游营业人可能会在合同中加入居间条款，表明与旅行有关的给付自己仅仅是居间代办而并不承担责任。我国可以借鉴德国法的经验，在立法中明确规定旅游合同中的居间条款无效，以防止旅游营业人利用此类条款来逃避责任。

2.旅游营业人应为第三人承担责任

由于旅游合同的特殊性，在合同履行的过程中往往牵扯到第三人，即履行辅助人，本文在第一部分已经详细论述过。履行辅助人在履行过程中因故意或重大过失导致不能履行合同时，笔者主张旅游营业人应承担严格责任。旅游合同中旅游营业人为债务履行辅助人负责不以过错为条件，无论是否有过错，旅游营业人都要对具体给付人（主要是指饭店、宾馆、交通运输部门）的故意、过失造成的给付瑕疵对旅游者承担责任。理由在于，让旅游营业人对于履行辅助人的行为负严格责任是基于当事人之间的利益衡量。旅游者与旅游营业人签订合同是出于对旅游营业人的履行能力、信任以及慑于办理各种手续的繁琐，如果旅游营业人承担过错责任，那么旅客就必须就旅游营业人的过错承担举证责任，这对旅客来说非常不利也不现实。让旅游营业人承担严格责任可以促使旅游营业人更加谨慎地选择履行辅助人，增强其责任感，而且这相对于旅客来说也更为可行。因为旅游合同都在外地履行，有时甚至在国外履行，旅游者对于合同所涉及的给付人既不认识，也无法选任。如果让一个旅客去举证营业人在履行过程中有没有过错是很难的，而这种跨省甚至跨国的诉讼，将使旅游者承担很大的诉讼成本，导致其不敢诉讼。当然如果旅游给付人实际上处于垄断地位的时候，旅游营业人别无选择，这时候旅游营业人也就没有谨慎义务可言了，这时可适当减轻旅游营业人的责任。

（三）旅游合同中的精神损害赔偿

1.旅游合同中精神损害赔偿的重要性

旅游是一种以身心愉悦为目的、赏心悦目、轻松、自由自在的休闲活动。旅游本身不仅仅是游山玩水，它更是一种层次较高的，以获得快乐和享受为目的的精神文化生活的重要组成部分，其体现了宪法规定的劳动者的休息权。由于现代社会的工作强度越来越大，所以节假日人们选择出门旅游以缓解压力，恢复精力，放松心情，这是人们娱乐休闲的一种精神需要。可见，旅游是一种以精神产品为主的消费。

旅游合同的标的是旅行社提供的包括运输、住宿、观光等在内的一种整体给付，其目的是获得一种精神上的享受。因此，合同本身就具有精神上的价值。在旅游活动过程中所发生的物质交易都只是实现这种精神消费活动的手段而已。因而，如果旅行社在旅游过程中违约，或者因旅游合同中的第三人过错而影响旅游合同的实际履行，则不可避免地会影响旅游目的的实现，导致旅游者的精神享受和审美体验被剥夺，从而会给旅游者造成一定的精神损害。

传统民法认为，精神损害赔偿不能纳入违约责任范畴。认为若给违约之诉以非财产损害赔偿，无异于对违约处以惩罚性制裁，而侵权法中的惩罚性赔偿于合同中没有适用的余地，因此，对情感或尊严的伤害不应被考虑。但是在旅游纠纷中,往往会出现违约责任和侵权责任的竞合,如旅行社提供的交通服务有瑕疵,发生交通事故；游客下榻的饭店餐饮质量低劣,引起食物中毒；导游未尽职责带领游客参加危险活动造成游客伤亡等。按照上述观点,游客如果想要就自己的精神损害提出赔偿,则只能提起侵权之诉。但是由

于侵权行为的当事人之间无需合同关系，普通人之间就可以发生，所以侵权行为法在保护当事人权益方面没有一般的合同法严密。由于旅游合同特殊的性质，对旅游合同中的精神损害赔偿立法显得尤为重要。

2.旅游合同中违约责任中的精神损害赔偿

旅游合同违约精神损害是指在旅游活动中，由于旅行社不履行或不完全履行旅游合同的约定，导致其提供的旅游服务存在瑕疵，给旅游者造成了精神痛苦所应负的损害赔偿责任。

我国合同法第 112 条规定：“当事人一方不履行合同义务，或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其它损失的，应当赔偿损失。” 第 113 条规定：“当事人一方不履行合同义务，履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但是不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”

从以上两条的规定可以看出，当事人一方违约以后，应当赔偿损失。结合《合同法》制定的历史背景、当时的社会经济条件，一般认为赔偿损失是指因一方的违约所造成的经济损失，不应包括精神上的损失。但是《合同法》并没有直接规定赔偿范围，既然法律没有明确禁止，这就为法官运用自由裁量权留有余地。针对旅游合同的典型性，笔者认为随着社会经济生活的变化，实践中出现了大量的非典型合同，鉴于《合同法》的使命，可以对《合同法》第 112 条、第 113 条作扩大解释，即合同当事人的违约给对方所造成的损失应当包括经济损失和精神损失。因此“我们实应勇敢的突破原有成解，在学说上承认违约场合非财产上的损害，并进而在理论上对其谋求正当化和系统化，” [20]在例外情况下允许适用精神损害赔偿。目前我国法院在一些特殊的违约案件中已经开始适用违约精神损害赔偿，[21]这是人民法院解放思想、实事求是、与时俱进的具体体现。

笔者认为，由于精神损害赔偿的独立性和客观性决定了精神损害赔偿不应该仅仅在侵权责任中存在，也应该允许当事人在违约责任中请求精神损害赔偿。精神损害赔偿制度的建立，体现了社会的进步、文明的发展，体现了人们自主意识的增强和现代法律对人权的关注和保障，是社会正义和效率的要求。笔者相信随着依法治国方略的推进，精神损害赔偿制度会更好的显现其对人文的关怀，因此应该允许旅游者向旅游营业人请求违约精神损害赔偿。承认旅游合同中的违约精神损害赔偿首先要明确只能由旅游者向旅游营业人提起精神损害赔偿，这是因为从立法目的看，此项制度的确立主要是为了保护旅游消费者的合法权益。其次，违约导致旅游者的精神损害须是真实和严重的，应达到一定程度和标准，否则旅游者不能请求精神损害赔偿。另一方面，立法上也要对旅游合同中违约精神损害赔偿进行必要的规制，防止当事人漫天要价，立法机关或者司法机关可以借鉴侵权中的精神损害赔偿，制定相关细则就精神损害的成立条件以及如何确定相应赔偿数额予以明确规定，以防止法官滥用自由裁量权。

致谢

当我正式打上文章最后一个句号时，已是深夜时分，初夏之夜深沉而静谧。随着论文的完成，我也意识到我即将与我四年的大学生活告别。回首来路，心中不禁感慨万分。首先，我要感谢南农法学系和学工办的各位老师，在我人生最重要的四年中教给我丰富的专业知识和珍贵的做人理念。尤其要感谢我的班主任曾老师，在生活和学习上给了我温暖的关怀。作为我的指导老师，曾老师在我论文的准备过程中为我整理好选题思路，指导我搜索大量的专业文献资料，细心地帮我修改综述和论文。从内容到格式，从文字到标点，我能够顺利完成毕业设计，曾老师功不可没。同时，我也要感谢我南农的同窗

好友，尤其是我同寝室的舍友。四年中，我们相亲相爱，像一家人一样和睦共处。在我情绪最低落的时候，是她们给我撑起一方别样的蓝天。在论文的准备过程中，她们为我提供好的构思，与我探讨论文的难点，给我提出许多建设性的意见，为我论文的顺利完成出了很多力。还有，我还要感谢我的父母亲人。如果没有他们的鼎力支持与信任，我不可能如此顺利地完成我的学业。所以，我还要继续努力，继续奋斗，用自己的实际行动来回报亲人的恩情。

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