论合同的解释及漏洞补充

张家勇

发布时间：2004-02-22 19:48:14

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内容简介：合同解释规则本质上属于裁判规则，构成合同法的重要组成部分。本文论述了合同解释的基础和对象、法官在合同解释中的地位，并结合当今最新立法、司法及法学理论，对合同解释规则给予了全面且较为详细的分析。

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　　合同解释是指阐明合同条款的含义，从而确定当事人在合同中的权利、义务的活动。各国立法均以仲裁机关或法院对合同纠纷的解决为着眼点制定有关合同解释的规则， 理论界也以同样的视角探讨该问题〔1〕，所以合同解释的规则也就从性质上具有了裁判规则的特征，它既关涉法官在合同解释中的地位，又影响到合同纠纷的最终解决，具有重要的理论及实践意义。 一、合同解释的基础及对象 合同解释的基础是指合同解释的理论前提。“显而易见，只有在同意主义的法律体系中，法律才有必要去探究当事人真实意愿，从而确立有关合同解释的制度。”〔2〕也就是说， 只有合同经当事人意思表示一致而成立时，才有合同解释的必要。按早期形式主义的立法，合同必须依固定形式订立才能生效，这种形式的完成也就意味着合同内容的自动确定，没有必要再行解释。因此，同意主义是产生合同解释的理论基础。但能否推论说，合同成立是合同解释的前提？按照瑞士学理与判例的见解，如果讼争涉及到成立合同的合意是否存在，就不存在解释问题〔3〕。笔者认为，合同解释本质上是一个事实认定问题， 而合同成立与否也是事实问题，它是否属于合同解释的范围值得探讨。很显然，如果当事人间只有磋商最终并未订立合同，或者连订约的实际接触也没有，自然不必进一步考虑合同解释问题。可是，有时当事人间是否存在合同并不明确，尤其是在双方有表面的合同关系存在时，通过对这种表见的关系进行解释而判定有无合同存在，不能说没有意义。虽然这可以纳入意思表示的解释范畴，由于与合同有关，将其与合同解释一并探讨也未尝不可。所以，只要有表见的合同关系存在，就有合同解释的余地。 一般解释学的理论认为，解释并不是无中生有的“镜外生像”，它必须面对一定的文本（Text）进行。在合同解释中，文本问题就是合同解释的对象问题。合同解释的对象从根本意义上说是要明确解释的基本依据及其内容，解释依据为解释目标问题，留待下文详述。解释依据需要外化为合同条款，所以可以说合同解释也就是对合同条款的解释。这里有必要区分合同解释对象与解释的资料。解释资料是借以确定合同内容的各种材料，包括固定合同内容的文词以及解释所要参考的其他各种资料的总和，如订约的地点、合同草案、交易过程、履约行为、习惯等。 一般而言，合同文书由合同条款和合同陈述组成。合同条款是能直接确定当事人权利、义务的组成部分，而陈述则是对合同有关情况的表述，它从属于合同条款，一般只起证明条款内容的辅助作用。虽然二者均可产生合同责任问题，但合同条款为双方意思表示一致的结果，而陈述多为单方意思表示或表明合同成立的基础或缔约目的，因而它们在解释中的地位及应采取的解释方式有所不同，这也即是区分二者的实益所在。 合同有要式与非要式之分。要式合同必须具备法定形式，否则不能发生法律拘束力。那么在解释合同时是否只能以书面形式所表现的合同条款为依据进行解释？这在理论上存有争论。德国学理认为应根据意思表示形式要求的目的，确定不同的解释方式。如法律就特定形式的要求只意在保护合同当事人，应考虑当事人所知晓或可以知晓的情况，不必以客观形式为限；如果合同形式的目的在于保护第三人的利益，则解释时不应考虑第三人所不知晓的情况〔4〕。 瑞士学理与判例存在类似分歧〔5〕。英美法有所谓“口头证据规则”认为， 只有在合同用语本身模棱两可或含糊不清时，才能以口头证据证明合同内容。这一规则在合同解释中的适用引起了争论，科尔宾认为只要涉及合同解释，就可以采纳外部证据，该观点在现代美国得到提倡〔6〕。事实上， 合同形式的法律要求乃是立法政策上利益考量的结果，原则上不应限制合同解释的范围，凡有助于确定合同内容的事项均应纳入合同解释的考虑中。当然，合同形式并非对合同解释毫无影响，特别是在外部证据与正式文书内容发生抵触时即发生何者效力优先的问题，但这基本上只涉及合同规则的设定，不能限制解释的范围。 格式合同或标准合同的解释是合同解释中一个较为特殊的问题。学者认为：“一般契约条款可谓系企业者之自治立法，而为一种交易制度或规范，……应该依客观的标准，不管契约当事人之个别的意思或理解的影响，采用与解释法规相类似的方法……”。〔7〕也就是说， 一般合同解释具有个性化特点，而标准合同则因其对不特定多数人的重复适用性，其内容在解释上应具有同一意义或效力，而解释方法多采客观统一的解释，与法律解释具有相似性，而和一般合同解释不同。因此，本文所论合同解释以标准合同外的合同为讨论范围。 二、法官〔8〕在合同解释中的地位 法官在合同解释中的地位表现为合同解释中法官的权限，或者说是指法官依何种标准在多大限度内能够享有和行使合同解释权，一则为合同解释的目标，二则为合同漏洞的认定及补充，这两个因素共同构成了对法官解释权的限制。 合同解释的目标理论是一个聚讼纷纭的问题，无论在大陆法系还是英美法系，立法及学理上的认识均不一致，而司法判例也表现出其独特的处理风格。这些分歧可分为两种见解的对立，即主观标准的意思说和客观标准的表示说。 大陆法系的意思说基本思想源自德国18世纪的理性学派，19世纪时在德国的法律行为学说中居支配地位〔9〕。该理论认为， 法律行为的实质本于行为人的内心意思，它是“被视为产生、变更和消灭权利义务的实质性因素，……意思是法律行为的核心”〔10〕法官在解释法律行为时应探求行为人在行为时的真正主观意思，“假定从订约时或订约后的各种客观情况去认定，只能证明一般人在该当事人等的地位或可有某种意思，而不能发现他们的真正意思”〔11〕。该理论在《法国民法典》第1165条得到典型表述：“解释合同时，应探求当事人的意愿，而不应拘泥于合同文字的字面意思”。在经济上奉行放任政策，政治上以自由主义哲学为指导的时代，西方民法三大原则之一的契约自由原则得到绝对贯彻，契约就是法律，而契约效力源于当事人自由意志，那么，法官在解释合同时便不能不从当事人订约时的主观去认定，否则就违背了探求真意的法定规则，带上了替当事人创造合同的色调，干预了合同自由，这在自由主义被奉为圣典的时代是不可想象的。表示主义理论则是19世纪末德国民法学说争论的产物〔12〕，在20世纪居主流地位。该理论主张，行为人内心意思“不必为意思表示之成立要件，而以外部表示之意思即足以成立，其是否有效则为有效要件问题”〔13〕。故解释意思表示应从客观性立场出发。更有人极端地提出要以“标准意思”或“客观意思理解”去“证实”外在事实的存在，被称为“绝对客观的表示主义”。饶有趣味的是，《德国民法典》针对意思表示的解释和合同解释采纳了不同标准。该法第133 条规定：“解释意思表示应探求其真意，不得拘泥于文词”，系采主观标准。而第157条则说， “合同应按照诚实信用的原则及一般交易上的习惯解释”，为纯粹客观的标准。“这样，在合同解释中法官的任务不再是解释意思， 而是制定规范”〔 14〕。表示主义的兴盛与20世纪初以来，国家对社会经济生活的干预不断加强，意思自治原则的衰落不无关系，合同解释的目标也就从探求当事人真意向维护交易安全转移，法官在合同解释中权力的扩大正是这一转变的表现。法官不再被动地去探求当事人究竟如何思想，而是主动地依一定标准去认定当事人应该如何考虑， 即以一个合理人（reasonableman）的标准去为当事人在合同中设定权利义务， 同时更经常地借诚实信用原则及交易安全的名义否定当事人的意愿，使其按它“本来应当”的形式去确定其内容。 英美法系学理上同样存在类似分歧。有关当事人合意的理论认为，解释合同不是去探求当事人难以捉摸的内心意思，而应以其所使用的语言，文字和行为以一个“合理标准”（standard of reasonableness）确定合同内容，合意不是一种心理状态，而是一种行为，是从行动中推断出来的。因此，判断当事人的合意，不是看他们说过什么，而是看他们做过什么〔15〕。主观理论则认为合同解释的目的在于确定当事人所共同赋予合同文句的含义，“毫无疑问，在所有案件中，法院的目的都是要确定‘当事人的意图’，只要他们曾经共同具有这种意图”〔16〕法院在解释合同时，基本奉行的是将上述两种理论相结合的方法，即考虑当事人双方的共同意图，又在这种意图不明时，依客观标准去判定合同内容。 从上述就两大法系关于合同解释目标认识的考察我们可以看到：一定解释目标的确定，既受制于合同法基本原则，又是一定价值选择的结果。当合同自由原则兴盛时，当事人意思为合同法第一追求时，意思主义居主导地位；当合同自由原则走向衰落，法律以交易安全和当事人合理期望的保护为价值取向时，表示主义受到提倡。不能不注意的是，合同自由原则尽管在20世纪有衰落的迹象，但仍并未丧失作为合同法基本原则的地位，因此在解释合同时依当事人共同意愿是符合合同本质的，只要合同当事人意愿不违反强行法规定或公序良俗，法官只能依当事人意愿而不能在此意愿外另行确定合同的内容，这一点各国立法及司法实践莫不予以肯认。也正因为如此，法官即使事实上在替当事人“创制合同”时，常常也假“当事人真意如此”之名，使其对合同的干预不致过份醒目。现代社会交易的频繁与复杂决定了维护交易安全和交易秩序的重要性和必要性，从而为维护社会利益而限制个体意愿也就具有了正当性，客观的表示主义标准在合同解释中受到尊重即反映了这种需要，因而学者通常主张：在意思表示解释问题上应以表示主义为原则，以意思主义为补充〔17〕。特别是随着标准合同大量涌现，依当事人共同意愿去确定合同内容失去了基础，客观标准在标准合同解释中更显得地位突出。另方面，在不能探明当事人真正意图时，亦只能以客观标准去判定合同内容。所以，一种折衷的解释目标观点已逐渐消弥了既有争论，被法官在解释合同活动中奉为圭臬。对此，德国著名学者拉伦兹指出：意思表示的解释本质上是个性的，这一解释首先应探求当事人共同真意，“法律没有任何理由把当事人共同理解的意思之外的另一个意思强加给双方当事人”，但在当事人对意思表示内容理解不一致的情况下，则必须求助于客观解释原则〔18〕。一句话，合同解释应以共同真意探求为原则，以客观解释为补充。 法官的合同漏洞补充权是合同解释中法官地位的另一个重要问题。合同漏洞是指当事人在合同中应有规定而没有规定，从而使合同内容未臻完全的情形，它可能是故意留下的，也可能是无意产生的，但由于没有法律强制规定可资援引，则必须依一定标准予以填补〔19〕。合同漏洞的补充应构成合同解释的组成部分，合同漏洞补充权也就成为合同解释权的内容。如果说合同解释尚需有解释对象的客观存在，是镜内生象，漏洞补充则带有“无中生有”的特点，当然此所谓之“无”并非不需要合同关系的存在，否则补充权就无以附丽。法官的漏洞补充权表现在：一是对合同漏洞的判定，二是对漏洞的补充。由于后者有关补充规则，这里仅就反合同漏洞的判定予以说明。 合同漏洞依其表现可以分为明显漏洞与隐含漏洞。根据合同关系，当事人就合同有关内容根本未予规定，即无任何根据可表明该内容的存在，则此时合同存在明显漏洞。合同明显漏洞的判定主要是一个证明问题，也就是说只要没有根据证明合同有关内容存在即可认定有漏洞。在另一些情况下，当事人就合同内容有规定，但其含义并不清楚，或某些条款依解释规则必须否定其效力时，则合同存在隐含漏洞。隐含漏洞从本质上不是证明问题，而是合同解释的结果，也即只有藉合同解释才能确定。区分明显漏洞与隐含漏洞的实益在于，明显漏洞的存在应由当事人证明（其方法为不能证明没有漏洞即推定为有漏洞），隐含漏洞则由法官依职权判定。因而，对法官补充权的法律规制主要表现在隐含漏洞的判定规则设定上，这一规则就是：只有在严格依合同解释规则不能认定某内容的合意存在或有效时，才能确认说漏洞并依补充规则予以补充。 综上所述，合同解释目标及合同漏洞的判定规则为法官在合同解释中的权力设定了一般的范围界定或限制，但要真正将法官的这一主观活动纳入法律控制之下，合同解释及漏洞补充规则的设定是必不可少的。 三、合同解释及漏洞补充的规则 合同解释目标及解释的技术性特点要求解释活动必须依照一定规则进行，并将其制度化以防止法官的任性。大陆法系各国民法关于法律行为的解释一般设有原则性和具体性规定，学者也认为解释规则在现代民法中有原则规则和方法规则之分，以前者最为重要〔20〕。笔者认为，对解释规则作上述区分是必要而有益的，所谓原则规则就是前面所述解释目标，而方法规则即是对原则规则的具体化。方法规则主要有： （一）当事人意愿优先的规则。该规则表明，合同解释应探求当事人真意，当事人意愿只要不违反强行法及公序良俗即具有法律拘束力，这种拘束力不仅针对当事人而言，对法官解释权也确定了边界。因为，合同解释本质上是个性的，这种个性体现为当事人意愿，合同自由原则要求当事人在自由意志下订立的合同受法律保护。尽管现代各国立法及司法实践对真意探求规则作出了越来越多的限制，使其有了明显的客观化趋向，但这基本是依一定客观标准去判定主观状态的问题。只要合同自由未完全丧失其作为合同法基本原则的地位，真意探求规则便有存在基础。该规则表现在： 1.合同目的应依当事人意愿确定。合同目的是当事人通过合同所要实现的期望，它在当事人意愿中居于核心地位，合同内容的设定均表现了合同目的。因此，合同目的确定有助于对具体合同条款中当事人真意的探求。同时它也是合同转换的依据之一。合同转换是指合同明示的内容不符合法律关于某种合同有效要件的规定，但符合另一合同的有效要件，如果这一合同正是当事人所意欲达成的合同或至少不违背当事人共同意愿，则按后一合同处理相互权利义务关系。如名为合资实为借贷的合同，可按借贷合同处理。 2.合同条款和合同陈述应作不同解释要求。合同条款是当事人意思合致的结果，所以应依双方共同意图进行解释，其结果可能使该类条款的含义既不同于所用语言的字面含义， 也不同于一个通情达理的人（reasonable man）的合理理解，如将“一方钱”理解为“一万元”即是。确定共同意图可能并非容易，故对其作用不可高估，如果情况表明此种意图存在，法官应肯定其效力。合同陈述以及在合同中一方的行为由于只是该方意思的表达，故原则上应依该方当事人意图进行解释，但应以对方知道或不可能不知道其理解为条件，否则，应以行为对方当事人的合理理解为准予以解释。 3.合同是双方意思表示一致的本质决定，一个合同中如果既有标准条款又有协商条款，协商条款的效力应优于标准条款，这是尊重当事人自由意志的必然要求。 4.合同漏洞的补充应依当事人推定意图优先填补（见后文所述）。 （二）文义解释规则。文义解释是指依合同所用语言的字面含义进行解释。当事人在合同中的真意或目的要通过一定语言文字予以表达，并使合同内容固定化，所以依文义解释合同就成为最常用的解释方法。但由于语言文字的多义性，以及当事人借助语言文字进行表达的能力参差不齐，使语言的表达可能与当事人真意不合，在适用该规则时应注意： 1、合同正式文本优先于辅助资料。 在合同订立至履行完毕过程中，当事人之间可能存在多种与合同有关的文件交流，如电报、信函、合同草案、通知书等，所以解释合同原则上应以正式文本为基础，辅助资料只起证明正式文本内容的作用，一般不得以辅助资料否定正式文本的内容。当然，如果有证据表明当事人依共同意愿改变了正式文本的内容，则另当别论。 2、列举事项的解释除非当事人明示排除其他可能时， 不得作限制概括规定的理解。如《法国民法典》，第1164条规定：“如契约中记载一种情形以解释义务时，不得以此认为当事人意在限制该项义务的范围，该项义务应包括而未列举的各种情形仍应包括在内。” 3、文义解释必须合乎当事人的缔约目的，否则，不予适用， 这表现为各国法律均规定合同解释不得拘泥于所用语句而有害于当事人真意的探求。 （三）公平合理的规则。该规则要求合同解释既要合乎公平，又要合乎事理。表现在： 1.解释合同应综合所有资料予以判断，以尽可能准确地确定当事人真意，这些情况包括：当事人之间最初接触情况，已确定的习惯性做法、订约后当事人的行为、合同性质和目的、通常所赋予合同条款或陈述的含义，交易惯例等。 2.解释合同应符合社会经验。社会经验也就是为大多数人所肯定或视为当然的事项，如用刀杀人要流血，鱼儿离开水要断气等。解释合同必须符合社会经验，凡与社会经验不相符合的判断不能成立。莎士比亚《威尼斯商人》故事有一段话很有启发性，假扮法官的鲍西露对夏洛克与安东尼奥之间“割肉还款协议”这样解释道：“……这约上并没允许你取他一滴血，只是写明着‘一磅肉’，所以你可以照约拿一磅肉去，可是在割肉的时候，要是流下一点基督徒的血，你的土地和财产，按照威尼斯的法律，就要全部充公。”我们不去说鲍乃为实现正义阻止夏洛克执行协议，但所使用的方法却难令人满意，在活人胸口割肉焉能不流一滴血？这不仅违背社会经验，也与当事人订约时的共同意图不合。鲍本可以该协议有违公序良俗而否定其效力，却一面肯定其效力，一面又违背常理解释以阻止协议的执行，难怪德国法学家认为，照这样的判决，当夏洛克悄然离开法庭之时，威尼斯的法律也就悄然地毁灭了〔21〕。不可不谓为醒世之言！ 3.解释合同应公平合理还要求：合同条款有两种或两种以上含义时，应取对双方均有利的解释；可作有效解释也可作无效解释时，应取有效解释；条款含义不明时，应作不利于条款提出者或合同起草者的解释；有歧义时，应作不利于债权人的解释，但无偿合同例外。 （四）整体解释规则。它是指对合同各个条款应作相互解释，以确定各个条款在整个合同中所具有的正确含义〔22〕。国际私法协会制定的《国际商事合同通则》第4.4 条规定：“合同的条款和表述应根据其所属的整个合同或全部陈述予以解释。”这是因为当事人在合同中所运用的条款或表述并非孤立地存在，而是构成整个合同内容的不可分割的组成部分，各合同条款之间原则上无优劣之分，不论处于合同中何种位置，对合同有同样的重要性。因而，不仅单个条款应从整个合同来理解，而且合同条款间应作相互解释。这要求，在两个条款有矛盾时，应尽可能调和它们之间的冲突，使其均为有效，而不是排除其中一个的效力。但该规则也有如下例外：其一，合同中有关缔约目的的表述具有指导作用，但与其他合同条款可能具有相关性，也可能不具有相关性；其二，合同条款的冲突不可能调和时，应依专门条款优于一般条款、主要条款优于次要条款、使合同有效的条款优于使合同无效的条款进行取舍。其三，当事人明确规定的条款的优先性应予尊重。 （五）依交易惯例及诚实信用原则解释合同。交易惯例是指某地区或某行业从事交易的惯常作法。《美国统一商法典》第1—205（2 ）条对行业惯例作如下定义：“行业惯例指交易的实践或做法。这种实践或做法在一个地方，一种行业或一类贸易中已得到经常的遵循，从而使人有理由期望它在该有争议的交易中也将得到遵守”。交易惯例与一般习惯不同，后者范围要广泛得多，而交易惯例只在商业交往中才能适用。依交易惯例解释合同必须注意，某惯例是否存在及其内容如果是一个事实问题，应由主张方举证证明，同时还须证明交易对方已经知道或不可能不知道此种惯例。不过根据当事人意图优先的规则，如当事人已排除某惯例的适用，则不能作为解释依据。 诚实信用原则是指当事人应以善良的诚实的心理去行使权利和履行义务。诚信原则在合同中，一方面产生当事人的附随义务，另方面又是明确和补充合同内容的依据，所以各国法律均将其规定为合同解释原则。由于诚信原则具有强行法特征，故法官可依职权适用，不受当事人特约的影响。 （六）合同漏洞应予补充的规则。如果合同依解释有漏洞存在，则必须予以补充。合同补充一般应依下述顺序进行： 1.依推定的当事人共同意图优先补充。即当事人推定意图为漏洞补充的首要依据，推定该种意图应考虑合同中已明确规定的条款、初期谈判以及合同订立后的任何行为及相关因素。 2.依合同性质和目的进行补充。这是因为，补充条款构成整个合同的组成部分，必须保证补充条款与既有条款的一致性。 3.依任意法规进行补充。任意法规有解释性规范和辅助性规范，解释性规范可使用一切证据方法证明当事人有不同于法律规定的意思，而辅助性规范除非当事人有具体的、针对性的安排即应适用〔23〕。所以，以解释性规范补充合同必须与整个合同条款相协调，而辅助性规范只要当事人没有具体针对性安排，无需考虑其它因素即应当然适用。 4.依诚实信用及公平合理的原则进行补充。诚信原则与公平合理原则为高度抽象化的规定，而合同为个性化事物，所以依此标准进行补充应为最后选择。合同附随义务的确定、未定事项的补充多源于此。 注： 〔1〕刘瑞复《合同法通论》，群众出版社1994年版，第72页； 〔2〕尹田《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第255页； 〔3〕〔5〕〔14〕〔23〕沈达明、梁淑君《德意志法上的法律行为》，对外贸易出版社1992年版，第167页、第170页、第162页、第157页； 〔4〕徐国建《德国民法总论》，经济科学出版社1993年版， 第161—162页； 〔6〕王军《美国合同法》，中国政法大学出版社1996年版， 第247页； 〔7〕郑玉波主编《民法债编论文选辑》（上），第226—227页； 〔8〕法官是受裁判规则约束的特定对象，仲裁员亦复如此， 所以此所谓法官的地位包括仲裁员地位在内。 〔9〕〔10〕〔12〕〔18〕〔20〕董安生《民事法律行为》， 中国人民大学出版社1994年版，第237、238、242、247页； 〔11〕郑玉波等著《现代民法基本问题》，台湾汉林出版社1981年版，第22页； 〔13〕〔17〕史尚宽《民法总论》，台北1980年版，第315页； 〔15〕（美）切希尔、法富特著《合同法》，转引自岳彩申著《合同法比较研究》，西南财经大学出版社1995年版，第162页； 〔16〕科尔宾《合同法》（1960年英文版）第3卷第534页； 〔19〕合同漏洞补充在英美国家借助于默示条款规则实施，也称为合同补缺。 〔21〕王泽鉴《民法学说与判例研究》（八）第32页； 〔22〕梁慧星《民法总论》，法律出版社1996年版，第186页； （原载于《西南民族学院学报：哲社版》1997年第5期） 张家勇（西南民族学院）