国家赔偿法修改中的几个问题

法治经纬

国家赔偿法修改中的几个问题

应松年

(国家行政学院法学部,北京100089)

[摘　要],度,,、赔偿范围、赔偿程序、、。

[];[]D91211　　[文献标识码]A　　[文章编号]1008-9314(2006)04-0023-04

　　1995年1月1日施行的国家赔偿法基本上确立了我国的国家赔偿制度,它是民主法治建设的重要成果,也是国家尊重和保障人权的重要体现。然而,因受到历史和现实多种因素的影响,国家赔偿法本身的规定与制度设计尚不完善。适时修改国家赔偿法,完善国家赔偿制度,是我国法治发展的客观要求。

应当适用违法的归责原则。除违法原则外,还应有过错原则、无过错原则,使国家赔偿责任真正能够客观和全面反映受损害的事实和国家机关的过错程度。过错原则主要适用于国家机关及其工作人员行使职权过程中的事实行为和合法但不合理的裁量行为。无过错原则主要适用于公有公共设施致害赔偿,以及司法赔偿中的下述情形:侦查机关撤销案件、人民检察院作出不起诉决定或者人民法院作出无罪判决前,司法

一、国家赔偿的归责原则

国家赔偿的归责原则是国家承担赔偿责任的根据,反映国家赔偿的价值取向,并决定赔偿责任的具体要件、赔偿范围的大小和赔偿程序的设计等诸多问题。国家赔偿法采用了单一的违法归责原则,即只有或只要国家机关的职权行为违法侵害公民、法人或者其他组织合法权益,造成损害后果的就应当赔偿。这一归责原则根据国家机关行为客观上的合法性判断国家是否应当承担赔偿责任,实践中便于操作,但却排除了过错情况下与无过错情况下的赔偿责任,缩小了国家赔偿的范围。事实上,不同种类的国家侵权行为应当分别适用不同的归责原则。首先,行政赔偿、司法赔偿及公有公共设施致害赔偿应当适用不同的归责原则;其次,国家机关及其工作人员实施的法律行为与事实行为应当适用不同的归责原则;再次,行为合法但结果违法的情况与行为和结果均违法的情况也应当适用不同的归责原则。修改国家赔偿法,首先应当建立合理的归责原则体系。一般情况下,国家机关及其工作人员行使职权侵犯公民、法人或者其他组织合法权益

机关在刑事诉讼过程中采取的刑事强制措施;对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等强制性措施;再审改判无罪后,原判刑罚已经执行;有罪而超期羁押。

二、国家赔偿的范围

国家赔偿的范围是国家承担赔偿责任的范围,包括国家承担责任的侵权损害的范围和侵权行为范围两个部分。

从侵权损害的范围看,在我国国家赔偿法中确立精神损害制度意义重大。于国家而言,对公民人格权遭受国家侵权行为的侵害所引起的精神损害进行赔偿,乃法治国家的应有之义;于公民而言,对精神痛苦进行金钱慰抚,是对公民权利予以更高层次的救济,也是人权理论与实践取得重大发展的必然结果。因此,国家赔偿法应当增加规定,侵犯公民人格权利造成精神损害的,受害人有权要求精神损害抚慰金。

从侵权行为的角度看,国家赔偿法规定的赔偿范围包括行政赔偿和司法赔偿两个部分。学界一致认为国家赔偿的赔偿范围过于狭窄,许多侵权行为被排除在赔偿范围之外。拓

　　[收稿日期]2006-05-18

　　[作者简介]应松年,男,国家行政学院法学部主任,教授,博士生导师1

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宽国家赔偿的范围,应当从下述方面入手:

11将国家机关及其工作人员怠于履行职责纳入国家赔偿

些机构财力有限,不利于受害人权益的保护,因此由国家承担公有公共设施致害的赔偿责任比较合理。

31扩大司法赔偿的范围

范围。怠于履行职责是指国家机关负有法定的作为义务而不作为。国家赔偿法并未明确国家机关及其工作人员怠于履行职责的行为是否应由国家承担赔偿责任。2001年,最高人民法院在一起行政赔偿案件的批复中肯定了行政机关不履行法定行政职责,致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损

①在司法赔偿领域,最高人害的,应当承担行政赔偿责任。

国家赔偿法中规定的司法赔偿包括刑事赔偿和民事、行政司法赔偿两个部分。就规定方式而言,国家赔偿法采用了明确列举的方式,没有设兜底性条款,导致许多没有在明确,受害人无法,,免责条款,,刑事强制措施包括拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕五种。只要刑事司法机关采取刑事强制措施侵犯公民合法权益并造成损害,即应由国家承担赔偿责任,不论强制措施本身是否合法。应当纳入刑事赔偿范围的情形具体包括:刑事司法机关以拘传、取保候审、监视居住为名行羁押之实的;取保候审中违法罚款及违法没收保证金的行为;错误拘留;错误逮捕等。这里应当注意的是,在确定国家赔偿责任时,后续的刑事强制措施并不当然吸收先前的刑事强制措施,例如公民先后被拘留、逮捕,最后法院做出无罪判决,国家对拘留和逮捕两种行为给公民造成损害均应赔偿。此外,受害人有罪而被超期羁押的,也应当有取得赔偿的权利。

其二,根据国家赔偿法的规定,只有依照审判监督程序再审改判无罪,原判刑罚已经执行的情况下,受害人有权获得赔偿,并未包括再审改判轻罪,且已经执行的刑期超过了应当执行的刑期这种情况。因此,该规定应修改为:因审判监督程序再审改判,原判决已执行并给公民、法人或者其他组织合法权益造成损害的,受害人有取得国家赔偿的权利。

其三,国家赔偿法所规定的民事、行政司法赔偿仅包括对妨碍诉讼的强制措施、保全措施以及执行措施,并不包括民事、行政诉讼中的错判。但是,法官在审理案件过程中可能出现违法行为,诸如故意违背事实和法律违法裁判、贪赃枉法等。实践中往往有错判且不能执行回转,给公民权益造成损害的情形。因此,国家赔偿法应当增加规定,人民法院在民事、行政诉讼中,因审判人员有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为,导致判决错误损害当事人权益且又不能执行回转的,国家承担赔偿责任。

民法院的司法解释只承认对查封、扣押的财物故意不履行监管职责,发生灭失或者其他严重后果,②害的,国家承担赔偿责任。

责的行为,,治的要求,,国家赔偿法应当增加规定,国家机关及其工作人员怠于履行职责致使公民、法人和其他组织合法权益损害的,受害人有取得赔偿的权利。

21拓宽行政赔偿的范围。国家赔偿法中规定的行政赔偿

范围应从两个方面加以完善:

其一,应当将“行政机关制定、发布的具有普遍约束力的违法的决定、命令等”纳入赔偿范围。实践中,上述规范性文件制定主体混乱,越权情况严重,制定程序随意性大,违法现象严重。其侵犯公民、法人和其他组织合法权益的范围往往比具体行政行为更为广泛。行政复议法中已经肯定行政复议申请人在对具体行政行为申请复议时,可以一并向行政复议机关提出对作为该具体行政行为依据的国务院部门的规定、县级以上地方各级人民政府对其工作部门的规定以及乡、镇人民政府的规定的审查申请,这就为审查这些规范性文件的合法性提供了途径。在上述规范性文件被撤销或改变后,因其受到损害的人有权获得国家赔偿。值得注意的是,行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令等不含行政法规、部门规章和地方政府规章。

其二,公有公共设施因设置或者管理缺陷致人损害的,受害人有取得国家赔偿的权利。公有公共设施是指由行政机关或其特许的公务法人设置或管理以供社会公众使用的设施,包括公路、铁路、桥梁、机场、河川等。因公有公共设施的设置或管理有瑕疵,欠缺通常应具有的安全性,致使使用者的人身或财产受到损害的,各国一般将其纳入国家赔偿范

[1]

围。如日本1947年《国家赔偿法》第2条第1宽规定:“因

①《最高人民法院关于公安机关不履行法定行政职责是

道路、河川或其他公共营造物之设置或管理有瑕疵,致他人受损害时,国家或公共团体对此应负赔偿责任。”在我国,公有公共设施为国家所有,由国家授权一定的机构进行管理。对公有公共设施致害的,受害人目前虽可依民法或者一些单行法获得赔偿,但一律由管理机构承担责任并不公平,且这

否承担行政赔偿责任问题的批复》,2001年6月26日最高人民

法院审判委员会第1182次会议通过,法释(2001)23号最高人民法院公告。

②参见最高人民法院《关于审理人民法院国家赔偿确

认案件若干问题的规定(试行)》(2004年)第11条第(九)项规定。

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应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。调解书经双方

三、国家赔偿程序

国家赔偿程序是国家赔偿责任的实现过程,更是受害人的权益得到救济的途径。国家赔偿程序是否公正合理,会直接影响到受害人的赔偿请求权能否实现,其所受损害能否得到填补。国家赔偿法对行政赔偿和司法赔偿分别设计了不同的程序,其内容均由违法确认程序和决定程序组成。行政赔偿程序可以与行政复议、行政诉讼程序相衔接,司法赔偿程序则存在着更多的问题,认程序;取消人民法院赔偿委员会的设置将行政赔偿程序和司法赔偿程序统一为诉讼程序。具体修改建议如下:

11协议程序

当事人签收后,即具有法律效力。调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的,人民法院应当及时判决。

其三,举证责任的分配规则。举证责任是当事人为了实现自己的主张,按照法定的程序、范围和标准证明特定事实的权利和义务。举证责任是诉讼制度中的核心问题。考虑到,国家赔,,举证,,这是一种法律上的推定,如果赔偿义务机关没有责任,那么其可以通过提出相关证据进行证明,最后推翻原先的假设。如果赔偿义务机关不能证明自己无责任,就应当承担赔偿责任。这一规则仅适用于被限制人身自由期间或者因限制人身自由发生伤害、死亡的情形。第二种情况下,举证责任部分倒置。赔偿请求人承担初步证明责任,即对国家机关及其工作人员行使职权或者与行使职权有关的行为造成损害的事实提供证据。赔偿义务机关对赔偿义务的减轻或者免除提供证据。

赔偿权利人要求赔偿的,可以先向赔偿义务机关提出,也可以向人民法院提起赔偿诉讼或者在申请行政复议和提起行政诉讼时一并提出。赔偿权利人与赔偿义务机关可以自愿对赔偿事项进行协商。双方达成赔偿协议的,应当制作赔偿协议书。在这一程序上,可借鉴美国联邦侵权赔偿法的规定。

赔偿协议的当事人和其他利害关系人可以向赔偿义务机关所在地的人民法院提起诉讼,请求撤销或者变更赔偿协议。赔偿义务机关(或行政赔偿委员会)逾期没有作出赔偿决定、没有达成赔偿协议或者赔权利人对赔偿决定有异议的,赔偿权利人也可以向人民法院提起赔偿诉讼。

21赔偿诉讼程序

四、国家赔偿的方式与标准

国家赔偿的方式是国家通过何种方式承担损害赔偿责任,标准则是根据损害程度确定赔偿额的计算准则。与民事赔偿不同,国家赔偿的方式和标准是法定的。

11国家赔偿的方式

国家赔偿以支付赔偿金为主要方式,以返还财产、恢复原状为辅助方式。国家赔偿法对赔偿方式的规定非常简略,缺乏可操作性,内容上也有诸多欠缺,不利于受害人权益的保护。建议作以下修改:

第一,完善返还财产的赔偿方式。返还财产是赔偿义务机关将侵权取得的财物返还给对其享有所有权的受害人的一种赔偿方式。返还财产只能适用于物质损害,适用于财物失去控制的情况。能够返还的财产,既可以是金钱,也可以是物品。应当返还的物品损坏,能够恢复原状的恢复原状,不能恢复原状的,按照市场价给付相应的赔偿金;应当返还的物品灭失的,按照市场价给付相应的赔偿金;应当返还的财产已经拍卖的,按照市场价给付相应的赔偿金。如果应当返还的是金钱,则应返还金钱所附利息。从国外国家赔偿立法来看,大多数国家、地区规定应赔偿利息损失。

第二,完善恢复原状的赔偿方式。恢复原状应当包括物的恢复原状和其他权利、待遇的恢复原状两种情况。根据国家赔偿法的规定,恢复原状只包括物的恢复原状。实践中,公民往往因国家侵权行为(特别是刑事错判)失去许多权利

人民法院设国家赔偿审判庭,负责国家赔偿案件的审理。赔偿诉讼实行两审终审制。国家赔偿诉讼程序的设计,需要重点注意以下三个问题:

其一,国家赔偿案件由赔偿义务机关所在地的人民法院管辖。但如果赔偿义务机关是人民法院,为保证案件的公正审理,可以考虑设计异地管辖制度。赔偿义务机关是人民法院的,赔偿权利人可以向其上一级人民法院提起赔偿诉讼。上一级人民法院可以自己审判,也可以指定本辖区内的其他下级人民法院审判。赔偿权利人对上一级人民法院指定审判赔偿案件的决定不服,可以提出管辖权异议。对赔偿权利人提出的管辖权异议,人民法院应当进行审查并作出裁定。

其二,赔偿诉讼可以适用调解。为及时解决赔偿争议、处理国家赔偿案件,人民法院审理赔偿案件可以适用调解。人民法院调解赔偿案件,应当在不违反法律、不违背公共利益或不侵害他人合法权益的的前提下,本着自愿、合法的原则进行。可以适用调解的事项包括赔偿范围、赔偿方式和赔偿数额等。达成调解协议的,应当制作赔偿调解书,调解书

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和利益,比如原有的工作、职务、职级、福利待遇等,这些权利和利益的丧失会给公民的生活造成很大的影响。因此,国家赔偿中的恢复原状,既包括物品的恢复原状,还应包括对权利状态的恢复,例如对受害人的工作、职务、工资级别、有关待遇等的恢复。

21国家赔偿的标准

各级财政部门或者各级司法行政部门负责管理,专款专用。就国家赔偿费用的支付而言,赔偿权利人可以凭生效的赔偿决定书、判决书、调解书、协议书等向国家赔偿基金管理部门申领赔偿金。国家赔偿基金管理部门应当依法履行赔偿支付义务,对相关材料进行审核后,在一定期限内支付赔偿金。如果逾期不履行义务,赔偿权利人可以向人民法院申请强制执行。

从各国国家赔偿立法来看,大致有惩罚性、补偿性和慰抚性三种赔偿原则。我国国家赔偿法在制定当时基于国家经济和财政负担能力的考虑,采用了慰抚性赔偿原则。依此原则,法,依法责令有故意或重费用的法律制度。在国家机关内部,国家与公务员的关系为特殊的权力服从关系,公务员故意或者过失违法行使职权造成损害的,国家基于对公务员的内部管理关系享有制裁权。国家赔偿法中仅设一个条文对追偿制度进行了原则性规定,追偿的程序、方式以及公务员不服追偿决定的救济等均未涉及。

国家赔偿损害之后,应当责令有故意或重大过失的工作人员或者受委托的组织或个人依法承担部分或者全部赔偿费用。修改国家赔偿法,建立较为完善的追偿制度,应当从以下几方面入手:其一,国家机关工作人员应当承担部分或者全部赔偿费用的,可以从工资中按月扣除,但必须留足工作人员维持基本生活的费用。有故意或者重大过失的工作人员依法应当承担的赔偿费用数额较大,本人无力支付的,有关机关可以依法给予行政处分。有故意或者重大过失的工作人员造成严重后果的,有关机关应当依法给予处分;构成犯罪的,应当依法追究刑事责任。其二,赔偿义务机关是人民法院的,国家赔偿损害后,应当向有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判等故意违法行为的工作人员依法追偿部分或者全部赔偿费用。对有上述情形的责任人员,有关机关应当依法给予处分;构成犯罪的,应当依法追究刑事责任。其三,被追偿的国家机关工作人员,对追偿决定不服,可以在一定期限内向上一级国家机关提出申诉。上一级国家机关应当在收到申诉书之日起一定期限内作出复查决定。上一级国家机关复查决定的程序,可以考虑依照行政复议法的规定。

不过,的赔偿没有明确的标准,另一方面国家机关及其工作人员侵犯公民人身自由的情况在实践中较为常见,且往往对受害人的人身和精神均造成重大损害。限制人身自由包括审判前的拘留和逮捕中的羁押以及刑罚中有期徒刑的执行。根据国家赔偿法的规定,限制公民人身自由的,每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。“全国职工日平均工资”的标准太低,并且这一计算标准忽略了不同行业、不同地区之间的差异,显失公平。为了体现各地区之间经济发展不平衡所带来的收入差距,侵犯公民人身自由的,每日赔偿金可以按照赔偿义务机关所在的省、自治区、直辖市上年度职工日平均工资计算,各省、自治区、直辖市人民代表大会或者人民代表大会常委会可以另行规定每日赔偿金的数额,但均不得低于国家上年度职工日平均工资。赔偿义务机关及其工作人员故意违法侵犯公民人身自由造成严重后果的,应当按照受害人的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为侵犯人身自由赔偿金的3倍至5倍。

五、国家赔偿费用

国家赔偿费用是国家应当向赔偿请求人支付的费用,它是受害人实现赔偿请求权的保证。国家赔偿法中仅规定了赔偿费用列入各级财政预算,《国家赔偿费用管理办法》对赔偿费用的来源及管理作了具体规定。但实践中国家赔偿费用在地方财政收入低的地区往往得不到保证,赔偿金的支付体制也存在着弊端,导致许多受害人的赔偿请求权无法实现。

修改国家赔偿法,应当对国家赔偿费用的来源、管理及费用的支付等各方面进行改革。国家赔偿费用应当采国家赔偿基金的形式。就国家赔偿基金的来源而言,可以考虑由各级财政设立,基金由各级财政拨款,统一支付所辖地区各赔偿义务机关的国家赔偿费用。就其管理而言,国家赔偿基金可以考虑由

[

出版社,2000,3401

参考文献]

[1]马怀德1行政法制度建构与判例研究[M]1北京:中国政法大学

责任编辑　焦　利

①例如,日本《国家赔偿法》第5条规定:“国家或公

共团体之损害赔偿责任,除前三条之规定外,依民法之规定。”我国台湾地区“国家赔偿法”第5条规定:“国家损害赔偿,除依本法规定外,适用民法规定。”