劳动争议司法解释案例

企业如何控制和减少劳动争议的发生 劳动争议是指劳动关系双方当事人因实现劳动权利和履行劳动义务而发生的纠纷， 包括因开除、除名、辞退员工和职工离职、自动离职而引发的争议；因执行国家有关工资、社会保险和福利、培训、劳动保护的规定而引发的争议； 因履行劳动合同而引发的争议； 国家机关、事业单位、社会团体与本单位建立劳动合同关系的职工之间，个体工商户与帮工学徒之间发生的争议等， 及法律法规规定的其他劳动争议[1] 。

在现代的企业管理中， 劳动争议是每一个企业曾经遇到的难题， 而且近年还有逐步上升的趋势。在2004 年， 由中国人力资源外包网主办， 中国劳动争议网承办， 针对在职的人力资源管理经理以上级别的人员进行了一次调查， 调查范围涉及了国内各大城市及政府、企事业单位、国有、私营、民营及外商机构等近500 家单位企业。调查数据中显示: 现阶段人力资源管理者最头疼的问题就是劳动争议的处理， 占调查公司总数的6919 %之多。而从总体来看， 其中更有半数以上的企业曾经受到劳动争议的困扰。另据统计，我国法院目前审理的劳动争议案件每年以约20 %的速度递增，2005 年已达到18 万件之多。

站在企业的经济效益和社会效益方面考虑， 企业在劳动争议败诉时， 其损失的不仅仅是支付一定的经济补偿、赔偿以及承担仲裁行为的相关费用，还有因为应诉而发生的人工费、交通费、时间成本等费用。而更重要的损失是因此在社会上、客户中、企业内部所造成的损害和形象上的负面影响。

以一家网络公司的劳动争议案为例， 来阐述如何有效地减免企业中的劳动争议。该公司员工杨某，在2000 年7 月与该公司签订劳动合同， 合同期限至2006 年6 月30 日终止。在合同中约定杨某任公司网络建设事业部经理一职。但2005 年3 月28 日， 由于公司整体营销策略的变化， 进行内部调整， 撤消了杨某所在部门， 同时免去了其网络建设事业部经理一职， 另行安排。随后， 公司先行在口头上与杨某沟通其岗位安排，意见未达成一致， 于2005 年4 月1 日给杨某下发了《员工待岗通知书》， 并从即日起按待岗处理。杨某对其安排及相应的待遇不服， 于2005 年8 月8 日申请了劳动仲裁，直至2006 年4 月14 日法院最后终审。通过对此劳动争议的案例分析和研究，企业可以从以下几个方面来有效地减免企业中劳动争议的发生。

首先， 强化劳动合同的规范与管理。《劳动合同》是按照程序及内容合法的原则签订的，劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。而在本案中， 公司与杨某签订的《劳动合同》中关于工作内容的具体确定上双方的权利和义务均不明确， 只简单注明“杨某任公司网络建设事业部经理”一职，从而引发了争议。这家网络公司在经营过程中，因战略重点的转移， 将杨某所在的以布线施工工程为主要职责的网络建设事业部撤销。同时成立了主要负责网络技术故障处理的网络建设技术事业部， 且杨某不胜任新的部门及岗位，但对于公司的职位调整及撤职的决定杨某认为其不合法， 要求恢复其原职。根据《中华人民共和国公司法》第二章第五十条第三款“公司经理有权拟订公司内部管理机构的设置方案”[2] ， 因此作为战略重点转移前提下的组织架构的调整是合法的。随着架构调整后的人员的调整与安置， 其后续工作应遵循《北京市劳动合同规定》的第二十六条及第二十八条的相关规定，在协商一致的情况下， 依法变更劳动合同的相关内容。但在公司发布的公告中，并未将部门撤销的原因明确。而杨某原劳动合同中其职务的任职职责， 责权利要求也

一直没有文字上的说明。造成杨某在法庭上认为原部门并没有撤销。因此在实际工作中劳动合同中有关工作内容及双方权利义务的明确是规范劳动合同的基础，必须引起重视。

企业内部规章制度的建立和健全。公司内部的规章制度作为劳动合同履行的依据， 同样具有法律效力，是劳动合同的延伸及有效补充。据《劳动法》第一章第四条规定“用人单位应当依法建立和完善规章制度， 保障劳动者享有劳动权利和履行劳动的义务。[3] ”在本案中， 首先是约定条款中培训制度的不健全。企业在对杨某的《员工待岗通知书》中明确:“其不胜任其他工作， 而安排其待岗”。根据《北京市劳动合同规定》的相关内容，企业在认定员工不胜任工作的前提， 是应先安排员工进行相应的培训， 提高其工作能力、知识水平， 发挥其潜能， 最大限度地使其个人的素质与工作需要相匹配， 然后再根据培训的结果确定其工作是否胜任。在公司的培训制度中虽提及待岗，但并未明确待岗的条件， 即培训后未达到什么标准， 需要安排待岗。因为公司培训制度的不健全， 没有通过培训这一渠道， 来安排杨某任职其他的工作， 而是直接做出了待岗的安排，从而引发了劳动争议。

其次， 薪酬制度的不健全。不同的薪酬制度适用于不同企业的不同需要。劳动力成本是一种特殊的成本，其控制的原则， 不是简单地降低费用水平， 而是与经济效益呈正相关。其关键在于人工费用的合理使用， 使企业和员工共同受益， 共同发展。杨某所在公司连续几年一直处于亏损状态，而其个人的薪酬却逐年增长。由于公司薪酬的设定未与利润挂钩， 在薪酬制度中也未设定对应的薪酬级别、薪酬结构， 员工的薪酬标准制定也不统一， 随意性很强， 使得薪酬的制定缺乏公平、公正性。当企业经营状态不佳，公司对员工的岗位及薪酬的安排未达到员工预期的标准时， 员工则倾向于要求企业解除合同而获得相应的经济补偿， 而不是与企业同甘共苦。在本案中， 公司曾与杨某就其工作的安排做过口头上的沟通，但杨某并不认可， 由于待岗待遇与实际薪酬待遇及经济补偿待遇相差甚远， 从而引发了劳动争议。

第三， 待岗制度的不健全。待岗制度源于计划经济年代的国有企业， 而现在很多的企业也还在延用。在《劳动法》中，并没有关于企业可以安排员工待岗的相关规定， 这一制度属于《劳动法》中应健全和完善的部分， 但《劳动法》中明确了“企业在法律授权的范围内可以制定相应的规章制度”，作为对企业进行管理的“规矩”。企业在出现以下几种情况下会安排员工待岗: 1、劳动者违反相关劳动合同的约定或用人单位的规章制度，给企业造成损失， 企业为惩戒劳动者， 可在一定期限内安排待岗； 2、企业因生产经营困难无法安排职工岗位， 暂时性安排职工下岗， 但超过一个月的时间， 在渡过困难时期后，再考虑安排职工重新上岗； 3、企业由于改制或被兼并、收购其他企业或与其他企业合并的情况下， 需要对机构或岗位进行调整， 暂时无法安排劳动者工作， 不能随意解除合同[4] 。在本案中， 因为公司对于待岗没有合同约定及制度的规定， 公司与杨某就待岗的安排又没有达成一致意见， 公司强行安排了杨某的待岗， 因而引发了劳动争议。

最后， 应明确合同法定条款中的违约责任及条件。明确违约的条件和责任， 对于员工既能起到约束和警示的作用，同时企业在出现问题时， 又能作为问题解决和处理的依据。在法庭中， 法官因为有了依据可遵循， 从而也可避免“自由裁量”， 同时， 也为保护企业自身的合法权益提供了必要的保障。在本案中，杨某不承认公司的待岗安排， 但却一直未到岗上班， 按企业的规章制度， 未经批准， 未到岗上班属于严重违纪， 但严重的程度及因严重违纪而受到的惩处却没有明确。因此，在企业规章制度中应对违纪的情况做出细致描述及量化， 避免使用含糊不清的词语， 同时， 对违纪惩罚的程度也要可行、细化， 从而避免

劳动争议的发生。

提高管理人员的素质， 加强有效的沟通:提高管理人员的素质，是减少企业劳动争议的根本途径。在企业正常的运营过程中， 企业的人力资源部门中的人员素质， 与劳动争议的发生和处理密切相关， 其不仅需要了解相关的政策、法律、法规，制定出适合于企业发展的规章制度， 同时， 在发生劳动争议时， 积极有效地沟通也可消除和减免不必要的劳动争议。

综合以上所述， 为减免在企业中劳动争议的发生， 应做到规范劳动合同的内容， 完善公司的规章制度，提高管理人员的素质， 使员工能依法规范自身的行为， 从而有效地预防和减免劳动争议的发生。

对劳动争议案件举证责任的分析

民事诉讼法所规定的“谁主张，谁举证”的原则是举证责任的基石，最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》，对于举证责任及其相关规则作出了明确的规定。鉴于劳动争议案件的特殊性，《规定》第六条对于劳动争议案件的举证责任作了特别的规定。作为审理劳动争议案件的法官，应结合审判实践，对劳动争议案件举证责任运用进行具体研究。

关于劳动权利义务关系存在的举证责任

无论是用人单位提起的劳动争议还是劳动者提起的劳动争议，都要首先证明劳动关系的存在，原告一方对此负有举证责任。证明劳动关系存在最主要、最有力的证据是劳动合同，负有举证责任的一方提供劳动合同即能证明双方劳动权利义务关系的存在。

关于事实劳动关系，由于劳动者不可能提供劳动合同，但劳动者如果能够提供以下资料，也可以完成举证责任：其一，用人单位向其支付劳动报酬的证据；其二，用人单位为其投保各项社会保险的证明，该证明在劳动和社会保障机构可以取得；其三，用人单位发给劳动者的入门证、工作卡等；其四，用人单位曾经向劳动者颁发的职工手册、培训手册等资料；其五，用人单位发给劳动者的各种奖励证明。

关于劳动合同内容的举证责任

劳动合同的内容，记载着关于劳动合同的期限、劳动者的工作岗位、劳动报酬水平以及违反劳动合同的违约责任等条款。依照《规定》第六条的规定，计算劳动者工作年限应当由用人单位承担举证责任，而关于其他合同内容事项，应当由原告承担举证责任。

主张劳动合同关系内容发生变动的

比如，一方认为劳动合同发生了变更，其应当对引起劳动合同关系变更的事实承担举证责任。具体劳动合同内容的变更应该包括劳动时间的变更、劳动环境的变更、劳动岗位的变更等等。

劳动合同争议中的举证责任倒置

劳动合同争议中，法律规定情况举证责任倒置的原因，是因为用人单位距离证据的距离更近，掌握证据资源，既是决定者又是执行者，而且作出相关决定的事实依据和法律、政策依据都在用人单位处，因此，用人单位具有举证上的优势。为了平衡劳动双方的利益，法律作出了举证责任倒置的规定。

由于用人单位距离证据较近，具有举证上的优势，除了司法解释列举的举证责任倒置的争议类型外，在实践中由用人单位承担举证责任的还有很多方面。比如，在涉及劳动者提供加班要求加班工资的案件中，对于是否加班的事实，应当由用人单位提供考勤表来证明，实际上就是将举证责任分配给了用人单位；在工资争议案件中，对于是否发放某一时间的工资，应当由用人单位提供工资发放的证明证实。

竞业限制协议未约定经济补偿与协议的效力

《劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。法律规定了用人单位应当在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。但是在实践中很多用人单位在与劳动者签订的竞业限制协议中根本没有用人单位需支付经济补偿的规定，或者虽有约定，但用人单位实际上并未支付，在这样的情况下，竞业限制协议是否有效？对劳动者是否还有约束力？劳动合同法以及劳动合同法实施条例并未对此做出规定，导致司法实践中对此类案件处理不一，严重损害了法律适用的统一性。下面笔者根据劳动争议多发的几个省市出台的指导意见，就竞业限制补偿金对竞业限制协议效力的影响进行分析，希望能够给读者在司法实践中适用此类案件提供一些参考。

北京、上海、广东、江苏、浙江这几个省市是中国劳动争议案件的集中地，因此，这几个省市对这个问题的认识基本上代表了目前司法实践中的主流意见，笔者通过对上述省市高级人民法院和劳动争议仲裁委员会出台的指导意见的分析，认为司法实践中关于竞业限制协议未约定经济补偿时竞业限制协议是否有效存在三种观点，即“有效说”、“无效说”、“效力待定说”。

一、“有效说”，以上海为代表

上海市高级人民法院关于适用《劳动合同法》若干问题的意见第十三条关于“当事人对竞业限制条款约定不清的处理”规定，劳动合同当事人仅约定劳动者

应当履行竞业限制义务，但未约定是否向劳动者支付补偿金，或者虽约定向劳动者支付补偿金但未明确约定具体支付标准的，基于当事人就竞业限制有一致的意思表示，可以认为竞业限制条款对双方仍有约束力。补偿金数额不明的，双方可以继续就补偿金的标准进行协商；协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20-50%支付。协商不能达成一致的，限制期最长不得超过两年。根据该指导意见，用人单位未在竞业限制协议中约定向劳动者支付经济补偿，或者未约定支付标准的，竞业限制协议仍有效，劳动者需履行竞业限制义务，用人单位也需支付经济补偿，经济补偿标准可协商约定，协商不了的按照劳动者此前正常工资的20-50%支付。

二、“无效说”，以江苏、浙江为代表

江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会印发《关于审理劳动争议案件的指导意见》的通知第十三条规定，用人单位与劳动者约定了竞业限制条款但未约定经济补偿，或者约定了经济补偿但未按约定支付的，该竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力。江苏省的指导意见对于用人单位未约定经济补偿，或者约定了但未按约定支付经济补偿的，直接否认竞业限制协议的效力，竞业限制协议对劳动者没有法律约束力。没有法律约束力当然可以理解为没有法律效力。但是，该指导意见在第十三条第二款中又增加了一句，劳动者依约遵守了竞业限制条款，但用人单位未按约支付经济补偿，劳动者请求用人单位支付经济补偿的，应予支持。双方没有约定补偿标准或约定的补偿标准低于《江苏省劳动合同条例》第十七条规定的标准，劳动者请求按照((江苏省劳动合同条例》第十七条规定的标准补足的，应予支持。

浙江省劳动争议仲裁委员会关于印发《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》的通知第三十一条规定，用人单位与劳动者约定竞业限制但未同时约定经济补偿，或者约定经济补偿的数额明显过低、不足以维持劳动者在当地的最低生活标准的，属于《劳动合同法》第二十六条第（二）项规定的“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”情形，该竟业限制条款或协议无效。第三十二条规定，具有以下情形之一的，竞业限制条款对劳动者不再具有约束力：(4)用人单位未按约定支付经济补偿的。

三、“效力待定说”，以北京、广东为代表

北京市劳动和社会保障局、北京市高级人民法院关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要第三十九条规定，用人单位与劳动者在劳动合同或保密协议中约定了竞业限制条款，但未就补偿费的给付或具体给付标准进行约定，不应据此认定竞业限制条款无效，双方可以通过协商予以补救，经协商不能达成一致的，可按照双方劳动关系终止前最后一个年度劳动者工资的20%—60%支付补偿费。用人单位明确表示不支付补偿费的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。

广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见第二十六条规定，用人单位与劳动者约定竞业限制的，应当在竞业限制期限内依法给予劳动者经济补偿，用人单位未按约定支付经济补偿的，劳动者可要求用人单位履行竞业限制协议。至工作交接完成时，用人单位尚未承诺给予劳动者经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。

四、对三种观点的评析

竞业限制的目的是保护用人单位的商业秘密，但由于竞业限制限制了劳动者的择业权，因此，用人单位向劳动者支付经济补偿成为必要，是对劳动者择业权被限制的补偿。从合同性质看，竞业限制协议属于一种双务合同，用人单位如果不支付竞业限制补偿金，劳动者当然可以不履行竞业限制协议。上海规定用人单位未在竞业限制协议中约定向劳动者支付经济补偿，或者未约定支付标准的，竞业限制协议仍有效，劳动者需履行竞业限制义务，用人单位也需支付经济补偿，经济补偿标准可协商约定，协商不了的按照劳动者此前正常工资的20-50%支付，这似乎有强制双方履行的嫌疑，不足之处在于未进一步规定用人单位不支付竞业限制补偿金的情况下，劳动者是否还需履行竞业限制协议。

江苏、浙江规定用人单位未约定经济补偿，或者约定了经济补偿但未支付的，直接认定竞业限制协议无效，这样似乎显得太武断。实践中有些用人单位由于疏忽或对法律知识的缺乏，在协议中未约定经济补偿，但是其目的并非损害劳动者的利益，在这种情况下，如用人单位愿意支付经济补偿，但劳动者以协议未约定经济补偿为由不同意接受用人单位支付经济补偿的请求，要求法院判令协议无效，如果法院直接否认协议的效力也是不妥的。

北京和广东规定未约定竞业限制补偿金并不导致协议无效，只有用人单位不支付经济补偿时，竞业限制协议才不产生法律效力。协议中未约定经济补偿，并不能必然得出用人单位有“免除自己的法定责任、排除劳动者权利”的故意，如果用人单位明确表示不支付经济补偿，才说明其有“免除自己的法定责任、排除劳动者权利”的故意，这种情况下认定竞业限制协议无效显然是没有问题的。笔者认为，北京和广东的规定是比较合理的，既兼顾了用人单位商业秘密保护的要求，又保护了劳动者的合法权益，充分把握了劳动合同法的立法精神 追索双倍工资谨防超过仲裁时效

年关将至，劳动争议也逐渐增多，笔者注意到，劳动者主张用人单位支付未签订劳动合同的双倍工资劳动争议也越来越多，但由于劳动者对劳动仲裁的时效期间不甚了解，导致很多劳动者在被用人单位侵害其合法权益的情况下却无法获得未

签订劳动合同的双倍工资，本文从一个真实案例出发，对劳动者追索未签订劳动合同双倍工资的仲裁时效进行分析，给劳动者维权提供法律意见参考。

案例：王小姐于2006年4月入职某公司从事出纳工作，公司一直未与王小姐签订劳动合同，王小姐因担心自己提出签订合同会让公司不快，可能影响与公司的关系，因此也保持沉默。王小姐月薪约4000元。王小姐在公司的工作量比较大，且与公司经理之间因为工作原因产生了一些矛盾，公司经理有时候也在工作上刁难王小姐，王小姐也逐渐萌生退意。2010年1月4日，王小姐以不能胜任公司工作为由向公司书面提出辞职，同时以公司未与自己签订劳动合同，要求公司支付2008年1月1日至离职之日止的双倍工资差额，公司予以拒绝，双方发生纠纷，王小姐向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。

本案中王小姐2008年1月1日至离职之日止的双倍工资差额是否能够得到支持？根据法律之相关规定，分析如下：

一、劳动合同法关于用人单位未订立劳动合同应当支付双倍工资的规定

《劳动合同法》第10条规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。《劳动合同法》第82条第1款规定，用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。劳动合同法实施条例第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。从上述规定看，本案中用人单位需支付两倍工资的期间为“用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日”，但由于劳动合同法自2008年1月1日才正式实施，对既往无溯及力，因此，劳动合同法第九十七条规定，本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。所以，本案中用人单位应当支付2008年2月1日－2008年12月31日期间的双倍工资。2009年1月1日开始视为用人单位已经与劳动者订立了无固定期限劳动合同，司法实践中认为不再适用双倍工资的规定，因此王小姐主张2009年1月1日至离职之日的双倍工资不会得到支持。

二、王小姐主张2008年2月1日至2008年12月31日期间的双倍工资也已经超过仲裁时效

《劳动法》第八十二条规定，提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。劳动部《关于贯彻执行＜中华

人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第85条规定，“劳动争议发生之日”是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。《劳动争议调解仲裁法》自2008年5月1日正式实施，根据法不溯及既往原则，2008年5月1日前发生的劳动争议适用劳动法规定的60日的仲裁时效，2008年5月1日后发生的劳动争议适用一年的仲裁时效。本案中2008年2月1日至2008年5月1日间的双倍工资显然早已超过60日的仲裁时效，就算是适用劳动争议调解仲裁法一年的仲裁时效，王小姐提出仲裁申请时也已逾期。2008年5月1日后的双倍工资的仲裁时效为一年，即2008年5月份的双倍工资最迟应当在2009年5月底前主张，依此类推，2008年12月份的双倍工资最迟应当在2009年12月底前申请仲裁，王小姐于2010年元月份提出申请， 因此，2008年5月1日至2008年12月之间的双倍工资也已经超过仲裁时效，王小姐的请求已丧失胜诉权。有人认为，劳动争议调解仲裁法第二十七条第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。用人单位未订立书面劳动合同而依法应当支付的另外一倍工资属于劳动报酬，在劳动关系终止后一年内提出均可，不会超过仲裁时效。笔者认为，用人单位未订立书面劳动合同而依法应当额外支付的“工资”并非劳动报酬性质，因为其支付的前提不是基于劳动者提供的劳动，而是基于用人单位的违法行为，法律性质上属于惩罚性赔偿金，其数额按照工资标准支付而已。因此，不适用劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的仲裁时效特别规定。

综上所述，今后劳动者在遇到用人单位不订立劳动合同的情况时，应当及时主张双倍工资，否则权利不会一直等着你的。

劳动合同续订环节劳动争议实务解析

劳动合同续订是指劳动合同终止后用人单位和劳动者就继续雇佣达成一致意思表示，双方就继续建立劳动关系而重新订立劳动合同的行为。劳动合同续订时用人单位和劳动者可以协商订立固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或以完成一定工作任务的劳动合同。实践中劳动合同续订环节往往容易发生纠纷，本文依据劳动法、劳动合同法相关规定，结合司法实践中的劳动争议案例，对劳动合同续订环节相关法律问题进行分析，给用人单位和劳动者处理劳动合同续订环节劳动争议提供一些参考。

一、固定期限劳动合同期满，用人单位不续订劳动合同，是否需支付经济补偿？

案例：小王2008年1月5日入职某公司，公司与小王签订了一份二年期的劳动合同，劳动合同期限为2008年1月5日至2010年1月4日。小王在2010年元旦休假后在4号回到公司上班，公司却给了小王一份通知，通知上写由于双方劳动合同到期，公司根据经营情况，经慎重考虑不再续订劳动合同，且不支付经济补偿，双方发生纠纷。

本案中公司终止劳动合同不再续订是否需向小王支付经济补偿？答案是肯定的。劳动合同法对劳动合同期满终止经济补偿的支付进行了规定。《劳动合同法》第四十四条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的。第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的。

二、劳动者工作年限跨越2008年1月1日前后，用人单位不续订劳动合同经济补偿如何计算？

案例：张某2004年12月1日加入深圳某公司担任工程师职务，公司与张某每年均签订一份一年期的劳动合同，最后两次签订的劳动合同期限分别为2007年12月1日－－2008年11月30日，2008年12月1日－－2009年11月30日，张某月平均工资为7000元。2009年11月30日，公司通知张某终止劳动合同，不再续订，告知张某公司将支付两个月工资的经济补偿即14000元，张某认为自己是2004年12月1日入职的，公司应当支付35000元（7000元×5），公司不同意，双方发生纠纷。

本案中公司支付经济补偿的年限从张某入职日开始计算还是从2008年1月1日劳动合同法实施之日开始计算？依据劳动合同法的规定，应当从2008年1月1日开始计算。劳动部1995年8月4日发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第38条规定：劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止，用人单位可不支付劳动者经济补偿金。《劳动合同法》第46条规定，终止固定期限劳动合同的，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。由此可见，固定期限劳动合同终止需支付经济补偿是《劳动合同法》的最新规定，根据法不溯及既往原则，劳动合同法第九十七条第三款规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。本案中公司与张某的劳动合同于2009年11月30日终止，公司支付经济补偿的年限从2008年1月1日开始计算，至2009年11月30日超过一年半不足两年，因此，应该向劳动者支付两个月工资的经济补偿，张某2004年12月至2007年12月31日之间的工作年限，不能适用《劳动合同法》的规定，只能适用《劳动法》的相关规定，根据劳动部《关于

贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》，劳动合同终止的，用人单位可不支付劳动者经济补偿金，因此，对该段工作年限，公司可不支付经济补偿金。有些劳动者对劳动合同法的规定发生误解，认为是劳动合同法的规定将其2008年1月1日之前的工作年限“清零”了，这是不对的，2008年1月1日之前的工作年限按照劳动法的规定本来就不计经济补偿，劳动合同法并未改变原来的规定。

三、劳动合同到期，劳动者不愿意续订劳动合同能否获得经济补偿？

案例：李小姐是一公司的管理人员，已经工作了五年，2009年12月31日，她与公司之间的劳动合同到期，公司征求李小姐关于续订劳动合同的意见，李小姐觉得在该公司发展空间不大，想年后再去找一个好一点的公司，因此，答复公司决定终止劳动合同，不再续订。李小姐能否获得劳动合同终止的经济补偿？ 依据劳动合同法第46条的规定，用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的，用人单位可不支付经济补偿。本案中用人单位在征求李小姐续订劳动合同的意思表示时，李小姐明确答复不再续订劳动合同，因此，公司可不支付终止劳动合同的经济补偿金。这里需注意，如果用人单位降低了原劳动合同约定的条件，导致劳动者不愿意续订的，用人单位不能免除支付经济补偿的义务。比如，用人单位增加劳动者的工作量，但是劳动报酬不变，这实际上是变相降低了原劳动合同约定的条件，还比如用人单位要求降低工资，劳动者不同意而不续订劳动合同，用人单位均需支付经济补偿。

四、什么情况下用人单位必须与劳动者续订无固定期限劳动合同？

案例：王某于2008年1月4日入职一家电子科技公司，公司与王某订立了一年期限的劳动合同，合同期限为2008年1月4日－2009年1月3日，合同到期后，双方又续订了一年期限的劳动合同，即从2009年1月4日至2010年1月3日止。2010年1月4日，王某向公司提出要求订立无固定期限劳动合同，公司不同意，只愿意签订两年期限的劳动合同，双方发生纠纷。

劳动合同法第十四条第二款规定，„„有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。当劳动者符合上述三种情形之一的，劳动者提出续订无固定期限劳动合同，用人单位不能拒绝。但对于“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形，续订劳动合同的”应当订立无固定期限劳动合同的理解实践中一直存在分歧。第一种意见认为，用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同后，且劳动者没有违法违纪以及不能胜任工作的情况，只要劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，

用人单位没有选择权，必须订立无固定期限劳动合同，不能行使终止劳动合同的权利。第二种意见认为，该条规定在“劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同”之前需具备三个条件：（1）连续订立二次固定期限劳动合同；（2）劳动者没有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形；（3）续订劳动合同的。《劳动合同法》第14条第2款第1项、第2项均无“续订劳动合同的”这个条件，只要达到10年则可直接签订，第3项中增加了“续订劳动合同的”这个条件，根据法条前后文意思应当是指前面两次固定期限劳动合同终止后，双方再次决定续订劳动合同的，劳动者提出要求，则应当签订无固定期限劳动合同。如果用人单位不愿意再次“续订劳动合同的”，则因为缺乏双方共同的“续订劳动合同的”意思表示，劳动合同终止，即使劳动者提出要求，也因不符合该条规定的条件而无法达到目的。

两种不同的理解，对劳动者权利有着截然不同的影响，立法原意是哪种解释呢？2007年6月29日全国人大常委会在关于《劳动合同法》的新闻发布会上对此问题进行了说明，立法机关的意见与第一种意见一致：“连续订立两次固定期限劳动合同以后，劳动者没有本法第39条和第40条规定的情形，这两条规定的情形就是劳动者没有违规、违纪、违法的情形，没有患病、负伤，不能胜任工作的情况下，劳动者提出要续订劳动合同的时候，用人单位应当签订无固定期限劳动合同。特别是第三项在制定过程当中，我们反复征求了意见，二审以后，这个修改意见又在相当范围的社会层面征求意见，大家都对连续两次签订固定期限劳动合同，再签订就要签订无固定期限劳动合同的规定，表示不解，或者是反对的意见。后来我们想到，为了解决劳动合同短期化的问题，要作这样的规定，并且劳动者是在没有出错的情况下，是遵纪守法、努力工作的情况下，已经连续两次签订固定期限劳动合同，已经付出了劳动，在工作期间能够胜任用人单位工作的情况下，用人单位和劳动者签订无固定期限劳动合同也是合理的。”

因此，本案中王某提出与公司续订无固定期限劳动合同，公司必须与王某订立无固定期限劳动合同。

五、劳动者符合订立无固定期限劳动合同的条件，用人单位与劳动者只是续订固定期限劳动合同，劳动者事后反悔要求用人单位支付双倍工资能否获得支持？

案例：2009年8月31日劳动合同到期时，郭师傅在某公交公司已经工作了11年，公司提出与郭师傅签订三年期限的劳动合同，郭师傅表示同意，因此，双方续订了一份2009年9月1日－2012年8月31日的劳动合同。合同履行了几个月后，郭师傅向公司提出自己符合签订无固定期限劳动合同的条件，要求公司将三年期限的劳动合同改为无固定期限劳动合同，并要求公司支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资。

劳动合同法规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休

年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。本案中老郭在公司工作了11年，符合了签订无固定期限劳动合同的法定条件，但公司提出与老郭签订固定期限劳动合同，是否合法？从劳动合同法的条文看，法条只规定劳动者提出，用人单位应当订立。在劳动者未提出订立无固定期限劳动合同的情况下，是不是用人单位就不能提出订立固定期限劳动合同呢？笔者认为，订立何种期限的劳动合同，在符合上述三种情形下，劳动者仍有选择权，法律的目的不是强行规定双方非得续订无固定期限劳动合同。如果用人单位提出续订固定期限劳动合同而劳动者不反对的，应当遵循双方的意思表示，对双方续订固定期限劳动合同的行为予以确认。劳动合同法实施条例第十一条规定，除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。可见，只要是劳动者与用人单位协商一致，签订固定期限劳动合同也是可以的，本案中郭师傅与公司协商一致续订了三年期限的劳动合同，后反悔要求变更为无固定期限劳动合同并要求公司支付双倍工资是没有法律依据的。

六、劳动合同到期后，用人单位既未终止劳动合同，也未续订劳动合同，劳动者继续在用人单位工作，怎么处理？

案例：孙某与公司签订的劳动合同于2008年12月31日到期，公司未通知孙某终止劳动合同，但也没有与孙某续订劳动合同，孙某在原工作岗位继续工作，一年后，孙某提出与公司订立无固定期限劳动合同，公司不同意，双方发生争议。 劳动合同到期后，用人单位既未终止劳动合同，也未续订劳动合同，劳动者继续在用人单位工作，实际上双方建立了事实劳动关系。劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发［1996］354号）规定，有固定期限的劳动合同期满后，因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的，视为续订劳动合同。用人单位应及时与劳动者协商合同期限，办理续订手续。由此给劳动者造成损失的，该用人单位应当依法承担赔偿责任。2001年，最高人民法院在《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》中规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。2001年劳动和社会保障部在《关于对事实劳动关系解除是否应该支付经济补偿金问题的复函》中规定，在上述情形下，“终止”是指劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，用人单位未表示异议的，劳动者和用人单位之间存在的是一种事实的劳动关系，而不等于双方按照原劳动合同约定的期限续签了一个新的劳动合同。一方提出终止劳动关系的，应认定为终止事实上的劳动关系。《劳动合同法》第10条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。笔者认为，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作的，用人单位也应当按照《劳动合同法》的要求在前一劳动合同终止之日后劳动者提供劳动的第一天起1个月内订立书面劳动合同，否则，超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。超过1年不与劳动者订立书面劳

动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案中孙某提出与公司订立无固定期限劳动合同，公司不得拒绝

经济补偿金的计算基数如何确定

很多劳动者在劳动合同被解除或劳动合同终止时往往因经济补偿的计算问题与用人单位发生争议，争议的焦点通常是计算经济补偿的“工资”如何确定。用人单位和劳动者双方由于对计算经济补偿的“工资”基数理解不一，导致劳动争议的发生。

《劳动合同法》第47条规定，劳动合同解除或终止后，用人单位应当按照劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付经济补偿。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，支付半个月工资的经济补偿。计算经济补偿金的“工资”标准如何确定？实践中很多用人单位在计算经济补偿时，以劳动者的最低工资或基本工资作为计算基数，损害了劳动者的合法权益。这就必须理解“工资”的含义。

《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发［1995］309号）第53条规定，《劳动法》中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。实践中劳动者的工资一般有基本工资、应发工资、实发工资之分。基本工资通常是指用人单位给劳动者设定的底薪，一般未包括加班工资、津贴、补贴、福利待遇等。应发工资是指劳动者提供正常劳动按照法律规定应当获得的全部工资，包括了基本工资、加班工资、奖金、津贴等。实发工资是指劳动者每月实际拿到的工资，通常会被扣减一些费用，比如，代扣代缴社会保险费、所得税，扣伙食费、房租费，劳动者实际到手的金额通常会比应发工资少。经济补偿金的计算应当以劳动者的应发工资作为基数，而不是以基本工资、实发工资为基数。基本工资仅仅是劳动者工资的一部分，显然不能作为经济补偿的计算基数，而实发工资并不能真实体现劳动者的工资水平，比如，用人单位不按规定支付加班费、克扣工资等违法行为都可导致实发工资低于劳动者实际的工资，显然也不能作为经济补偿的计算基数。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前１２个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满１２个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。

【典型案例】某公司因客观情况发生重大变化，与部分员工解除合同，员工李某因经济补偿金计算问题与单位发生争议，向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。公司每月实发给李某的工资为1900元，李某工资由基本工资1300元+加班

工资300元+岗位津贴200元+住房补贴100元＋津贴100元组成，公司每月在发放工资时扣减伙食费100元，实际每月发放1900元。李某要求按照2000元的标准计算补偿金，而公司开始要求按照1300元的标准计算补偿金，后公司作出让步，只同意按照1900元作为基数计算。

【评析】本案公司要求以李某的基本工资1300元计算经济补偿是不符合法律规定的，同样，以1900元作为基数也是错误的，李某虽每月实际到手的工资为1900元，但这是公司扣减伙食费后的工资额，并非李某的应得工资，应以2000元作为经济补偿的计算基数。

【风险提示】工资是一个总额的概念，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。在计算经济补偿金时，应当以劳动者的应发工资作为计算基数。另外，劳动者工作不满１２个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。

【法律链接】

1、《中华人民共和国劳动合同法》

第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

2、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》

第二十七条 劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前１２个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满１２个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。

规章制度制定、公示与适用

一、规章制度的制定程序

《劳动合同法》第4条规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应

当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。这里对规章制度的民主程序提出了三个步骤，职工代表大会或者全体职工讨论→提出方案和意见→与工会或者职工代表平等协商确定。

【典型案例】某食品有限公司2004年12月31日以前实施的是旧版《员工手册》，该手册规定员工的病假工资是其基本工资的60%。而今年1月1日实行的新的《员工手册》规定：当年病假累计超过10天，病假工资待遇按员工工作地政府规定的最低标准执行。员工李女士于去年7月28日开始至今一直在家休病假。食品公司按照新的《员工手册》扣发了李女士今年1月份、2月份的工资。李女士不服公司的决定申请仲裁。仲裁机构判定食品公司补发李女士今年1月份、2月份的工资差额，食品公司向法院起诉。案件审理中，食品公司将新《员工手册》向其职工公布并已送达职工，但未履行相应的民主程序。

法院认为：用人单位制定的《员工手册》应当在通过民主程序制定并向劳动者公示后，在本单位内颁布施行。食品公司新的《员工手册》未经民主程序制定，所以应按照旧的《员工手册》的标准向李女士支付工资。据此，判决食品公司支付李女士今年1月份、2月份的工资差额一千九百余元。

【评析】《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》

第19条规定，用人单位根据《劳动法》第4条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。因此，规章制度需通过民主程序制定，本案中单方面制定新的规章制度，未经职工代表大会讨论或征求员工同意，不符合民主程序，因此，法院判决新的规章制度对李女士无约束力。

【风险提示】规章制度的制定必须经过民主程序，为了避免今后发生纠纷时难以举证，用人单位应当保留与职工代表大会或者全体职工讨论及与工会或者职工代表协商的书面证据。比如，可以制作会议纪要，参与者签名。另外注意的是，这里所称的规章制度是指劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的制度，并非用人单位所有制度。比如，用人单位的财务制度、车辆管理制度、合同管理制度等就不属于《劳动合同法》所指的规章制度。

【法律链接】

1、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔２００１〕１４号）

第十九条 用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

2、《中华人民共和国劳动合同法》

第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。

用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

二、规章制度的公示方法

规章制度制定后，在劳动争议处理过程中并不会当然地作为处理依据，还必须经过公示程序。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条规定，用人单位根据《劳动法》第4条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。《劳动合同法》第4条第4款规定，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。规章制度公示方法很多，根据实践经验，实践中一般可采取如下公示方法：

（1）公司网站公布：在公司网站或内部局域网发布进行公示；

（2）电子邮件通知：向员工发送电子邮件，通知员工阅读规章制度并回复确认；

（3）公告栏张贴：在公司内部设置的公告栏、白板上张贴供员工阅读；

（4）员工手册发放：将公司规章制度编印成册，每个员工均发放一本；

（5）规章制度培训：公司人力资源管理部门组织公司全体员工进行公司规章制度的培训，集中学习；

（6）规章制度考试：公司以规章制度内容作为考试大纲，挑选重要条款设计试题，组织员工进行开卷或闭卷考试，加深员工对公司规章制度的理解；

（7）规章制度传阅：如公司员工不多时，可将规章制度交由员工传阅。

【典型案例】小明2005年3月入职深圳一电子公司，双方签订了一份为期3年的劳动合同，合同中特别约定：如违反公司规章制度，情节严重，公司有权提前解除劳动合同，且无须支付经济补偿金。2007年6月10日，小明接到公司的一份解雇通知，解雇理由是小明上班时间经常上网聊天，根据公司规章制度，三次以上在上班时间上网聊天的视为严重违纪，公司可解除劳动合同。小明辩解，他一直不知道公司有该规定，公司从未将规章制度的内容向其公示，公司称规章制度已向其公示，但无法举证规章制度公示的事实。

【评析】在本案中，姑且不论公司规章制度规定三次以上上班时间聊天可解除劳动合同是否合理，单从程序上说，公司败诉是确定无疑的。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条规定，规章制度未公示的，不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。本案中公司不能举证证明规章制度已公示的，其依据规章制度的有关规定解除劳动合同将不能得到支持。

【风险提示】规章制度是否公示对劳动争议案件的处理影响极大，直接关系到劳动争议案件的胜败。根据实践经验，从便于用人单位举证角度出发，规章制度的公示需注意以下操作细节：发放员工手册必须有员工签收记录，规章制度培训必须保留培训人员的签到记录，规章制度考试应当将试卷作为员工的档案资料保存。另外，还可在入职登记表或劳动合同中约定：本人已经充分阅读公司规章制度，愿意遵照执行。从举证角度考虑，不推荐网站公布法、电子邮件通知法、

公告栏张贴法，因为这三种公示方式都不易于举证。

【法律链接】

1、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔２００１〕１４号）

第十九条 用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

2、《中华人民共和国劳动合同法》

第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。

用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

三、规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致的适用

实践中，劳动争议案件处理往往会遇到这样的情形，即既有内部规章制度又有双方签订的劳动合同，在这种情况下，法院认内部规章制度还是认劳动合同？规章制度、集体合同和劳动合同都是法院处理劳动争议的重要依据，以何者作为依据将直接导致裁判结果的差别，对当事人的权利义务也势必产生重大影响。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》（法释［2006］6号）第16条规定：用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。因此，司法实践中应以劳动者的请求作为适用规章制度或劳动合同的前提，劳动者要求优先适用规章制度或劳动合同约定的，法院应当予以支持。

【典型案例】王某是一家国有企业的驾驶员，与用人单位签订了劳动合同，年底公司由于控制成本，单位用车全部外包，根据企业内部规章制度，劳动岗位没有了，单位可辞退。于是公司通知王某，准备辞退他。王某认为，他与公司签订的合同中约定，如果他不担任驾驶员，用人单位应另行解决他的工作岗位，双方遂发生劳动争议。

【评析】根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》（法释［2006］6号）第16条的规定，用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。本案中王某要求优先适用劳动合同的约定，用人单位应另行解决他的工作岗位而不是辞退，王某的要求法院应当支持。

【风险提示】为了避免规章制度与合同约定不一致导致适用依据的混乱，用人单位应当保持规章制度和合同约定的一致性，有必要时可在劳动合同中约定：

规章制度作为本合同附件一并执行，劳动合同条款与规章制度的规定不一致时，条款自动失效，以规章制度为准。

【法律链接】

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》（法释［2006］6号）第十六条 用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持 企业咨询解答：

关于竞业限制的几个疑难问题。

某企业咨询：我是西安一家企业人资经理，最近在工作中遇到关于竞业限制实际操作中的几个疑问，请给予解答，谢谢！

1、用人单位与掌握其商业秘密的劳动者签订的竞业限制协议的一个很重要的生效要件，就是应当向劳动者支付一定的经济补偿金，该补偿金的标准是，应当使劳动者的生活水平不会因受到竞业限制的约束明显下降。当然，实践中存在着大量用人单位没有向劳动者支付竞业限制期经济补偿的情况，但是竞业限制的协议本身仍然有效，劳动者还是得履行竞业限制义务。不过，用人单位的行为因为构成违约，得承担违约责任。这说法是否正确？

2、单位和劳动者约定了按月补偿标准，但劳动者离职后当即加入与我们在本区域有严重竞争关系的企业任设计总监，因还没到企业按月向其支付补偿金的日期，企业能否自我救济停发该补偿金并向法院起诉劳动者违约？

3、一家公司设计部主任在2007年8月31日入职时签订了劳动合同、保密协议、竞业限制协议，合同期限3年，在2009年8月份集团签下调令让其回北京任职，但其在8月中旬不辞而别，按照公司规章制度，旷工3天，自动离职解除劳动合同。公司也做出了通告。该人在9月份应聘到另一家与本公司有严重竞争关系的公司人设计总监。现公司想起诉该人。问题是：本公司所涉及的设计方法、内容为业界共知，没有可保密性，这种情况下能否起诉？

解答：

第一个问题：关于用人单位未支付竞业限制补偿金，竞业限制协议是否对劳动者有约束力的问题，各地法院处理不一。比如广东省司法实践中的处理意见为：用人单位与劳动者约定竞业限制的，应当在竞业限制期限内依法给予劳动者经济补偿，用人单位未按约定支付经济补偿的，劳动者可要求用人单位履行竞业限制协议。至工作交接完成时，用人单位尚未承诺给予劳动者经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。北京的处理意见：用人单位与劳动者在劳动合同或

保密协议中约定了竞业限制条款，但未就补偿费的给付或具体给付标准进行约定，不应据此认定竞业限制条款无效，双方可以通过协商予以补救，经协商不能达成一致的，可按照双方劳动关系终止前最后一个年度劳动者工资的20%—60%支付补偿费。用人单位明确表示不支付补偿费的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。上海的处理意见：劳动合同当事人仅约定劳动者应当履行竞业限制义务，但未约定是否向劳动者支付补偿金，或者虽约定向劳动者支付补偿金但未明确约定具体支付标准的，基于当事人就竞业限制有一致的意思表示，可以认为竞业限制条款对双方仍有约束力。补偿金数额不明的，双方可以继续就补偿金的标准进行协商；协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20-50%支付。协商不能达成一致的，限制期最长不得超过两年。

第二个问题：劳动者离职后未到企业支付经济补偿的时间即入职竞争单位，可见其违约的主观故意，企业可以主张违约金。

第三个问题：员工违反竞业限制约定，不以其是否泄露商业秘密为前提，只要加入了竞争单位，即属于违约行为，应当承担违约责任。

关于年休假的问题咨询

问：企业已经提醒过员工，但员工找理由说暂不年休假，后员工辞职后，以未休年假为由要求企业支付三倍工资，企业如何避免陷入这种尴尬的情况？

广东瀚宇律师事务所李迎春律师：《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。未休年休假工资报酬通常是按照劳动者未休年休假天数，以其日工资收入的300%支付，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。 《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第二款规定，用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。 用人单位如果想避免今后的风险，应当有基本的证据意识，在安排劳动者休假时，如果劳动者提出不休，应当保留劳动者提交的不休年休假的书面证据，如劳动者书面提出不休年休假，实际上等于放弃，有了该证据，员工辞职后，以未休年假为由要求企业支付三倍工资将得不到支持。需特别注意的是，如劳动者书面提出的是“暂不休假”，则不等于放弃年休假，用人单位如果批准其申请，实际上等于同意调整休假时间，员工辞职后，以未休年假为由要求企业支付三倍工资，企业不能拒绝。

用人单位如何应对劳动者过度维权

记者 李琼

在目前的就业市场，劳动者一般处于弱势地位，遇到企业不公平不合法的现象，进行维权理所应当，也很有必要。但也有一些职场人士为了保护自身权益而采取过激措施导致维权过度，有可能把自己从维权者变成违法者。因此，劳动者维权

也要有风险意识，要找可靠的代理人，如到法律援助中心寻求免费帮助。同时，劳动者要学会依法维权，在职期间发现企业有侵权行为要及时主张，可以通过匿名投诉来及时解决问题；进入争议处理阶段，则要慎重决定诉求事项。 过度维权类型一狮子大开口索要天价补偿

在一家颇具规模的私企从事销售的陈某工作不到两年，年薪10万元左右。在离职时他向企业提出了超过100万元的加班费和补偿金。理由是根据《劳动合同法》规定，平时、休息日、法定假日加班分别可以获得1.5倍至3倍的加班工资。因为陈某的销售岗位特殊，按公司规定，只需上班时打卡，下班无须打卡。因此，陈某说自己经常加班到晚上10时多，休息日、法定假日也不例外。于是，算下来就有了上百万元的巨额加班费。

更离谱的是，有一家企业自2008年4月份起就处于停产状态，员工却向劳动争议仲裁部门请求“全年的加班费”！明明停产没开工，怎么会产生加班费呢？原来，劳动者一方离职后在代理人的“指点”下要企业赔偿去年全年的加班费。而事实上，这家企业去年4月停产，企业最多支付前三个月的加班费，而非全年。 特别提醒：2009年以来，劳动者向企业提出高额赔偿的案件越来越多，一些自恃“懂法”的员工，他们一旦离开企业，就以索要加班费和补偿金为由向法院提起诉讼，少则几十万元，动辄上百万元，而他们原来在企业的年薪也不过几万元。劳动法专家何楚先生表示，由于管理上的疏漏，企业对类似的诉讼往往提不出任何书面证据反驳，又因双方的诉求差距太大，基本上难以通过调解处理。由于现在申请仲裁免费，少数劳动者在申请事项上没有以前慎重，抱着“不提白不提”的心态提要求的现象有所增多。但是，无理的要求“提了也白提”。提出不合理要求，不仅难以得到满足，而且会激化争议双方矛盾。

过度维权类型二 过激维权演变成暴力事件

2009年5月15日下午，近200名百度深圳分公司销售人员停工，从公司步行到南山区劳动局抗议公司对于薪酬制度的调整。之前一天，百度中国有限公司广州分公司几十名员工将广州分公司销售副总经理陈红光堵在了办公室。几天后，由于当地劳动部门的介入，百度与员工已经“和平”地解决了问题。事后，一些媒体的报道把对陈红光这十多小时的围堵称为“对峙”。其实，在被堵管理人员心中，这无异于“扣为人质”，作为与公司更高层谈判的筹码，或是成为员工们为引起媒体或相关部门关注而故意制造的事端。发生这类事件，尽管多数都会和平解决，也没有人质受重伤，但被群情激愤的员工围追堵截的高管心中一定留下“恐惧”的阴影。

据《东莞时报》报道，2009年4月23日上午7时，像往常一样，彭某一大早就来到公司，等待主管钟某分配当天的工作，但等到的却是一份解雇通知书，由于事发突然，他就去找公司的高层，希望公司能给他一个机会。但彭某最终没有找到人给他做主，心灰意冷的他回到自己的部门，再次向主管问及解雇缘由并向他求情，但还是被拒绝了。两人发生争吵之后，彭某随手拿起工具，将主管打死。砸死主管后，他没有逃跑，在办公室里呆坐了一会，就自己打电话报警自首。他

的同事李先生说：“平常彭某挺随和的，这次失手杀人应该是因为失业而走上极端的。”

特别提醒：员工为保护薪水和工作的抗议示威激烈程度的升级令相关的劳动部门非常头疼，但他们一向不鼓励企业管理层对示威者或带头闹“对峙”的员工提出诉讼，以避免激化原本就很紧张的劳资关系。企业也在苦苦应对具有潜在危险的问题——如何在经济危机严峻之际平稳实施减薪和裁员计划。作为劳动者，维护自己的正当权益，应该首先想到相关劳动保障部门，走法律途径，千万不要为了维权反而变成威胁、恐吓、劫持、杀人者，最终会把自己从维权者变成了违法者。 企业工资考勤制度不健全 面对员工过度维权易败诉

2008年1月1日《劳动合同法》实施后，大多数企业对这些过度维权者显得无可奈何，因为企业在用工管理中确实存在不规范的地方，如大多没按规定给员工缴纳各项社会保险，或没有足额支付加班费，或未签订劳动合同。因此在诉讼中，企业都非常被动，几乎都承担败诉结果。

法律专家提醒说，单位如果不建立健全的工资、考勤制度，一旦涉入劳动争议的诉讼中将非常被动。当用人单位和员工对于劳动报酬和工作时间各执一词时，根据举证规则，用人单位应负举证责任。如果单位提供不出经过员工签字确认的考勤记录和工资发放清单，要承担举证不能的法律后果，由此导致的败诉案例足以提醒企业对熟悉《劳动合同法》的必要性有清醒的认识。

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