法治的涓涓细流

法治的涓涓细流——读贺卫方先生《具体法治》有感

为什么我们总是摆脱不了“播下龙种而收获跳蚤”的怪圈呢？很重要的一个原因便是，我们不能把宏大的价值与不弃微末的具体制度与程序的建设之间结合起来。

—— 《具体法治》自序(页2)

尼采说：“所有深刻的思想，都与激情相伴。”这激情有时导引着悉心的倾注，使思想在艰难的耕耘中乐之不疲、流连忘返；有时则催生着高蹈的飞扬，使精神脱离尘累，扶摇直上。作为法学界最有明星风范的贺卫方教授，便是这样一位传播思想与激情的法治舞者。每每倾听先生的讲座，有如畅饮醇酒：芳香之中，不觉沉醉；而幸得拜读先生的文章，又如照临流泉：清波之下，美不胜收。所以当我翻开这本《具体法治》的时候，这种种难以名状的读书快乐再一次伴随着脑海中先生的音容笑貌“大珠小珠落玉盘”，清澈有声起来……

对所谓“宏大叙事”的偏好，近百年来对中国许多学者影响甚大。很久以来，我们习惯于空疏浮夸的学风，喜欢徒托宏言，大发议论。大焉者构建“理论体系”，小焉者发为惊人之说，必出一番煌论而后已。久而久之，坐而论道渐沦为纸上谈兵，躬身自行更显得孤胆独行。 然而，虽然百余年来，中国经历了人类历史上最为痛苦的变革选择，但却从来不缺少宏大的理想与口号，缺少的是能将这些理想与口号转变为现实的方法与制度。当“伟大的领袖们”豪情万丈的向我们开出一张又一张理想社会的支票，改天换地的红海洋中却一次又一次忽视了怎样去建设一个兑现这些支票的“制度银行”。

贺卫方教授的这个集子，就是在尝试着用49块“豆腐干”将这宏大的法治叙事具体起来。虽然未必像某些法学大家那样“构筑了人类法治理论的辉煌殿堂”，却也或多或少用“思想的碎片”拼构出了法治嘴角动人的笑靥。

全书分为“法治民主”、“司法改革”、“案例评论”、“序文一束”四个部分。

第一部分“法治民主”，内容比较宽泛，涉及到法治和法学，也有对民主的一些讨论。其中虽然也充斥着很多被苏力教授严格的目光划入“大词”的宏大概念；但作者却没有像其他人那样延续书院八股的宏大叙述方式，也没有抄起利奥塔后现代主义概念结构的屠刀，而是努力的尝试着用润物无声的小诉说，从而解开那些“人人都知道的公理”背后被忽视的大意趣。一如论及民主作者写道：“为什么民主会成为一个口号，一面旗帜，而且是那种能够拉来做虎

皮的旗帜？民主一旦成为虎皮，责任的行为不免发生种种变异：握有权柄之人经常化旗为剑，对„与虎谋皮‟者防范唯恐不周；偏偏皮外之人又多是„明知山有虎，偏向虎山行‟的武二郎，于是人们就愈发形同水火了[1]。”诸如此类的精辟诉说在包括后面几部分的文中不胜枚举。尽管有些观念、理论在学界人眼中未必都是那么“惊天地泣鬼神”，但在字字珠玑背后却也溢满踏实、具体的用心良苦。

当然，有些论述也似乎值得商榷。例如作者提出的“法治即法律家之治”理念[2]，最初虽然也令作为法律学子的笔者感到无尚的光荣与使命的沉重，然而高兴之余一种强烈的担心却突袭而来：这种强烈的精英主义倾向是否又在打造另一个神？即另一种变相的人治？人治与法治当真能结合起来建立一种完美的制度吗？正在我的种种疑问奔涌而至时，先生的文章却嘎然而止了，法律家之治的说服力似乎尚显不够，难免又隐约给人“欲谋集团私利”的误会。 在这一部分中，作者还从新的视角提出了民主的妙用。如在《投票箱的妙用》中提出民主不仅能选出最合适的官员，而且能将决策的风险转嫁给选民本身，并使官员们无需担心乌纱帽的稳定问题，也不必上演杯酒释兵权那出戏。从价值层面来说，作者的理念是可取的，但似乎理想化情绪也过于严重。不知作者若也面临中国第一直选乡长谭晓秋[3]仕途渺茫的困惑，又会 对这一闪着荣耀的直选官位作何感想？

第二部分“司法改革”是贺卫方教授近几年来一直躬身自行，投身其中的领域。这不仅是因为贺先生认为，司法改革也许是目前唯一可能和平向前推进的方向[4]；更由于与他坚信“法律是一个特别具有实践性的学科，社会就是我们的实验室，是我们提出的任何一个学说得以实验的一个大实验室。” 因此他不仅要在书斋中坐而论道，更要走出书斋，在实际的点点滴滴中把法治具体起来。

本辑中所讨论的审级管辖、法官选任、司法管理、证据制度、检察权、司法与传媒等问题无不具体入微，体现了作者近年来研究和写作的重点，大致表现了作者对司法改革中所涉及到的一些更具体的环节的见解。

在有关“法官选任”的文章中作者用诙谐的语气说道：“幼儿园的阿姨上岗尚需要特殊培训，而法院却是外行人最能长驱直入的地方[5]。”啼笑之余，难免内心的沉重。然值得庆幸的是，先生等极力推动的国家统一司法考试已经渐步入正轨，《法官法》和新的法官遴选制度亦开始全面启动实施，书斋中的价值理念已经物化为不弃微末的具体制度，法治一旦具体起来，自然发挥出了无穷的力量。

论及司法的稳定性和效率问题时，先生援引了美国联邦最高法院的一位大法官说的非常富有哲理性的话“我的判决之所以是不可推翻的，不是因为我的判决是正确的，恰恰相反，我的判决之所以是正确的，是因为我的判决不可推翻[6]。”可谓精辟深刻，令人拍案叫绝。可遗憾的是，先生在抨击中国的审判监督程序开启了“欲望之门”之后似乎就没了下文，纵使

现实中有着“个案监督”甚至“提审程序”的司法制度问题，但如果在没有独立公正司法运行的前提保证，而用牺牲当事人申诉权利来避免“上访”，“提高司法效率”，似乎有倒果为因的偏颇。毕竟，申诉者不会全然是“刁民”，如果没有天大的冤屈和毫无生路的苦难，有谁会放着安定的好日子不过，陷入到这漫漫的“讨说法”长路呢？正如许章润先生所说：“讨个说法是为了寻个活法”罢了。如何斟酌这其中利害，看来还是要在具体实践中继续探索。

“事案评论”以及“序文”、“附录”亦更加体现出作为公共知识分子的贺卫方将法治具体到底的点滴汇聚。作者对“恒升诉王洪”案判决的质疑和法理剖析[7]，对王英案和刘燕文案的点评意见[8]，甚至还含有《极端难题》中的幽默调侃，《沈家本传》序文中的历史忧思……这种价值“不仅仅在于法学界、在于法学研究，而应在更为宏大和深刻的中国社会转型背景下加以诠释。”

当然，正像对贺卫方教授本人的争议一样，这本《具体法治》一样会受到种种“透视”[9]。总体来看，这其中有些或许是“有色眼镜背后尖刻的目光”，但有些也未必不是“不能掩玉的微瑕”。

首先，虽然先生由始至终都贯彻着“将法治具体起来”的理念，为之做出的种种努力也跃然纸上，但由于作为学者无法走出的背景，似乎仍给人一种书生意气过重，具体法治还是没怎么十分具体起来的感觉。为此，记得先生在2003年底来湘的一次演讲中也不得不坦言，“纵观这些年来的司法改革，我自己突然发现自己还是太年轻、太简单……”激情澎湃的理想主义在残酷无奈的现实泥潭中真的能如鱼得水吗？还是不得不同流合污？抑或轻轻的来，无奈的去？这些希望贺先生在以后的文章与演讲中能给我们更具体的答案。其次，集子中虽然汇聚灵光无数，思想的碎片随手可拾，但同时旧酒新瓶，来回贩卖的说教色彩似乎较浓。例如“法律家之治”、“枪炮作响法无声”……等观点反复出现，好几篇文章思想内容上雷同过甚。当然，作为一定时期作者关注的问题自然会集中，文章写出宣传的思想也不免因说教需要而反复润物细无声，但从集子编排遴选的角度来说，似乎应该再加斟酌。最后，似乎是有些“不敬”的批评——先生的这本集子给人一种“偷懒”的感觉。集子中访谈、采访、演讲和网上发帖整理和序文、附录占了相当的比例。虽然先生这几年奔走于大江南北，呼号于司法基层，致力于中国司法改革的切实推进，繁忙之至，但作为读者我们仍然真诚的希望先生勿忘书斋之本，多挤出一些时间锻造出更多更纯的思想……

虽然如此，我们却仍然不得不用“瑕不掩瑜”来做最后的概括。“法律是摒绝了激情的理性”，亚里士多德如是说。作为法律人的贺卫方和他的《具体法治》，却使枯燥的法律散发出浓郁的激情。仅凭这种魅力（尽管这种魅力可能带着某些不为某些人所同的启蒙色彩），无论如何这本书的价值都不会因此而淹没在学界“论文与口水齐飞，宏论共幼稚一色”的洪流之中，而是必将如本书封面的警语，化作那涓涓细流，汇入到具体法治的滚滚长江……