人保 与 物保

一、《担保法》第二十八条 ：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。

债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。

二、《担保法解释》第三十八条：同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。

担保法解释第38条1款将物保人作了如下区分：

1、由债务人提供物保的，依担保法规则处理，即物保先行、人保断后。理由是此时的物保人是本位债务人，由其偿债天经地义，若允许债权人选择保证人清偿，一来似乎本末倒置，二来保证人清偿之后还要反过来向债务人追偿，浪费诉讼资源。

2、由第三人提供物保的，此时，保证人和物保人相对于债权人都是第三人，地位平等，按照平等主义或者保证人相对优待主义的思路，允许债权人作出选择。与此同时，尊重合同自由和当事人意思自治原则，当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围有约定的，按约定各自承担相应责任，没有约定或者约定不明的，推定任一担保人对全部债务负有担保责任。再原则交待已承担责任的担保人追偿权的实现途径。巧妙之处在于将有约定的双重担保的处理规则隐含其中，不言自明。但仅限于保证人和物保人都是第三人的场合。

三、《物权法》第一百七十六条 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。 物权法第176条规定了三个原则，即当事人意思自治+保证人绝对优待主义+平等主义。从立法技巧而言，将该条分成三款(以分号为界划断) 似乎更为妥适，不但可将双重担保的不同情形处理原则明显区别开来，一目了然，也便于裁判援引法条款项，使其具有唯一性和排他性，有利于定纷止争。

对比担保法和担保法解释的相应规定，可以发现物权法第176条针对双重担保，在制度设计上有以下特点：

(一) 当事人约定优先原则

合同自由是民商法的灵魂，在处理合同纠纷中，尊重当事人约定和选择的权利，符合民法意思自治的基本理念，也最利于平息纠纷。物权法对双重担保的态度是，首先看当事人有无约定，有约定的，按照约定处理，不论物保人是债务人还是第三人。在此场合，保证人绝对优待主义被彻底废除，“物保优先于人保”的观念不再作为一种法律规则。但实务中对当事人有约定的处理，还应注意以下问题：

1、法律所说“约定”的内涵 担保合同是要式合同，担保人的责任来自其承诺，因此通常情况下，当事人对双重担保都有书面约定。但法条所称“约定”，应指当事人对实现债权所作的约定，内涵指向在担保合同中有关担保人承担责任的顺序或者范围的约定，并非泛指合同的其他约定。并且，在担保人责任顺序和责任范围方面，更侧重于责任顺序。当出现债务人不履行到期债务，担保人可以行使担保权时，如果合同约定债权人有权选择向保证人或者物保人主张权利，或者约定了担保人之间的先后清偿顺序，再或者约定担保人连带承担责任等，即属于本条所称有“约定”。此类约定仅涉及当事人之间的利益平衡，属当事人在订约时即能够预见的风险负担，不关涉公共利益，故法律没有必要干预。

2、实现担保物权的特殊约定

传统担保权实行的前提是，债务人不履行或不完全履行到期债务，担保责任的承担始于主债务履行期届满而债权未获清偿，债务未届履行期前，债权人不得向担保人主张权利。物权法在第170条对担保物权所下的定义当中，增加了“发生当事人约定的实现担保物权的情形”，也可以实行担保物权的规定。这一制度变化意味着在有特别约定情形下，即使主债务履行期未届至，债权人也可以行使担保物权。物权法在第176条双重担保场合，也有相同的表述。实务中，应当区分保证责任与物权担保责任的产生要件，避免混淆。对于保证责任的承担，仍按担保法关于保证的规定执行，即保证责任的承担始于主债务履行期届满而主债权未获清偿。只在担保物权的实行方面，开了个口子，允许依当事人约定行使担保物权。因此，在双重担保中，发生当事人约定的，在主债务届满前实现担保物权情形时，效力仅及于物保人而不及于保证人，反过来，保证人还可以此为延缓或免责抗辩。

(二) 无约定或约定不明下的区分原则

物权法吸收了担保法和担保法解释的相关规定，即债务人是物保人的，采保证人绝对优待主义模式，先实行物的担保，保证人对物的担保以外的债务承担保证责任; 第三人是物保人的，采平等主义模式，债权人可以选择担保人实现债权。本条看似未增加新的内容，但立法思想应该是有差异的，担保法恪守“物权优于债权”的民法传统，认为即使权利主体单一，在同一债权上的权利行使，仍应按“物权优于债权”的顺序进行; 而物权法中的“物权优于债权”观念，却是以同一财产上并存多个权利人为考察背景，在权利归一的情形下，讨论“物权优于债权”并无实际意义。因此，物权法中“债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”的现有规定，是从本位债务、社会公平观念和避免追偿诉讼为立足点，而非基于“物权优于债权”思想的扩张。