[制度是如何形成的]内容摘要全文

《制度是如何形成的》内容摘要

前言：

朱苏力的著作，往往从身边日常惯见的“俗话、俗语或俗事”出发，分析出令人惊叹的

学术意义来。本书作为他的代表作亦是如此，对我们习以为常的一些观点、看法或认为想

当然的东西进行了细致的分析。尽管有时候我们不一定同意苏力的观点，但是他对问题的

态度、对观点的论证过程、特别是他独特的叙述方式，足以让我们在阅读的同时感觉到知

识的愉悦。

正如邓君韬老师所说的：“课堂为基础，功夫在课外。”希望我用心整理的有关此书

的内容摘要能节约你宝贵的阅读时间，并由此引发对中国法治的思考。

宋行健

第一编：深深嵌在这个世界中

1.为什么朝朝暮暮

一． 婚姻的组成部分是爱情、婚姻制度、性。最完美的是三者的统一，但前

两者总是不能统一。

二． 婚姻制度的目的和功能

1. 婚姻制度的目的：限制、规制人们的性冲动和异性之间的感情。这体现

在两个方面：（1）对情感行为的限制、规制：婚姻必须由男女双方同意。

（2）对重婚、婚外恋的规制：婚姻自由原则以一夫一妻原则作为背景和

支撑。

2. 婚姻制度的功能：

（1） 生育功能：婚姻制度成为分配生育的社会责任、保证人类物种繁

衍的一种方式。

（2） 其他社会功能：

1. 在传统农耕社会中是建立一个基本生产单位的方式。（例：男女分

工，男耕女织）

2.是夫妻双方的一种长期投资，一种相互的保障。（例：少年夫妻老

来伴）

三． 两种离婚制度的比较

1． 离婚自由制度

婚姻自由（包括离婚自由）在一些国家成为了婚姻制度的核心原则，

这是婚姻制度在当代的变化。

（1） 如何保证实现离婚自由：

1.社会要逐渐建立一种养育孩子的制度，以替代离婚前夫妻共同抚

养子女的功能。目前主要有两种模式：

Ⅰ.高保障的社会福利体系（瑞典）。弊端：高税收阻滞经济

发展；用官僚和计划体制生、育孩子造成浪费和无效率。

Ⅱ.主要依靠法院执行（美国、当代中国）。弊端：执行难；

无法弥补离婚家庭的其他弊端（例：孩子的教育成长问题）。

2.公正界定、分割和有效保障离异双方在婚姻存续期内的实在利益

及财产，不仅仅局限于有形的、物质性的利益及财产。

（2） 弊端：

1.国家没有完全现代化、社会还不富裕、妇女就业不充分，国家无

法充分提供生育和养老保险。

2.离婚后子女抚养费协议存在“执行难”的问题，司法机关不可能

成天上门催要。

3.许多女性往往放弃或减少了个人的社会努力，养育子女、承担家

务，以自己的方式对丈夫的成就、地位进行“投资”，而离婚时这些

成就、地位却一般不作为财产分割。

4.可能造成对青年男子的性爱剥夺。与具有钱财、事业、地位等方

面优势的中年男子相比，青年男子在获取年轻女子青睐的竞争中处

于下风。

2.禁止离婚制度

（1）好处：1.使婚姻双方尽可能保持良好的婚姻关系，自我防范“见

异思迁”。2.使人们在家庭生活中加大投入（因为投入不会因离婚而被剥夺），

从而有利于后代的养育和社会总体生活福利水平的提高。

（2）弊端：1.进一步加剧社会中婚姻与性、爱情的分离。2.使人们普

遍推迟婚龄，出现更为普遍的婚前性行为。

四． 总结与反思

（1） 总结：

我们不应过分强调离婚原则的重要性，应更多考虑离婚原则变化可能引发的人

们行为方式的改变及其带来的后果。

（2） 反思：

1.不能用道德直觉评判婚姻法。应更多地考虑当代自然、社会科学的研究成果，

从现实的物质生活条件出发，使法律规定的应然要求具有精细的可操作性。

2.从改革开放的具体国情出发，针对具体问题（例：社会福利体制弱化，使妇女

在经济、事业上处于不利地位并被迫增加对男子的经济依赖），在婚姻法、离婚

制度中作出具体规定。

3.思考婚姻制度的知识分子不能使视野被自身的社会位置遮蔽，要从普通人的视

角出发；要有更为务实、冷静的眼光。

2.我和你深深嵌在这个世界中

一． 戴安娜之死及判决结果

为戴安娜之死承担主要责任的应是酗酒后违章超速行车的司机，以及要求或

至少默许了司机这一行为的戴安娜夫妇。判决结果：3名摄影记者因违反法

国隐私保护法规，每人象征性地赔付死者多迪之父一欧元。

二． 为什么许多人将戴安娜之死归罪于传媒

当社会失去了一个他/她们喜爱的人物、遇到某些难以接受的突发事件时，

它会寻找替罪羊来调整、巩固自身。

三． 要辩证对待传媒机构

（1） 传媒机构有良莠之分，不能将不同的传媒或人放在同一个范畴加以谴

责。

（2） 社会意志的选择造就了作为制度的新闻自由，它有利的一面，扬善惩

恶使公众从中获益；也有弊的一面，不能事先排除这种自由带来的某

些压迫人的结果、事先排除传媒界某些人滥用这种权利的现象。

四． 揭人隐私的“小报”出现的原因

人们或多或少地有一种希望了解他人隐秘的好奇心。这种好奇心既无恶意也

无恶果，相反可能是出于一种关切、一种友爱。它是如此强烈，以至于其力

量有时会非常强大。现代社会的市场作为放大器，更是将这种分散的欲望集

中起来，规模化地生产、消费并以这种生产不断创造新的消费。市场和传媒

的结合，使这种欲望具有了非常压迫人的力量。

五． 不能对传媒采取限制措施的原因

（1） 人性的特点以及在此基础上形成的市场（即四）。

（2） 名人和名人周围的许多人都在想方设法地利用传媒谋求各种利益。他

们不可能玩弄传媒于鼓掌，让它仅仅听命于自己，只获得传媒的好处

而拒绝曝光的不利。

（3） 传媒本身就是一个强大的利益集团，多年来不仅给自己戴上了政治和

道义的桂冠，而且创造了一个利润巨大的市场，不断预测、顺应、塑

造乃至创造消费者的口味，将消费者需要的各类偶像包装、推出。

六． 隐私权的产生及深层忧虑

（1） 正是因为市场和传媒的结合形成的非常压迫人的力量很容易且不断

地侵入个人、家庭的私人空间，所以现代社会要将已经稀缺的隐私作

为一种权利，用法律保护被他人、公众过度干预的个人生活。

（2） 然而，当法律划定了这条不能触动的界限之际，也划定了可以肆无忌

惮地剥削、消费隐私的界限，而且这一界限还在实践层面不断被侵蚀。

我们都深深嵌在了这个使戴安娜不幸的现代世界中，因此我们看到了

一系列悖论，现代社会陷入了一种巨大的精神分裂之中。传媒强化、

加剧了这种分裂，并将这种分裂的艰涩、痛苦以更强烈的方式持续地

展现在我们眼前。

3.罪犯、犯罪嫌疑人和政治正确

一． 刑事诉讼法的修改

修改后的刑事诉讼法在有关刑事被告权利保护的文字规定上有了不少修改，

体现了无罪推定原则。但这些权利的文字规定并不必定保证其有效实践。

二． 无罪推定原则的解释

贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中指出：“在法官判决之前，一个人是不能被

称为罪犯的。”其目的在于保护可能无辜的被告人、废除严厉的刑讯制度。

然而，这里仅指不能称其为法律意义上的罪犯，而不是禁止公众在其它意义

上称其为罪犯。无罪推定原则只是一个司法原则，而不是一个泛化的、用来

指导人们如何称呼、认识刑事被告的规定。其意义在于要求公、检、法机关

及其工作人员不能先入为主地认定被告就是罪犯，更不能刑讯逼供，而要以

证据证明被告是否为罪犯。

三． 作者观点及批评

（1） 观点

普通百姓、新闻工作者，甚或是政府官员、法律工作者，只要他不是以公职身份代表政府或法院就某案说话，或不是在讨论法律专业问题的场合，他就有权凭着自己的直觉、感情、思考、判断甚或便利，自由地使用他愿意使用的任何词语进行有效的交流。

（2）批评

一些学者认为存在历史的必然的真理；认为有必要启蒙群众而拒绝深

思、反思生活中的细小琐碎问题；研究专业知识而脱离实际；非清醒地主动同某种权力结合，企图将语词一般化、普适化。

四． 我们应该这样做的原因

（1）“玩文字游戏”成为了目前法学研究中的一个问题。一个词语作为一种概念来使用时，重要的是对其内涵和使用范围予以限定，而不在于它是否真实对应或表现了现实。同一个词语，在不同时代、场合、学科领域完全可能有不同的含义和作用。

（2）美国“政治正确”的实践构成了对个人自主性的威胁。在美国，谁若违反政治性的语言禁忌，就被视为强化现有的歧视文化。实践证明，它并不能促进社会平等和公正；它可能导致语言和思想的专制；它在社会所形成的压力，使知识界形成了学术问题的禁区，不能进行正常的研究。总之，语言禁忌应是一种社会契约的产物，而不应是强加于人、不容分辩的。仅仅“正确”的词语甚至法律规定，不可能改变社会实践，甚至会阻滞它。

4.制度是如何形成的

一． 马伯利诉麦迪逊案

司法审查制度是党派间争权夺利、政治家斗争与妥协的副产品。马伯利诉麦迪逊，开创了司法对联邦立法的审查；马克洛诉马里兰州，确立了联邦至上的原则。

前总统亚当斯、前国务卿和联邦最高法院首席大法官马歇尔领导的联邦党在总统、国会选举中全面失败，共和党领袖杰弗逊、麦迪逊将分别担任下任总统、国务卿。马歇尔希望以委任法官的方式使联邦党人在政权交接后控制司法领域，但意外的是委任状未能于政权交接的前夜全部送出。未被委任的马伯利等四名法官遂依据《法官法》规定的联邦最高法院管辖权提出诉讼，要求最高法院向麦迪逊发出命其送达委任状的训令，并对共和党控制的国会废除了先前颁布的法律的行为一并提起诉讼。新任法官马歇尔面对两个诉讼，选择反击第一个、放弃第二个。他的理由是：马伯利的起诉依据来自《法官法》，而宪法规定此案不属于联邦最高法院一审管辖之列。当普通法律和宪法有冲突时，必须服从宪法。

二． 意义及局限

（1）意义：这一判决大大提高了联邦最高法院的威信，开创了联邦最高法院有权解释宪法、判断国会立法及其执行机关的法令是否合宪的先例，此即司法审查制度。

（2）局限：马歇尔的处理有许多地方违背了司法常规，虽避免了冲突必定会给自己和联邦党人控制的最高法院留下的难堪，但牺牲了马伯利的个人权利。

三． 对制度如何形成的有关认识

（1） 制度的起源如何并不重要。在制度的起源过程中，促使人们采取具体行

动的只是他们在当时的情境中产生的激情和欲求，而不是、也不可能是

在对遥远的未来予以总体反思后的选择。制度实际发生的作用和意义与起源的神圣或卑贱没有太大关系。

（2） 制度的发生、形成和确立都在时间的流逝中和无数人的历史活动中完

成，具有历时性。因此，一个先例只是一个起点，而只有在这一先例为后人遵循且必须遵循时才成为制度。制度是后来者构建而非先行者创造的。

（3） 对制度的利害权衡应在公众、历史中进行。但即使一个总体上有用、有

益的制度也不是万能、完美无缺的，制度也会在具体问题、重大历史判断上出错。

（4） 社会在任何时候都不能只依赖一个制度，它所需要的是一套相互制约和

补充的制度。除了明文规定的正式制度外，更重要的是社会中不断形成并发展变化的习俗、道德这样一些非正式的制度。

（5） 综上，法律制度是社会公共选择、历史传统影响、政治力量对比、司法

人员的稳定、自律及其司法经验积累、后代法官精准眼光和持续努力等多种因素的产物。

5.把道德放在社会生活的合适位置

一． 道德的概念及水准下降的原因

（1） 概念：在公共生活中，道德是指个人的道德观念、公众的行为方式

和准则、社会的风气。

（2） 原因：社会正处于从以小农经济为基础的熟人社会向以工商经济为基础的陌生人社会转变的时期。一方面，人只有对自己熟悉的人或环境才会产生一种比较切身的责任感，而在陌生地区面对陌生人，他们更容易做出以前在熟人社会中不会做的不道德的事；另一方面，交往方的不特定、交往机遇和对象的众多使得交往可以是一次性的，从而使人们容易产生不道德的行为，并轻易地逃避社会制裁。

二． 社会道德规范的多样化

（1） 原因：社会转型需要突破现有的规范和秩序，但新的、有效的规范还

未形成。因此，每个人只能依赖本地习俗、各自的直觉和习性行事。只有社会进入一个稳健的发展时期，才可能形成一套有效的道德规范

和良好的社会风气。

（2） 结果：它可以使社会更有活力，但也导致社会道德规范制裁力的弱化。

三． 社会风气与个人道德观念的关系

两者之间没有太大关系。道德不是一种可以简单传授普及的知识，而是一种非常个人化的实践，急功近利的道德建设是错误的。

绝大多数人都是“机会主义者”即现实主义者，他们遵守某些道德原则的原因不在于他们拥有坚定的信念、崇高的道德，而在于这种行为方式对他们的生存更为有利有效，与他们养成的习惯更为协调便当。这是人创造性的体现，是一个社会健康发展的必要条件，是产生适应社会的新道德规范的一个生长点。

四． 道德在当代社会生活中的发展

（1） 原因：道德是人在具体环境中维持生存的一种工具，与社会的物质生

活水平、生活方式密不可分。因此，某些道德规范应当且必然地随人

类生存条件、生存环境、生产方式而变更。

（2） 措施：1.首要的机制是现代法治。因为它关注的是一般性的社会关系，

强调法律适用的统一性、普遍性、平等性和正当程序。而社会道德的

多元化，也会要求法治在工商经济的社会中扮演更为重要的角色。我

们必须在关注传统道德规范、道德实践等本土经验的基础上，建立与

中国经济社会转型大体一致的法治。

2.其次的机制是职业道德。各行各业不能套用一般的社会道德规

范，要形成特殊的、具有具体可操作性的职业道德规范，它可以与社会道德规范有所不同。

五． 结论

道德的进步或退步取决于视角，具有相对性。从社会角度讨论道德问题时，重要的是这种做法对谁有利、由谁做出选择、能否为人们所广泛接受。

6.这里没有不动产

——法律移植问题的理论梳理

一． 法律文化多元化的体现

西藏辽阔草原上的土地，在法律意义上是一个以工商业为基础的现代国家的不动产，而对于当地牧民来说定义其为不动产毫无意义。

二． 文化概念的组成部分

（1） 分为三个组成部分：生产方式、概念系统、法律制度。一个民族或群体

的概念系统与其生存环境、生产方式相关，并以一套法律制度来予以凸显、支撑和强化。

（2） 社会建制如何成为法律建制：在社会共识基础之上产生社会契约是一个

社会建制的过程，它属于非正式的建制（或称为习惯、社会规范）。如果要其长期稳定存在，真正成为一个法律的建制，还需要其他正式制度、成文法、法律机关及其工作人员等一系列建制。

三． 法律移植

（1） 真正的法律移植：一个法律概念要真正有意义地植入和存在于一个陌生

于它的社会，就要引入一种生产方式以及与这种生产方式相适应的文化和制度（即上层建筑）。因此，法律移植问题的讨论其实是关于中国社会应当如何发展，关于中国社会的生产方式、社会组织方式和社会治理方式的讨论。

（2） 成功的法律移植：一旦社会生产生活方式的改变促成了该社会某些方面

的规则的改变，依赖对外信息交流而出现的法律变革就有可能成功。

四． 当前关于法律移植讨论的肤浅之处

（1） 用法律移植这一技术性问题讨论社会转型问题，从而遮蔽了中国社会应

往何处去的目标性判断。

（2） 忽略甚至压制、排斥了一些有关法律移植的学术问题的讨论。必须把目

的的讨论与手段的讨论区分开，把应然性与可能性区分开。不应仅仅讨论法律移植的必要性，而回避其可能性和一系列技术问题。

五． 我们应当注意的其他问题

（1） 完全意义上的法律移植是不可能的，任何移植过来的法律都不可能如同

法律输出国那样运作。

（2） 要了解和把握外国的法治系统及其实际运作经验，关心什么样的法律能

够在我国良好地运作并有效地回应社会需求、实现社会的公正秩序。

（3） 要界定法律和法学的边界，不能把法律视为社会生产生活方式转变的决

定性力量，而要意识到法律的意义在于促进中国社会的转型和变迁，并进而促成中国法制的转型和变迁。

7.家族的地理构成

一． 贫困地区的法制状况

（1） 状况：在赣西的国家级贫困县感受不到家族势力对现代法治进入乡村的

阻碍。

（2） 家族制度并不是观念、思想的产物。并不因为不同民族有不同文化，就

造成它们易于排斥或接受法制。

（3） 出现这一状况的原因：严酷的自然条件使得乡民只有分散居住，才可能

找到足够供养他们生存的可耕土地。在乡民分布密度低、普遍贫穷的情况下，一方面，他们之间交易与发生冲突的可能性会下降；另一方面，乡民无论民族都无法形成、利用家族，因此可以说不需要家族。

二． 家族制度的兴衰过程

（1） 家族与其所在地之外一块更广大区域的经济文化（包括政治法律制度）

发展水平成n形的关系。家族制度是对社会生产生活环境、可利用资源多寡的一种回应。特定的环境促使人们之间需要并能够交往密切，至少在某个层面或维度上构成了一个利益攸关的共同体。

（2） 家族的产生及繁荣：土地肥沃地区的人口密度不断增大，人们被迫聚居，

纠纷增加，某种形式的用于协调冲突、解决纠纷的公共权力应运而生。当更大的社会无法提供或满足这种制度需求时，家族作为一种准公共权力而产生，并逐渐衍生出一系列功能。

（3） 家族的衰落：当出现了国家政权这样的公权力组织，并可以依据抽象的

普遍原则提供比家族更有效的解决纠纷的制度时，家族走向衰落。

三． 启示

（1） 我们应当进行制度意义上的“送法下乡”，为乡村的纠纷解决、事务处

理提供一种比家族所能提供的更为公正有效的制度。

（2） 要善于从经验观察中感受挑战我们的思维定势的事实。

8.法律与科技问题的法理重构

一． 如何深入地讨论法律与科技问题

如果要将法律与科技真正作为法理学问题讨论，一方面必须重新界定我们的视野，另一方面必须在法律学科的变迁中重新界定这一问题的法理学性质。 法律与科技问题的法理讨论可限定为：作为总体的科学技术对作为总体的法律制度的影响，即分别从科学、技术两方面讨论其对法律的影响。

二． 科学与技术的区别

科学侧重于认识世界，以实验观察为基础，是以系统发现因果关系为目的的社会实践；技术侧重于改造世界，是人类改变或控制客观环境的手段。

三． 科学与技术对法律的影响

（1） 科学对法律的影响：确认了某些自然或社会现象的因果关系，会影响

法律制度的运作、促进其变革。具体体现为：

1. 影响通过法律制度完成的责任分配（例：匪徒杀人，路过的人刑事

责任的历史演进——从有到无）。

2. 影响司法过程中对相冲突的权利的协调。司法过程中按照伤害相互性因果关系处理，采取财富最大化的原则协调相互冲突的权利。

3. 影响司法制度的变革与拓展（例：预防犯罪开始注重其他社会工作，防治犯罪的社会根源，不再仅仅依赖于刑罚；刑法、法庭、监狱制

度的改革）。

（2） 影响的限制因素：

1. 如果不断追寻科学研究发现的因果关系，就无法认定法律责任。法律仅能基于社会共识、效率和便利，着重考虑其中一个或几个因果

关系。

2. 科学研究发现的因果关系既不能穷尽，又不能保证完全正确。

3. 法律与科学的追求不同。法律有效率的考量，通过规则来大大减少判断所需的信息；而科学拒绝人为设定规则限制对具体事实的探讨，不排除任何可能的影响因素。

（3） 技术对法律的影响：

1. 科学因果关系在法律上受限制的原因是技术无法保证因果关系的确证。技术限制了司法处理案件的能力，因此司法必须谨慎（例：由

于缺乏可靠、可信、便捷的刑事侦查技术，口供制度这一弊端在传

统司法中长期存在）。

2. 技术通过促进科学发展，间接地促进法律发展。甚至由于技术无法保证司法获得理想的结果，促使一些全新的法律制度产生以避免错

误的扩大。（例：连带责任原则、举证责任倒置原则）

3. 技术的发展缩小了近代以来法官的裁量权，法官变得更加官僚化、司法变得更加形式化。

四． 总结

科技对法律的影响还会受到社会道德伦理的限制，但我们应该大量增加法律中的科技成分，防止因仅考虑所谓的法律“价值理性”而出现的社会政治法律问题的道德化。

9.透视中国农村的司法需求

——金桂兰法官经验的另一种解读

一． 本文的写作原因

目前对金桂兰法官经验的解读缺少一种法学理论的关注，即探讨对于中国农村法制建设和司法改革的学理意义。

二． 中国农村对司法的一般需求

（1） 从数量上来看，中国农村对法治已经有了相当大的需求。这其中还包括

潜在的需求：一些案件，法庭因制度、政策而未予受理；法律服务价格相对农民收入显得较高，使得部分农民放弃。

（2） 从性质上来看，侵权诉讼居多，具有浓郁的现代因素。具体体现在：

1. 借贷关系的发展

2. 人际、家庭关系的变化

3. 因房屋建筑结构的改变而引发的新型相邻关系纠纷

4. 机械化在生活中的增加所引发的新型侵权赔偿纠纷

（3） 总结：中国农村对司法的需求量巨大且持续时间较长，我们必须在制度

上有相应的回应和调整。

三． 中国农村对特殊的司法知识和技术的需求

与城市相比，调解在农村基层社会成为主要纠纷解决的手段。原因：

1. 当前农村还是熟人社会，人际关系紧密，互惠性关系普遍存在。

2. 社会同质性较高，社会舆论制裁性较强。

3. 纠纷解决还依赖习俗、道德这样一些非正式的制度。

4. 农村由于技术、制度、工作人员数量与质量等条件的限制，调解这一纠纷解决手段具有比较优势。

四． 中国农村对法官的特别需求

在乡村基层司法中，法官的个人人格和品性显得更为重要。具体要求体现在：

1. 法官的人格化权威必须尽可能地利用乡土的诸多本土资源，与法庭及法官的本土性、地方性密切联系。这样，一方面有利于被民众理解和信任，保证民众对司法公正性的监督，另一方面有利于法官理解和关注本土民众特殊利益的表达。

2. 法官要有丰富的人生阅历、工作经历，而非仅限于法学院内传授的法律知识。

五． 严酷的现状及应对措施

（1） 严酷的现状：在许多地方特别是中西部地区，基层法院收缩合并、法官

缺乏并不断流失。

（2） 应对措施：

1. 长远措施：在制度层面上考虑“复转军人进法院”，在教育层面上对基层法官提供适用对路的专业培训。

2. 辅助措施：加大对基层法院的财政支持，提高法官收入并废除基层法院的法官等级制，从而吸引一些有理想、信念的法学院毕业生到这里工作。

六． 对司法制度改革、完善的探讨

要制度化地向中国农民提供他们喜欢且有能力消费的司法，就要进一步地改革、完善中国司法制度。措施：

（1） 理解司法的纠纷解决与司法的规则之治的区别，并将其作为改革、完善

司法制度的依据。

（2） 注意划分并严格尊重不同级别的法院的功能，确认不同级别的法官的标

准，促进各级法院之间的独立与分工。基层法院要把工作重点转向纠纷解决并降低诉讼费用，中高级法院要把工作重点转向真正的“上诉审”。

10．阅读中国市场经济中的秩序

一． 独特的发展道路

中国市场经济的发展道路不符合常规，它在很大程度上是由政府推动的，而西方市场经济的法律、社会秩序是自然生成的。但从另一个角度看，中国是一种全新模式的范本。在这个意义上，中国的市场经济也是自然发展起来的。

二． 中国市场经济秩序的相对性

在社会转型时期，我们经常抱怨中国市场经济的无序。但是正如没有学过英文的人不懂英语的语法规则一样，中国市场经济有着我们还未读懂的、能够为人们所广泛接受的秩序，它是昔日或外国经验及其抽象所无法涵盖的。

三． 作者关于秩序和理论的观点

（1） 秩序是在社会生活中产生的，是人们在自身行为方式变化后相互之间的

预期和行为方式的磨合。它不是仅靠个别人的才智或洞察力就能完成的，而需要群众的实践、时间的历练。它的产生是一种不根据前提的推理，不存在事先的严格逻辑。

（2） 群众实践产生了秩序，学者研究产生了关于秩序的理论。理论是独立的

存在，其意义不在于再现现实，而在于其解释力、预测力及其他效用。它有时对实践起作用的原因并不是它真实再现了社会或其他研究对象实体，而只是因为它有这种效用。

四． 作者的期望

我们需要具有敏感和社会责任感的真正学者，来读懂中国市场经济中的秩序。

第二编：“法”的故事

1.“法”的故事

一． 现象

各大法理学教材都介绍了许慎关于“法”字的解释：水旁代表法律如水般公平；神兽见到不公平的人，就会用角去顶。

二． 作者对该字的解释

水旁，意味着古人强调法律是自上而下颁布的，应当稳定、公平，具有无孔不入的渗透力和灵活性，保持透明度以防止腐败。右边的野兽与“去”字结合意味着要去除兽性，启迪人民，使之接受法律的教育。

三． 作者的观点

（1） 解释具有创造性，解释者自身所处时代、境况可能影响他的解释。他

的解释可以成为权威的解释，但并非本真的解释。解释的圆满与其真

实性并不统一。

（2） 词语的发生、发展是一个自然的过程，其产生后在得以使用的社会中

不断演变并获得新含义。

四． 近代中国法理学家选择许慎的解释的原因

（1） 近代中国学者对于古典的某种程度的迷信。即《说文解字》的权威性

造成了“信而好古”。

（2） 近代中国法理学家试图强调中西法律乃至法学的共同性、一致性，以

期借助西方现有的法学研究成果解决中国的问题。

（3） 近代大学教育中，法学由“刀笔之吏”升格为与史哲同一层次的学科。

一方面，一些法学家试图确立法学的学科地位。另一方面，在社会转

型中受到触动的清王朝官吏和准备入仕的新旧知识分子需要求学就

业。

五． 作者的担忧

当中国近代法学家以西方法律和法学的既成体系为框架重构了一套套的中国法史之际，中国古代社会秩序在这些书中已经“逐渐死去”。

2.反思法学的特点

一． 写作目的

重新审视法学发展所需要的某些独特社会条件及一些特点。

二． 社会条件及特点之一

（1） 社会动荡、社会急剧发展都不利于统一秩序规则的形成和确立。

（2） 特点之一：法学关注的是一个国家内整个社会的相对长期的稳定秩序，

以及在这种秩序中体现出的人类合作活动的规则。

（3） 因此，法学对社会条件的要求比其他学科更苛刻：必须首先是国家兴，

法学才有可能幸和兴。一旦社会进入一个稳定的发展时期，社会分工日益细致、交易日益频繁、规则日益增多，法学就会走向繁荣并不断地为自己创造市场需求和职业。

三． 特点之二

（1） 务实性、世俗性。法学是一个比较保守的学科，基本社会功能是保持

社会秩序和行为规则不变，并使之制度化。即使有变化，也是在力求

保持现状的基础上有节制、有预期的发展。

（2） 务实性的体现：

1. 法学研究不能脱离学科的知识体系、知识制度的制约。

2. 现代社会以一种制度化的方式推定法学家有这种能力，而不论他是否真的具有这种能力。法学不是一门仅靠熟悉法条加秉公执法完成的精

确的或形式化的“科学”，法学家要以一种似乎很精确的方式处理一

些实际上无法精确处理的问题。

（3） 世俗性的体现：

1. 文学与纯粹的思辨理性是高度个人化的创造性的事业，而法律人的事业与他人的利益甚至性命息息相关，是一种社会化的实践、职业性的

知识。

2. 只有当社会多数人的行为方式以及相应的社会生活实际规则都发生变化时，法律的变化才会发生。法律是“天下之公器”，是公众以他

们的实际行动集体塑造并在行动中体现的。

3.法学知识的分类

一． 现象

（1） 近代，法学是作为一种具有真理性的普适性命题被引入的，是一套具有

强烈规范意义的规则体系，强调其系统性、逻辑性。

（2） 现代法学教育上呈现出强烈的科学主义、实际是唯理主义的倾向，只重

视法理、部门法原理而轻视模拟法庭、司法文书等带有很大操作性的课程。

（3） 公民违法往往不是因为缺乏法制意识、不了解法律，而是因为有其他种

种利益的驱动。

二． 结论

这种从思想观念、纯粹理性入手的法学教育与法制建设是不全面的。

三． 对法学知识分类的建议

（1） 法学的构成同时需要三种知识：思辨理性、实践理性和技艺。在可能的

情况下，要将后两者恰当地转化为可言说、可交流且交流起来经济的知识。

（2） 学科内的知识不应分为三六九等，不应轻视具体的、带有很大操作性的

知识。

4.法学教育随想

一． 现象：在基层工作的律师不断流向省城与一线城市。

二． 原因：

1.基层民众难以支付法律服务的费用；2.律师收入不多；3.经济交往频率相对较低；4.基层社会对法律、对律师拥有的知识的需求低。

三． 对法学教育的建议：

总体的法律知识不是一种可以普遍适用的知识，法律与社会生产方式、社会生活无法分离。因此，法学教育不能只面向市场经济、都市生活的需要，要正视转型期的中国有广阔的农村“熟人社会”的现实。要重新研究中国农村对法律规则、法律知识的需要，让这些知识进入法律学术和教育界的视野，进入法律实务界的实践。

5.知识的互惠与征服

理想的知识交流与互惠必须具备的前提条件：富裕起来了的人们有了自信心、自主性之后。知识的流动、流向是随着财富、权力关系而变化的。因此，生活方式的西化是一种文化的强加，这不像是互惠，更像是征服。这是一种弱势文化的畸变和不自信，隐含了一种文化的自我殖民、自我压迫和消灭。

6.曾经的司法洞识

一． 山西平遥古代县衙署进门前的楹联

莫寻仇，莫负气，莫听教唆到此地，费力费心费钱，就胜人，终累己。 要酌理，要揆情，要度时事做这官，不勤不清不慎，易造孽，难欺天。

这幅楹联反映了一种整体的司法制度观，体现了一种非常明智的司法责任分配，追求个案审判以及作为制度的司法的效率，体现了高度的政治智慧。

二． 上联：以诉讼人为重点

“寻仇者、负气者、听人教唆者”说明司法必须适度筛选诉讼人，政府无法全面地为社会生活的纠纷提供司法救济。原因：1.政府没有财力供养一支相对完整的专业司法队伍。2.一些诉讼人会过度而没有效率地使用由公共财政支持的司法。3.国家对纠纷解决的垄断会导致社会中其他纠纷解决机制的衰落和萎缩，增加司法腐败的几率。

三． 下联：以审判者为重点

1.对审判者而言，“公正廉洁”是一种基本人格要求。

2.司法决策有“酌理”、“揆情”（揣摸）、“度时事”（考量社会公共政策）的特点，法官不能过于法条主义，要勤勉、清楚、审慎。

四． 对现实的批判

今天的主流司法理论著作、改革方案总是集中关注审判者一方，而未做到对诉讼人和审判者并重。诉讼人不是既定司法制度的消极被动的接收者，而是直接影响和塑造这一制度，并创造制度绩效的行动者。

五． 对制度存在理由的独特理解

往常我们理解各国司法的复杂制度结构，习惯于以一系列基本司法理念和命题演绎展示其合理性，或是从历史的角度考察其存在理由。而所有这些制度，在一定意义上都与它们所服务的特定诉讼人有关，回应了这些诉讼人以及社会的特殊需求。这也是制度具有时代性、地域性的原因。

7.社会转型中的中国学术

一． 现象

作为总体的中国学术正在发生一种知识类型的根本转变，不仅在基本格局上，而且在各学科内部。

1. 文革期间，中国人文科学（文史哲）与社会科学（法学、商学）均受到冲击。

2. 70年代末—80年代中期，人文科学如日中天。

3. 80年代中期以后，就业市场开始影响高考专业的选择。

4. 90年代，人文科学衰落，社会科学兴起。

二． 原因

改革开放后，传统“大一统”的人文科学难以为社会不同利益群体提供足够的话语和意识形态正当性，社会对社会科学的需求大大增加。

三． 建议

在更大力度地促进社会科学发展的同时，人文科学也必须突破传统、适当调整，要经世致用、脚踏实地，将空泛的概念与实证相结合，以适应社会的需求。

第三编：阅读秩序

1.法律如何信仰（《法律与宗教》读书笔记）

一． 要求

对法律的信仰应是一种身心的投入，是整个社会的实践对法律的尊重与倚重。

二． 如何使法律被人们信仰

1. 最重要的是要关注法律的现实效果，重视人们以实际行动表现出来的对于法律的反应。

2. 法律要能够给人们带来各种便利与利益。

3. 要区分抽象的总体法律与具体的制定法。前者是应当信仰的，后者不应被盲目崇拜和迷信，否则法律的发展、社会的变革无从谈起。

三． 法学家法律信仰的特殊表现方式

以一种近乎挑剔的眼光来审视法律，以似乎是不相信任何法律的态度和研究活动来实现他对法律的追求与信仰。

2.认真对待人治（韦伯：《经济与社会》读书笔记）

一． 本书的观点

在法学与政治学中，法治与人治是相并列的两种基本治国方法，最终追求的目标并无很大差异。本书超越了传统法理学关于人治、法治优劣的形而上学的争论，将社会生活的合法统治方式分为法理型、传统型与魅力型（传统型：按照传统实施统治）。前两种属于法治，最后一种属于人治。1.魅力型统治出现在社会变革时期，是一种不稳固的、不注重经济生活的统治方式。2.任何魅力型统治都将不可避免地向前两种统治方式转化。而前两种统治方式中，重大变革因牵动整个机构、很多人的既得利益而难以开展。于是在社会需要变革的历史时期，又会出现魅力型统治。

二． 人治论

1. 人治论者同样重视法律规则，但是所有规章制度最终还必须通过人来治理。

2. 基本假设：社会中会产生具有高尚道德、高度智慧的人；社会有办法选

拔这些贤人智者并赋予他们决断事物的最终权力；社会和国家归根到底要通过贤人智者来统治。

三． 法治论

1. 对人治论的怀疑：不存在全智全能的圣人；缺乏可以验证的发现圣人的方法和程序。

2. 分类：唯理主义的与怀疑主义的。前者将法律定义为永恒正确的，而后者认为由于人的理性力量有限，因此只有依据在长期实践中形成的规则和先例处理事务。

四． 总结

人治和法治必须结合，两者的差别仅在于最终的或主要的手段是法还是人。

3.从政法的视角切入：冯象的《政法笔记》显示了政与法的不可分，从政治治理的角度看，法治是一种现代社会的政治策略、社会政治力量和资源的重新配置。

4.民主与法治的张力：当前民主与法治的冲突是司法、法律职业技能至上性与法律以民意为基础的冲突。

5.社群主义的挑战：西方社会的个体主义、自由主义造成社会难以在一些问题上形成共识，它们是社会经济生活以及相应的社会组织结构变迁的产物。因此，社群主义不足以在社会实践层面对它们构成挑战。但在智识上，它能给予当代人以纲要性的启发与反思。

6.经济学帝国主义：经济学研究呈现出一种强烈的扩张趋势，其他学科似乎都面临着来自它的挑战。然而，引发我们思考和研究的并不是学科本身，而是现实生活中的问题，而现实生活并不是按照我们现在的学科划分那样界定明晰的。因此，现有的知识体系并不是一种终极真理，各个学科的边界是可以变动的，必定会随着社会劳动分工而发展。一个真正有实力和自信的学科和学者应当保持一种开放的心态。