论当代中国的法律渊源

论当代中国的法律渊源

摘要：法律渊源是法学研究的一个重要方向。现有的法律渊源的研究缺乏对中国当代法律渊源的探讨。当代中国法律渊源分为法的正式渊源和法的非正式渊源两种类型。当代法律渊源的解析有助于我国法制社会的建设和法律体系的完善。

关键词：法律渊源 行政法规 地方性法规 行政规章 国际条约 1 法律渊源的内涵

法律渊源，一般是指法律的效力或约束力的来源，具体而言，是指国家或社会所形成的，能够成为法官裁判依据或人们行事准则，具有一定法律效力和法律意义的规范的表现形式。法律渊源的解释具有多样性，如法的历史渊源、法的理论渊源或思想渊源、法的本质渊源、法的文献渊源、法的学术渊源和法的形式渊源等，总之，只要探讨法律规范从何而来的问题，就涉及法律渊源。

奴隶制时期的法律渊源主要表现为习惯法，其中部分习惯法后来被制定为成文法。封建时期的法律渊源主要表现为习惯法、法律、帝王诏令、官府公告、判例等。资本主义社会的法律渊源主要表现为宪法、法律、条约、习惯和判例等。大陆法系国家的法律渊源主要表现为成文法，而英美法系国家的法律渊源主要表现为判例法。社会主义国家法律的渊源主要是成文法，其中法律和宪法居于主导地位。一般而言，法律渊源主要有习惯法、判例法、制定法、协议法和学理法等五种形式。

2 法律渊源的研究概述

法律渊源的研究是法学研究的一个重要方向，近年来引起我国法学研究者的关注。冯心明（1993）研究了我国香港地区的法律渊源，认为香港的法律体系从渊源上看，是以英国的普通法和衡平法为基础，结合英国的成文法、香港的条例和附属立法、中国的习惯法和其他相关国际条约的混合体。熊命辉（2004）研究了清末的法律渊源，认为清末法律渊源以清末法制变革为分水岭分为前后两个阶段，前者以中国传统法律为主，后者从立法的角度初步形成了以宪法大纲为核心，包括宪法大纲、全国性法律法规为主要内容的具有资产阶级性质的近代法律渊源体系。

除了对我国特别行政区香港和我国清末的法律渊源研究之外，一批研究者涉及了欧美国家法律渊源的探讨。黄海、黄亦楠（2007）研究了欧盟的法律渊源，认为欧盟法律渊源包括第一级法律渊源和第二级法律渊源，前者包括欧盟各成员国之间通过多边谈判和协商而达成的关于欧盟共同体和欧盟的基础条约和后续条约，后者是指由欧盟的主要机构制定的各种规范性的法律文件，包括条例、指令、决定、建议和意见等。陶钟灵（2007）研究了美国的宪法制度和其法律文化渊源，认为美国宪法秉承了人类文明中许多重要的价值理念，但也受到西方文化的某些偏执性和局限性的影响，并认为美国宪法的法律文化渊源包括雅典宪法、自然法、基督教、英国的宪法文件和普通法。万玲（2009）研究了苏格兰地区的法律渊源，认为苏格兰地区是世界上仅有的少数混合法系之一，兼具民法法系和普通法系的特点，体现了法律渊源的多元化，即成文法和司法判例都

是重要的法律渊源。刘璐（2010）研究了新西兰的法律渊源，认为新西兰的法律渊源有宪法、制定法、国际条约和判例法，强调新西兰更期待从北美而不是从英格兰去寻找立法渊源。胡珍珍（2010）研究了加利福尼亚州的法律渊源，认为加利福尼亚州的法律渊源包括联邦宪法、联邦法律、联邦行政法、联邦判例法、加州宪法、加州法律、加州行政规章和加州各级行政法令和法规等。田凯晋（2012）研究了弗吉尼亚州的法律渊源，认为弗吉尼亚州的法律渊源包括联邦宪法、弗吉尼亚州宪法、联邦法律、弗吉尼亚州法律、联邦判例、弗吉尼亚州判例、弗吉尼亚州上诉法院的报告和巡回法院的意见、条约、习惯等。

此外，一批研究者对新加坡、印度、南非等亚非国家的法律渊源进行了探讨。葛丽霞（2009）研究了新加坡的法律渊源，认为新加坡的法律渊源主要包括新加坡共和国宪法、被新加坡接纳的英国法令、新加坡国会制定的法令、新加坡法庭的判例、相关部长根据法令拟定的辅助条规，以及相关的国际公约和风俗习惯等。赵倩莹（2009）研究了印度的法律渊源，认为印度法律渊源包括印度宪法、宪法性法律（印度教法典）、制定法、行政法规，以及其他的地方立法、政策、判例和国际条约等，并认为印度法律渊源蕴含了法律的本土化以及民族特性对法律的影响。宁伟（2011）研究了南非的法律渊源，认为南非的法律渊源包括宪法、法律、普通法、习惯法和国际条约。

3 当代中国法律渊源阐释

法律渊源的研究在本世纪引起了法学研究者的关注，但仅限于国外法律渊源的探讨，对国内法律渊源的探讨仅涉及香港与中国古代，而对现代中国法律渊源的探讨却是一片空白。事实上，对于当代中国法律渊源的研究更有利于促进我国法制的建设和法律体系的完善。我国著名法学家张杰教授认为，当代中国的法律渊源主要分为正式法律渊源和非正式法律渊源两种类型。

由于法的创制途径不同，在不同的国家，法的正式渊源的范围是不同的。在英美国家，判例是法的正式渊源，而在法德国家则不能作为法的正式渊源。我国法律制度和欧洲大陆国家的法律制度较为相近，法的正式渊源表现为以宪法为核心、以制定法为主的形态。在法的正式渊源中，宪法的效力最高，是首要法源。

我国法律的正式渊源表现为如下类型：

①宪法。宪法是国家的根本法，规定了我国的社会制度、国家制度的基本原则，以及国家机构的设置与这些机构所行使的权力的范围和界限，代表国家的各种标志，同时又规定了国家和公民的基本关系，即公民的基本权利和义务。从宪法的创制上看，我国现行宪法是按照修宪程序完成的，由全国人民代表大会表决而产生的。 ②法律。在我国正式的法律渊源中，法律的地位仅次于宪法，是指由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定的规范性法律文件。

③行政法规。行政法规是指国务院为执行法律的规定或者实现自身的法定职权所制定的规范性法律文件。在我国，国务院不是西方

国家的与议会平行的中央政府，而是最高国家权力机关全国人民代表大会的执行机关存在于国家机构体系中的中央政府。国务院立法对于地方立法，特别是对制定地方性法规和地方政府规章的立法活动具有主导性。在我国正式法律渊源中，行政法规低于宪法和法律，但高于一般地方性法规。

④地方性法规。地方性法规是指具有立法权的地方人大及其常务委员会，根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下所制定的规范性法律文件。地方性法规包括省、自治区、直辖市人大及常务委员会制定的地方性法规和较大的市的人大及其常务委员会制定的地方性法律两种类型。我国地方性法律一般采用“条例”、“规则”、“规定”、“办法”等名称。 ⑤自治条例和单行条例。民族自治地方的人民代表大会有权依据当地民族的政治、经济、文化的特点制定自治条例和单行条例。其中，自治条例是一种综合性的法规，内容比较广泛。民族自治地方人大制定的自治条例和单行条例的活动，与一般地方人大制定地方性法律的活动相比存在着显著的差异。

⑥行政规章。中央政府的职能部门以及部分地方人民政府，包括省、自治区、直辖市以及较大的市的政府，可以根据法律、行政法规以及地方性法规制定行政规章，以便执行法律和法规的要求或者实现自身部门的职责。行政规章分为部门规章和地方政府规章两种类型。

⑦特别行政区的法律。由于我国香港和澳门特别行政区实行不同

于全国其他地区的经济、政治和法律制度，在若干年内保持其原有的资本主义制度和生活方式不变，在立法权限上和法律形式上存在着一定的特殊性。

⑧国际条约。国际条约是指我国作为国际法主体同外国缔结的双边和多边协议，以及其他具有条约和协定性质的文件。 我国法律的非正式渊源表现为如下类型：

①政策。作为我国非正式法律渊源的政策主要指中国共产党的政策和国家政策。著名法学家张杰教授强调，中国共产党是中国的执政党，它的政策对于我国国家机关在处理实际事务或者法律案件的过程中具有较为重要的指导作用。不过，执政党的政策只有经过法定的立法程序才能成为正式的法律渊源。在我国，执政党的政策往往也是国家政策。

②判例。判例在我国法学界一般称为案例，不能作为正式的法律渊源，但是，对于一些具有典型意义的案例，在全国各地法院审理相关案件时存在着一定的指导作用。

③习惯。习惯是指由于同一种行为方式的不断重复而被人们习以为常地接受的行为规范，通过人们在社会生活中相互依存和相互竞争的互动过程而逐渐演化成型的，具有长期性和稳定性的特征。习惯包括地区习惯、职业习惯、行业惯例、民族风俗、国家习惯和国际习惯等类型。

④道德规范和正义观念。一些基本的道德规范和正义观念在我国已被正式的发源所吸收，从而转化为具有正式法律效力的法律规

范。同时，社会生活中普遍存在的道德规范和正义观念已影响到人们对法律问题的判断。法学家阿依古丽认为，在西方国家，道德规范和正义观念在很多场合下被视为一种“高级法”，或者被视为一种“自然法”，被人们广泛倚重。

⑤理论学说特别是法律学说。法学家阿依古丽认为，在法学史上，理论学说是法律渊源之一，如古罗马的许多法学家的学说构成了罗马法的一部份。不过，在现代社会，随着国家立法活动的日益精密，理论学说和法律学说一般不再被看作法的正式渊源。

4 结束语

我国当代法律渊源的研究是当前法律渊源研究的薄弱环节，在一定程度上阻碍了我国法制社会的建设和法律体系的完善，因而应当引起法学界的重视。我国当代法律渊源主要以成文法为主，由中国各级人民代表大会和各级政府所制订，很少受到宗教文化的影响，也很少受到他国法律的影响，反映了马克思唯物主义的法学思想，对我国社会主义建设具有积极的促进作用。同时也应该清楚，我国当代法律渊源兼具稳定性和动态性的特征，即在一定时期内是稳定的，从长期发展来看是不断调整、更新和变化的。

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