重大改革于法有据与新问题

2014年11月3日，本刊召开小型座谈会，探讨十八届四中全会“依法治国”议题。郭道晖、李步云、江平、刘仁文、何兵、任剑涛（右起）等著名学者应邀参加，本刊总编辑吴思主持会议。

参加座谈会的郭道晖、李步云、江平、刘仁文、何兵、任剑涛（左起）等学者在发言中。　                                                   洪振快摄

编者按：近代以来中国历史的主题是追求现代化。从传统的人治社会，转型为现代的法治社会，这是向现代转型的关键所在。世界各国历史表明，法治先行，转型就会比较顺利，反之则崎岖坎坷，充满不确定性。新中国成立65年来，从前30年法制被破坏殆尽，到改革开放以来重建法治信仰，我们在逐渐夯实现代化的根基。从改革开放之初关于人治和法治的争论，到党的十五大提出依法治国方略，再到十八大提出全面推进依法治国，执政党治国理政的思路逐渐清晰。为了深刻理解中共十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》），了解其在现代化进程中的意义，我刊特邀郭道晖、李步云、江平、刘仁文、何兵、任剑涛等法学、政治学领域的著名学者，于今年11月3日举办小型座谈会，就《决定》发表看法，供读者参考。

重大改革于法有据与新问题

○  江  平

四中全会《决定》有很多亮点，我就不细说了。三中全会提出了改革开放的时间表、进程等，跟四中全会的依法治国怎么协调起来？

我们都知道，法律和改革是矛盾的：法律需要稳定，而改革每天都在前进。怎么解决改革和法治的关系，30多年来都在探索。改革的前一阶段主要表现为改革是先改革、后立法，现在和以前不一样，所以这次《决定》提出重大改革要于法有据，这表明了改革和立法的关系进入一个新的阶段。

改革前一阶段的主要特点是“摸着石头过河”。摸着石头过河，没有什么东西可循，当时也无所谓立法，那时候也没有法，即使立的法也是比较简单的、不能约束改革前进的。

现在提出重大改革要于法有据，我认为这是一个新阶段。前一个阶段更多是摸索着前进，或者以改革来促立法，现在改革要有法律作为依据，要依法改革。

为什么要提出“重大改革于法有据”？我觉得非常重要的思想是重大改革必须要得到老百姓的同意。“于法有据”说明依据的法是狭义的法，是全国人大制定的法；而全国人大制定的法要通过的话，就需要有老百姓的同意、人大代表的同意。

我们现在这种立法的情况，实际已经赶不上改革的要求。要改革，必须要让立法先行。而现在我们的立法太滞后，两个月开一次常委会，法律的修改很慢，一年下来，重大问题的改革很难提到立法议事日程上来。

过去，在立法方面有一些笑话。我随便举一个例子，比如上世纪80年代土地改革，原来宪法规定土地不许买卖、不许出租、不许抵押，不许以其他非法形式进行转让。后来国务院命令决定，开放这条，土地还是不能买卖，但可以抵押，可以出租，可以用其他合法形式来转让。这是一个重大的改革决策的改变，但三个法都有这个问题：《宪法》《民法通则》《土地管理法》，都有土地不许买卖、不许出租、不许抵押的规定。最后的结果是《宪法》改了，正式通过了，“不许买卖、不许出租、不许抵押”改变了。《土地管理法》也跟着改变了。当时我在全国人大法律委员会提出这个问题，说《民法通则》也应该修改。你猜领导怎么回答的？他说：“那两个法都改了，《民法通则》别改了。”所以现在《民法通则》仍然是土地不许买卖。这样的做法是自毁长城，等于说，法律在老百姓中没有信仰可言，遵守不遵守都没有关系，宪法改变了你也不改变。像这样的情况，在改革已经深入的形势下是不可想象的，但事实就是这样，确确实实是这样的情况。

这次四中全会《决定》提到：“实现立法和改革决策相衔接，做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要。实践证明行之有效的，要及时上升为法律。实践条件还不成熟、需要先行先试的，要按照法定程序作出授权。”特别提出在重大改革问题上必须于法有据。改革要有一个群众的基础，要有一个法律的基础，要有一个人民意志的表现。这样的话，我们才能推行改革。

重大改革于法有据是原来人大提出来的，三中全会后全国人大提出重大改革要于法有据，现在写进了四中全会的《决定》里。

有时候我想一个问题：重大问题于法有据，不重大的呢？比如公司登记，必须要交足多少钱，现在一块钱就可以了，甚至还可以更宽松，在这种情况下，这种不太重大的改革应该怎么办？如果和法律相违背应该怎么来解决？我认为，法有严格意义的法、狭义的法，狭义的法就是全国人大制定的，广义的包括法规、规章、规范性文件等，还有一些。我认为非重大的改革也应该于法有据，但这个法并不是狭义的法，可以扩大到国务院的法规，扩大到规章。

我们在《物权法》立法时，广东省政府当时规定广东省内农村土地上的房屋可以自由转让，当时我们觉得这个很奇怪，国家没有这个规定，农村房屋不能随便卖，可是广东省政府做出了这样的规定。广东省是一级省政府，所制定的叫地方规章也好，叫地方法规也好，省人大通过的、地方省政府通过的地方规章也好，应该说可以作为某个开放的试点。从这个角度来看，我们应该把非重大性质的改革限定在国务院和地方人大法规和各部规章、省政府这一级规章施行就可以。这有什么好处？第一也是有依据，不能说没有任何依据，要让农村土地上的房子能够买卖，至少要有一个省级政府同意，这就说明改革还是在统一领导下，至少在一个地区应该是统一的，不能自作主张。

要是我们把今后的一切改革都纳入到有一个广义的法的依据，也有一个狭义的法的依据，加上一个授权立法，那么我们可以在这个范围内，使改革和法治不发生冲突，不相违背，还能够保障改革在法治轨道上前进。这样的话，我们的改革是促进了法治，而不是违反了法治。这个问题应该作为我们搞法律的人很重要的一个思考前提。我记得我们中国政法大学在讨论授权给重庆直辖市和成都市试行城乡一体化试点的时候，法学院一些教授就提出这些问题，甚至提出这样的授权是否违法，是否有法律依据。

这个问题提出来后，如果我们真正在依法改革方面前进了一步，那么紧接着必然出现一个新的问题：如果将来出现的违宪审查越来越多，追究部门规章、地方规章是否合乎法律的规定，是否符合宪法，在这种情况下，我们现有的机制显然担负不了重任。所以《决定》里面提到如何解释宪法、执行宪法问题上，将来势必要出现比较多的纠纷，现有的机制既然不能解决，就应当考虑更好的办法。我觉得在中国设立一个宪法委员会应该是可行的，而且是解决问题最好的途径。当然，这个宪法委员会设在哪里可以考虑，设在全国人大下面？全国人大下面地位如何？是跟其他专门委员会平行的还是更高的？不同级别的都可以考虑。但现有的机制，实际上是扼杀违宪审查的制度，不能承担起违宪审查的使命。

（作者为中国政法大学原校长）

（责任编辑　洪振快）

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