文化创意知识产权基础原理研究

文化创意知识产权基础原理研究

徐家力

知识经济时代出现的创意产业是通过鼓励创新，实现文化艺术对经济发展的推动。2006年世界知识产权组织报告中显示，文化创意产业对欧美以及亚洲国家的GDP贡献率平均超过了5%，对于美国而言，文化创意产业对GDP贡献超过10%，就业率贡献达到了8.49%。1

近几年，我国文化创意产业也呈现出快速发展态势，文化创意产业产值的增长速度高于同期GDP的增长速度。自从2004年以来，我国文化产业平均年增长幅度在15%到20%，占了GDP总量的3%左右。文化创意作为新的经济增长点，对调整经济结构和促进社会发展起到越来越重要的作用。在北京、上海、深圳、香港、台湾等一些国家化程度较高的城市，在文化创意产业的政策制定和实施、城市的建设、知识产权的保护和管理等方面取得了良好的成效。发展文化创意产业是我国“十二五”的重要目标。文化创意产业的核心是知识产权资源，植根于良好的知识产权制度，保护文化创意产业不被恶意模仿、随意复制、任意剽窃等。因此，需要研究文化创意产业知识产权基础原理，探究文化创意产业植根发展的土壤，以便文化创意产业良好发展。

一、 文化创意产业

信息时代，文化创意产业对一国经济和社会的影响力越来越大，文化创意产业的良好发展，不仅可以创造巨大的经济效益，而且可以传播文化理念，产生社会影响。文化创意产业概念的提出以及兴起和发展，引起各国的重视和关注，调整产业结构和实现经济发展，文化创意产业的贡献不可小觑。

1、文化创意产业的内涵

1.1国外对文化创意产业的定义

德国经济史及经济思想家熊彼特指出“现代经济发展的根本动力不是资本和1 WIPO.National Studies on Assessing the Economic Contribution of the Copyright-Based Industries, 2006

劳动力，而是创新，创新的关键就是知识和信息的生产、传播、使用”。英国经济学家“创意产业之父”霍金斯在《创意经济：如何点石成金》一书中，界定创意产业的产品都是在知识产权法保护的范围内的经济部门。知识产权法的每一个形式都有相应的工业与之对应，组成了创造性产业和与之对应的创造性经济。

文化创意概念的提出，拉开了创意产业的兴起和发展。1997年5月，英国首相布莱尔提议由英国文化、媒体和体育部成立了创意产业工作小组对创业产业进行调查研究，1998年英国文化创意工作小组首次对创意产业进行了官方定义“源自于个人创造性、技能和才干，通过知识产权的开发和运用，具有创造财富和增加就业潜力的产业”，将其上升到一种国家产业政策和国家战略的高度，推动了创意产业对经济的贡献。其纳入研究范畴的创意产业包括广告、建筑、艺术古玩、手工艺品、服装设计、电影、互动休闲、音乐、表演、出版、软件、电视、广播和设计等十三个行业。

美国的版权产业包括四个方面，一是核心版权指文化艺术服务产业；二是交叉版权指电子游戏、录音录像等；三是部分版权指设计类的行业；四是边缘版权指对服务版权作品的宣传、销售等产业。3

联合国教科文组织的界定是依靠创意人的智慧、天赋和才能，通过高科技对文化资源进行再次创造，基于知识产权保驾护航，产生出高附加值的产品的产业，包括文化产品、文化服务和知识产权等三项内容。

1.2 我国对文化创意产业的定义

目前，学术界和实务界对于文化创意产业有不同称谓，存在“文化产业”、“创意产业”、“版权产业”等各种表述。尽管在经济生活中人们对其不做严格区分，但不同的称谓所表达的内涵和外延是不尽相同的。

文化产业、创意产业各自侧重点有所不同，但都不如“文化创意产业”更符合事物的本来之意。“文化产业”的提出，是在工业时代发展到一定的阶段，当文化产品不再仅仅被视为一种意识形态的传播工具，而是可以进行产业化生产并获取经济利益的时候，必然出现的社会现象。因此，“文化产业”一词所强调的是该产业所生产的产品本身的属性，是一种文化产品而非以往的纯物质产品。从这一点上看，伴随图书、报刊等文化产品的出现，文化产业就已经开始萌芽了。 2 2金元浦.《创意产业的全球勃兴》，载《社会观察》，2005年第2期

3 吴存东，吴琼.《文化创意产业概论》北京：中国经济出版社，2010版

而“创意产业”，则是在世纪之交，当全球经济出现了向知识经济转化的趋势以后出现的崭新概念。知识经济与以往的经济形态相比，其显著不同之处在于劳动力、资本、科技这三个社会经济发展的主要动因中，后者所起的作用越来越大，成为了经济发展的主导力量，成为了第一生产力。科技强调知识、信息和创意，知识经济的核心就是创新、创意，创意产业所强调的是生产中创意本身的价值。在经济高速发展和竞争加剧的时代，没有创意的产品就无法产生经济效益。由此可见，许多传统的产业加入创意的成分，就能在一定程度上成为创意产业，比如工业设计。当然，由于创意本身是一种思想或理念，因此最容易和文化产业相结合，更能表达我国所欲发展的不是普通的文化产业，而是那些依靠创意，使用智力进行创作、生产、销售，并运用知识产权保护进行经营和持续发展的新兴产业。从这一点上说，使用文化创意产业的概念更有时代感，也更有前瞻性，比单纯使用文化产业或创意产业更符合我国国情。

国内“文化创意产业”的概念最早在2006年12月提出，北京市统计局和国家统计局北京调查总队联合制定《北京市文化创意产业分类标准》，作为我国内陆地区第一个创意产业的分类标准。其中对文化创意产业的定义为：“以创作、创造、创新为根本手段，以文化内容和创新成果为核心价值，以知识产权实现或消费为交易特征，为社会提供文化体验的，具有内在联系的行业集群”。

各国政府和不同学者对文化创意产业的界定有所不同，总结文化创意产业主要包括以下要件：一是基于创意、才干、技能等智力资本；二是为文化为核心价值；三是以知识产权保护和评估作为保证；四是能够创造经济价值。基于上述四个构成要件，界定各行业中具有该特性的文化创意产业。

2、文化创意产业的特点

文化产业发展到一定程度才形成文化创意产业，文化创意产业的发展以创意为先，以人的智慧和创造力为产业发展根本，并利用先进的科学技术提升和改造传统的文化资源，所以从这点来看文化创意产业并不像传统文化产业那样仅仅复制传统文化资源，而是对传统文化资源价值的挖掘和提升。

因此，文化创意产业有其自身的内涵和特征：第一，文化创意产业的基础是知识，创意产业不同于普通的制造业，它的核心是创新和人的智慧，即工作者要

通过自身集聚的知识创新产业，同时借助科学技术的支撑。文化创意产业必须有相关的知识创新和产权保护，如此才能提升就业者的创造热情和工作积极性；第二，创新是文化创意产业发展最关键之处，这一产业追逐的是创意，其创造的产品只有推陈出新才能吸引社会的关注。文化资源是有限的但人的创造力是无限的，所以文化创意产业的最明显标志就是创新；第三，文化创意产业的根基是文化，文化创意产业离不开文化资源这个土壤，否则就是空中阁楼，基本上一切文化创意活动都是对传统文脉的再加工；第四，文化创意产业离不开交汇融合这一发展载体，文化创意产业的发展跨越了经济、技术、文化各个领域，具有较大的交叉性和融合性。这一产业的发展其实是依据文化资源基础对产业经济和技术进行整合的产业，并利用工作者的创意和智慧实现。第五，文化创意产业成果表现为动漫、电影、小说、画作、涉及、网络游戏等文化形式，不同的文化创意企业的创意产品各有千秋，创造力和创新性是文化创意产业发展的基石。

在我国，发展文化创意产业具有重大的作用：一是我国经济文化发展的交融性要求这一产业务必要快速发展。因为，只有这一产业的迅猛发展才能使其既满足我国提高国民整体文化素质的目标又能拉动我国国民经济的发展，能够带来巨大的经济效益和社会效益。二是文化创意产业的发展倡导传统文化资源的解构及资本的独立运行，这种经济理念不仅可以发扬中国传统文化的精华之处，还能够为社会主义现代价值观以及高尚审美情操的推广构建平台，不仅可以提升国民的社会主义道德情操，还能够有效抵御西方资本主义文化的渗透。三是文化创意产业的发展不但能够提升国家的综合国力，还能够在国际上树立中国的品牌产业，扩大中国企业在世界的影响力，对于国内经济结构和产业结构的调整以及文化和经济的健康发展也有很大的推进作用。

3、文化创意产业的范畴：核心、紧密、外围、边缘

文化创意产业包括哪些范畴，世界各国理论界和实践界的理解并不相同。我国官方文件《文化部关于支持和促进文化产业发展的若干意见》中，将文化产业界定为和文化事业相对应的概念，大体包括影视业、音像业、文化娱乐业、文化旅游业、网络文化业、图书报刊业、文物和艺术品业、艺术培训业等九大门类。地方性规范文件，如《北京市文化创意产业分类标准》则将其分为：文化艺术；

新闻出版；广播、电视、电影；软件、网络及计算机服务；广告会展；艺术品交易 ；设计服务；旅游、休闲娱乐；其他辅助服务。笔者认为，科学界定文化创意产业的范畴，应当立足于一个国家经济行业的基本分类，同时根据文化

活动的特点，特别是应考虑“创意”与产品或服务的构思、生产、销售、消费等过程的结合程度而加以分类。基于此，笔者建议我国的文化创意产业可划分为 以下四个层次 ：

（1）核心的文化创意产业，包括报刊图书的出版发行业；广播、电视、电影业；广告业、艺术设计业；动漫业 ；计算机软件行业等。该层次产业的产品中渗透着创作者的创意，要完全依赖创作者个人的创作灵感与构思才华才能完成产品的制造，是最典型的文化创意产业。

（2）紧密的文化创意产业，即那些与核心层文化创意产业有紧密联系的相关行业，其特征在于创意的载体主要是服务，而不是物质产品，如网络文化服务业、文化艺术服务业等。具体而言包括网吧、文艺表演、模特、艺术收藏与拍卖、古玩交易、会展、博物馆等。

（3）外围的文化创意产业，即那些与核心层关系较为疏远，但能够为制作文化产品、传播文化服务、进行文化消费提供必须设备和用品的制造与销售业，如建筑业 ；电脑、电视、音响、家具、游戏的设备制造和销售业等。

（4）边缘的文化创意产业，即那些本不属于文化创意产业，但公众可直接参与的旅游观光、休闲游乐、运动健身、文化研究等行业，它们推动了我国文化市场的多元化发展和健康繁荣，处于文化创意产业的边缘地带。

三、文化创意产业与知识产权的关系

文化创意产业依靠创意人的智慧、技能和天赋，并借助高科技对文化资源进行创造与提升，通过知识产权的开发和运用，产生出高附加值产品，是具有财富创造和就业潜力的产业。文化创意产业源自创意和文化的积累，通过智慧财产的形成与运用，为社会创造财富与就业机会，对促进整体生活环境的提升具有重要的意义。

1、文化创意产业作为知识密集型的新兴产业，与知识产权有着密切联系

创意产品以“文化+创意”为核心特征，体现了创意人的灵感、知识和智慧，在此基础上形成的产品既是文化创意产业运行的基础，同时也是知识产权保护的客体。著作权法规定的文字作品、音乐、戏剧、美术、电影作品等在目前文化创意产业的发展中表现活跃，对促进文化创意产业的发展起到了积极的推动作用。

在文化创意产业链中，从创意成果的诞生到创意商品的推出通常涉及“文化创意成果的提出——创意产品设计——创意产品形成——创意产品消费”等多个环节，同时也涉及多种类的运行主体。如美国的好莱坞围绕电影作品，不仅设有电影创作公司、制作公司、技术配套公司进行创作，同时还建立了庞大的营销公司、广告传播公司以及风险投资公司等对电影产品进行运营和操作，而在这个过程中，有关知识产权的运用战略和策略、知识产权的管理规定等都发挥着积极的作用。

文化创意产品具有研发设计投入高、复制成本低的特点，为假冒、仿冒、盗版等行为提供了方便条件。现行知识产权法律中对相关侵权违法行为的表现形式、认定条件、法律责任等都做出了明确规定，及时、有效地运用法律保护可以有效地维护文化创意产业相关主体的合法权益，也有利于促进文化创意产业健康、有序发展。

纵观国内外成功的文化创意产业，其发展与品牌建设之间存在密切联系，只有将创意与品牌有机地结合起来，文化创意产业才有存在和发展下去的动力，而知识产权正是对文化创意产业塑造品牌的保障，因此知识产权是文化创意产业的基础，没有知识产权保护的文化创意产业，也是没有生命力的产业。

2、作为一种新生事物，文化创意产业的兴起在得到知识产权保驾护航的同时也对知识产权的发展提出了挑战

从我国理论与实践的情况看，以下几个方面的问题值得关注：

（1）“创意”的认定和保护问题从字面上看，“创意”是指提出创造性的设计、构想；“创新”则具有创造新的，革新，独创性的含义。从经济学角度看，创意是推动一个国家经济成长的原动力，而创新的关键是对知识和信息的生产传

播和使用。总体看，创意的范围比较大，它更多地体现为一个点子、主意或想法，依据现有法律，主意、想法、思路等这些创意是很难划入到知识产权的客体范围。针对这个问题的解决，人们形成了不同看法: 有学者建议修改现行的法律，主张将创意列为继专利、商标、版权之后的知识产权领域的保护对象; 也有主张采取专门立法的形式，对创意的认定、保护等问题做出系统规定。在相关法律没有规定的情况下，为了解决实践中的问题，我国一些地方开始尝试采用特定的方式对创意进行认定和保护，如上海市设立了创意设计登记备案制度，开创了利用 “创意信封”实施创意保护的新模式。

(2)数字化技术的快速发展为文化创意产业提供了广阔的发展空间，同时也为该领域的知识产权运用和保护提出了许多急待解决的问题。网络的迅速普及和广泛应用，使得文化创意产品的表现形式和传播方式更加多样化，在给人们的生活带来巨大影响的同时，也引发出了一系列法律问题，如如何定位网络环境中的“作品”? 如何确定网络世界中“合法”与“违法”的界限? 如何确定网络侵权的责任主体及责任承担等等。与此相关的案例在实践中大量出现，引起社会的广泛关注，也为相关的立法与司法实践提出了新的问题。

另外，近几年手机技术迅猛发展，被人们形象地称为继报纸、广播、电视、互联网之后的“第五媒体”，这种新的数据广播形式在对广播、电视、报纸、网络进行‘破坏性创造’后产生了‘立体’强大的传播能力”。手机平台的娱乐化和多媒体化为相关文化创意产业的发展提供了新的发展机遇: 手机报纸，手机小说、手机期刊、手机音乐、手机游戏、手机版影视节目以及迅速发展的手机微博等，成为众多企业追逐的新的经济增长点。同网络发展一样，“第五媒体”的出现在丰富人们生活的同时，围绕相关“作品”的使用和传播，也在这个新的领域内引发出一系列的法律问题，如曾引起社会关注的联通公司与客户之间的天价微博案、手机短信广告案等。由于该领域涉及主体及传播方式更加复杂多样，所以在行为认定、责任承担等方面会增加法律调整的难度，需要我们根据具体的实践和相关的法律进行研究，从立法和司法的角度加以应对。

3、通过知识产权评估体系，对文化创意产业的价值进行评估，促进文化创意产业知识产权的资本化和市场化

文化创意产业与市场紧密相连，在交易过程中，不仅需要知识产权保驾护航，更需要知识产权价值评估，进一步为投入市场做准备。文化创意的知识产权价值评估需要考虑知识产权的文化属性、法律属性和风险属性等特征对价值的影响。文化创意产业的主要价值在于具有新颖性的创意资源。文化创意产业拥有知识产权，在知识产权的研发、使用、交易、融资、投资、诉讼等活动中，知识产权作为企业的一种武器可攻可守，以不同的方式为企业创造价值。在文化创意产业的价值链中，知识产权作为文化创意的依附体，是将智力财富转化为经济价值的重要媒介，通过对文化创意产业的知识产权价值评估，可以有效保护知识产权所有人的合法权益，鼓励创新，加速创意成果的转化，实现文化创意产业的价值。同时由于文化创意产业知识产权侵权案例较多，在诉讼过程中，文化创意产业的知识产权价值也可以作为一种参考的意见，以实现公平公正客观的司法。

三、文化创意知识产权保护的原理

文化创意产业不同于其他传统产业，它是以创造力和创新性为利益增长点，创造成果是知识产权所保护的对象。依据上述文化创意产业的界定范畴，比如文化艺术，新闻出版，广播、电视、电影，软件、网络及计算机服务，广告会展，艺术品交易，设计服务，旅游、休闲娱乐等都在一定程度上属于作品、专利、商标的范畴，知识产权是文化创意成果的重要体现。基于文化创意的性质和特点，知识产权制度无疑是文化创意产业最佳的保障和支持。

文化创意产业的商业运作包括创意产品的创作、再开发、销售等，实际上对应的是知识产权的产生、许可、转让等知识产权的运作，因此对于文化创意产业的商业运作，就是基于知识产权的交易。文化创意产业所产生的创意成果，产权形式不是物权，而是一种智力成果，这种智力成果是知识产权保护的对象，同时通过知识产权的保护可以产生巨大的经济效益。迪士尼在全世界范围内开展的各种卡通形象的知识产权交易，从图书、杂志、玩具、礼品、文具等，在销售定价中提取固定比例的许可使用费，从而获得较大盈利。通过知识产权的保护，迪士

尼公司的创意成果才能在长期的市场交易中取得应有的经济回报。

基于创意成果的产生到后期的运营，从知识产权保护的角度进行分析文化创意产业知识产权保护的理论基础。首先基于科技、文化和创意产生一个智力成果，在法律上获取最佳保护智力成果的是知识产权。知识产权有著作权、商标、专利、商业秘密等多种形式，可以满足智力成果的保护要求。智力成果产生的方式有很多种，比如自己开发、与人合作、委托他人开发、转移受让取得等，基于不同的产生方式，在权利分配和权利归属上有区别，需要利用知识产权理论对其进行分析，确定权利归属和权利范围。现在知识产权转让市场繁荣，是获取知识产权的一种重要的途径，其中转让知识产权、获得知识产权使用许可以及并购企业获得知识产权等，均以知识产权平台为基础，完成权利的转移和交易。

知识产权“为天才之火，添加利益之油”，鼓励人们进行智力创作和创新，并且以法律的形式保护智力成果。文化创意产业亟需解决的问题是对创意成果的剽窃和抄袭。通过完善知识产权立法、严格知识产权执法，能在一定程度解决文化创意产业出现的新问题。知识产权制度是文化创意产业不可或缺的基本制度保障。4

纵观国际环境，英国是最早重视文化创意产业的国家，最早提出了创意产业的内容，英国在1998年《创意产业专题报告》中提出“源自于个人创造、技能及智慧，通过知识产权的开发和运用创造财富的”，其形成以版权法为核心的知识产权立法，为创意产业的知识产权提供有力的法律保护。美国是通过文化创意产业创造丰厚利润的赢家，比如迪士尼集团在创作上不停推陈出新，对各种卡通形象进行知识产权保护，通过许可获利，美国更注重通过知识产权保护文化创意产业。韩国和日本是以影视、动漫、游戏等数字内容为主的文化创意产业，其对本国经济的贡献较大，根据文化产业发展的最新形势，制定了与之适应的法律，以知识产权法律制度对文化创意产业进行保护。总结各国对文化创意产业的发展，知识产权是文化创意产业的保护基础。

不论是文化创意成果自身的性质，还是从创意产生到后期运营的过程中，知识产权是文化创意产业的最核心基础，知识产权实现了文化创意成果的法律化，文化创意成果转化为知识产权实现最好的保护，为文化创意的知识产权保护提供4 赵锐.《创意产业的知识产权保护研究》北京：知识产权出版社，2012版

了理论基础。

四、文化创意产业的知识产权的特征

文化创意产业中知识产权是最核心的部分，首先要了解文化创意产业知识产权的特征。通过比较文化创意产业和一般产业的知识产权，总结文化创意产业的特征包括以下特征；以著作权为主的知识产权保护、致死产权具有高风险性、高增值性和强衍生性。这些特征在一定程度上反映了文化创意产业知识产权保护的益处。

1、以知识产权著作权为主

知识产权按照类别划分，文化创意的知识产权可以包括著作权、商标、专利、商业秘密等。相比其他类别，著作权与文化创意产业的关系密切，占有比较重要的地位。受到著作权保护的原创作品有绘画、雕塑、音乐、诗歌、小说、戏剧、建筑、舞蹈等，这些已经形成一些比较成熟的行业，占据文化创意产业较大部分。著作权是包人身权和财产权的混合权利，在市场交易过程中，规范文化创意产品的交易，同时文化创意产业的创造和开发，也是知识产权的研发的重要平台，两者是互相促进的关系。文化创意知识产权的转移受让是交易环节比较重要，包括受让知识产权、取得知识产权使用许可以及通过收购企业获得知识产权等。

2、知识产权的强衍生性

文化创意具有文化价值，文化具有与生俱来的辐射力和影响力使得文化创意产品在市场的辐射空间大大增加，文化创意产业的关联度比较高，可以渗透进入其他行业，在某一程度拉动行业的发展，增加市场产业链，形成多方式的盈利模式。文化创意产业企业要加大核心知识产权的研发，尽可能获取衍生的外围知识产权，形成强大的保护网，实现多层次的收益。比如迪士尼的营业收入中衍生品授权的收入占到动画制作、主体公园和衍生品授权总收入的40%。中国的网络歌曲“老鼠爱大米”不仅获得著作权，而且注册商标，形成品牌，得到多层次的收益。文化自身的辐射影响力和知识产权产生的核心权利和邻接权，两者结合在一

起就为文化创意在市场上的各种运作形成一个强大的知识产权网络，通过产品的衍生和权利的衍生，产生巨大的经济效益。

3、知识产权的高增值性

文化创意产业的建立基于文化创意产业的知识产权和文化创意产业的产品，产品的交易通过知识产权的保驾护航才能形成良好的交易环境，在商业化的开发过程中，赢得市场认可后，知识产权在后续通过转让、许可使用和并购等方式为企业获利。在文化创意产业的知识产权产业链中，创意、文化和高科技是主要的要素，通过对这些要素的挖掘，形成智力成果。通过知识产权的开发，这些智力成果赋予一定的交易价值，从个别产品的保护到产品背后的知识产权保护，赋予更大的保护范围，无形中增加了文化创意产品的附加值，在交易平台，根据知识产权价值的评估，消费者自己选择。

4、知识产权的高风险性

文化创意最核心的东西是创意，而创意在知识产权体系保护是有限的。根据著作权思想和表达二分法原则，著作权保护思想的表达，不保护思想的本身，因此当一个比较好的创意出现时，如果投入市场，很快被人演绎、改变、窃取和利用，投入山寨的生产，不仅损害企业的利益，同时影响品牌。针对这种创意极容易被复制剽窃情况，通过知识产权对已经形成的创意进行法律上的定性，形成可保护的权利。文化产业的差异、时尚的潮流、社会背景等不确定的饿因素影响市场需求，同时随着互联网经济，文化创意的传播和影响越来越大，这些因素导致在文化创意产业具有被剽窃的高风险，基于知识产权，可以对文化创意产业进行更好的保护。