论家庭暴力取证

　　摘要家庭暴力严重摧残着受害者的身心健康，但在实践中，其取证方面存在重重难题，理论上也是一个盲点，使得很多家庭暴力事件并不能得到认定，受害人群的合法权益不能及时得以维护救济，影响了法律的权威和社会的稳定。应现实需要，本文将通过简要介绍家庭暴力现象，从多个方面分析取证难的原因，同时，以反家庭暴力措施较为典型的挪威为例，在结合中国国情的基础上提出相应解决机制，为降低取证难度尽绵薄之力。

　　关键词家庭暴力 取证难度 挪威经验 解决机制

　　作者简介：张颖慧、徐祥全、徐春卿，三峡大学法学院。

　　中图分类号：D923.9 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)05-058-04

　　

　　案例①：王芳与李强于1980年结婚，婚后一年多，李强染上喝酒恶习，而且还酒后打人，夫妻关系非常紧张。面对丈夫的殴打，王芳认为随年龄的增长他会有所收敛，便忍气吞声。可其逆来顺受反使丈夫变本加厉，从酒后打人到不喝酒也会因家庭琐事而大打出手，并多次出现严重后果。王芳曾多次萌生离婚念头，可每想到儿子的未来便又隐忍作罢，一忍便是20多年。2004年冬天的一个深夜，李强从外面喝完酒回来，找茬要和妻子打架，还准备挥拳打人，因儿子的阻止，李强则重重地给了儿子头部一拳。之后，气急败坏的李强又跑到厨房拿菜刀，儿子担心出人命，便让母亲快跑，无奈之下王芳跑到姐姐家并病倒。事后王芳终于决定与李强离婚，于2004年5月10日向法院起诉要求离婚及相应的损害赔偿，儿子李小强出庭作证。

　　人民法院经审理认为：王芳与李强自由恋爱结婚，婚后双方在生活琐事上经常吵架，原告王芳并没有其他任何证据证明被告李强实施了家庭暴力行为，也没有证据证明原告身体所受侵害由被告李强造成，同时被告又当庭否认并坚决不同意离婚。证人李小强的证言虽可以作为证据使用，但其陈述的被告李强实施家庭暴力等事实因没有其他证据相佐而不能单独作为有效证据使用，法庭不予采纳。法院综合原被告双方陈述，遂判决不准离婚。

　　王芳感到非常困惑，夫妻打架，儿子的证言不被采纳，外人如何会知道此事呢？如果没有证据，这20多年的打骂不就等于白挨了吗？家庭暴力到底需要哪些证据啊？我又怎么才能收集到这些证据呢……一系列的问题摆在王芳面前，同时，也留给众多家庭暴力受害者和法律学习者深刻的思考。

　　数据调查显示②：各地人民法院所审理的婚姻家庭案件中，当事人主张存在家庭暴力的在40%到60%之间，其中能够提供相关证据的平均少于30%，法院对家庭暴力的认定率平均不到10%。

　　在我国，家庭暴力的发生率为30%左右，仅以湖北省宜昌市秭归县为例③，2009年，其婚姻登记机关办理结婚登记的共3404对，其中，之后要求离婚的有596对，中间存在家庭暴力的占70%以上。但是由于家庭暴力具有自身的特征，使其与一般的暴力案件存在显著的区别，但是我国法律并没有对其有足够的重视，实践中没有专门的法律可依，在取证问题上我们也只能采取一般的证据规则，加之受传统错误观念的影响，以及具体操作上的不便等原因，给司法实践中的取证环节带来了极大的不便。

　　一、家庭暴力取证难原因分析

　　（一）法律上的不完善

　　我国现行法律对家庭暴力规定并不明确，且立法分散、原则性强，没有有关证据的采取、认定等方面的专门规定。立法的不足是导致取证难的最主要原因，具体体现在：

　　1．举证难。我国民事诉讼法没有对家庭暴力的取证问题作出专门规定，而是采用一般的举证责任原则即“谁主张，谁举证”，而我国刑法上将家庭暴力案件一般定为自诉案件，司法机关一般不会主动介入。但大部分受害者在婚姻关系尚未恶化到离婚边缘时，对所受的暴力一般忍辱求全，不会大肆张扬，更不用说向基层组织报告要求处理，以至于诉至法院，需要举证证明暴力行为的存在时，往往时过境迁，已无法举证。

　　2．作证难。由于家庭暴力的隐蔽性，能证明自己亲眼看到家庭暴力的通常是与当事人有特定关系的人，如邻居、亲戚等，他们有的虽然亲眼见到家庭暴力，但受“宁拆十座庙，不毁一门亲”的传统观念影响，或者受到施暴者的威胁、恐吓而不愿不敢出庭作证。家庭暴力案件比一般案件的证人出庭率要低得多，而我们国家的法律并没有针对其特殊性，对这类证据的获得采取一定的法律措施，如证人作证场合、证言取得标准的降低等等，使得本来证据种类就不多的家庭暴力案件丧失了一类较有力的证据。

　　3．认证难。我国法律没有对各部门在保存证据方面的职能做一个分工，许多家庭暴力案件中，受害人虽及时向居委会提出劝阻请求，可常常是居委会到现场后，仅是口头劝阻一番，并未以书面调解形式固定下来。同样，公安机关在接到此类求助时，也重视不够，仅简单登记一下，未作进一步调查。在法院审理中，仅凭其单方的报警和出警记录，也难以认定存在家庭暴力行为。

　　此外，我国法律虽明文规定禁止家庭暴力，但其条文规定看似很明晰，实则并没有对家庭暴力的概念、构成等予以明确，比如我国法律没有把性暴力规定为家庭暴力的一种形式，排除了性暴力，这是“婚内强奸（在婚姻关系存续期间，违背配偶意志而与之发生性行为，是性暴力的一种）”等暴力形式得以认定的主要困难之一。

　　（二）受害者心理和观念上的排斥

　　我国两千多年的封建历史虽已结束，但一些遗留的观念仍影响着人们的思维和行动方式：

　　1．传统男权文化的影响是受害者不敢也不愿主动收集证据的思想根源。我国长期以来的文化基础是男性中心本位，出于对男权的敬畏，受害者面对施暴者的残暴行为，通常采取一种隐忍作罢的态度，甚至将过错归于自己，而不是收集证据。此外，一些受害人往往顾及面子，不愿求助于社会，即使希望有关部门干预，也只想通过教育来制止施暴行为，不愿家人受法律制裁，更不必说亲自来找证据把家人送到法律面前接受惩罚。

　　2．家庭成员的经济和社会地位的差别是受害者不愿主动举证的物质原因。经济收入的不平衡导致了经济地位的不平等，处于强势地位的成员在家庭生活中往往居于支配地位，而处于弱势地位的成员往往在经济依赖于他们，一旦发生家庭矛盾，处于弱势地位的成员通常会出于一种“经济危机”而表现出逆来顺受

　　3．法律意识淡薄，也是取证难的一个重要原因。现实生活中的文盲多为法盲，家庭暴力行为发生后，受害方不懂得如何用法律武器维护自己的合法权益，甚至不懂得什么叫做证据，不知道什么样的才可以作为法律上承认的证据，也没有求助于法律的意识，导致“取证”和“当事人不配合”这样的错节。

　　（三）干预力量不足，阻碍取证进程

　　2009年10月19日，26岁的北京女子董珊珊被其丈夫殴打致死。2010年7月2日，北京市朝阳区人民法院以虐待罪一审判处其夫王光宇有期徒刑6年6个月。董珊珊被丈夫殴打致死，留给人们诸多的遗憾与反思，定罪纷争之外，受害者生前遭遇家暴的过程，几乎触及到我国目前反家庭暴力工作中所有干预模式的痛处。警察干预、司法机关干预、医疗干预作为目前我国反家庭暴力干预工作的3种主要实施方式，其重要性及遭遇的困境，在董珊珊事件中得到了充分的显现。

　　1．警察干预

　　“毕竟他们现在还是夫妻”――董珊珊母亲张秀芬称，数次关于女儿遭遇家暴的报警中她得到的回复大致如此，“我们很无助”。

　　在董珊珊最后一次主动报警行为中，“警察看了看我女儿的伤，他说要是轻伤我们会马上把你丈夫叫来调解，可如果是重伤，这可要判刑的，三年至十年不等。警察看见珊珊的反应，就说，如果拿不定主意，先看病后报案也行。”张秀芬对当时的过程记忆犹新。有学者认为，警察的话实际给了受害当事人一个暗示，警察对与当事人的暗示实质是站在施暴者的立场上，是在维护家庭、施暴者的利益，而没有以受害人为中心。2008年全国妇联等中央七部委颁布《关于预防和制止家庭暴力的若干意见》，明确公安机关在家暴防治工作中负有调解、出警、取证等职责。但是，学者分析发现，与家庭暴力实际存在的类型、范围的状况相比，对于家庭暴力的界定，警察的理念更传统、对家庭暴力的界定更窄，其更倾向于把家庭暴力的责任归咎于女性有错误，男性才动手。

　　对于一般的民警来说，若未曾受过有关家庭暴力的培训，拥有上述错误理念反而显得更为“合理”。在本案中，受害者曾经8次报警，得到的也大概是“清官难断家务事”之类的回复，就这样，民警们也没有帮助受害者收集证据的意识，只是草草了事而已。仅有出警记录和口头的调节，却没有详细的讯问笔录等书面证据，证据力度仍然不够。

　　2．司法机关干预

　　据调查，社会，特别是司法工作者本身对家庭暴力的认识不足。在“和谐社会”的指导思想下，法官办案必然要考虑避免或减少涉诉信访。尽量压降有角有棱的判决，想方设法实现中国特色的调解。对因家庭暴力而导致离婚的案件，既判决受害人离婚，又判决加害人损害赔偿责任，对受害人来说，判决也许公正；而对加害人来说，面临着双重打击，可能就难以接受，认为法官裁判不公，产生偏激心理和强烈的抵触情绪，如果得不到及时、有效的化解，加害人就有可能失去理智，走向极端。这样，法官对家庭暴力受害人不愿和好、婚姻关系确已破裂的离婚案件，也不愿轻易判决离婚。因此，法官审理案件对公平正义的追求常常让渡于当事人的安定和社会的稳定。与帮助受害人调查取证而使夫妻离婚相比，法院更倾向于做一个取证的“旁观者”。

　　3．医疗干预

　　医疗干预的角色相当重要，医务人员可能是第一个接待受害者的人，第一个获得直接受暴证据的人。但大多数医务工作者的认识停留在过去的纯生物医学模式中，对于生物―心理―社会医学模式的转化及患者的健康权利的维护还没有很好的理解。比如，会在征得病人同意后转入单独诊室，由有家暴干预经验的医生接诊；在接诊中认真倾听患者的陈述及需求，给病人做一个详细的检查和家暴病历记录，以备证据使用；尊重患者的陈述与需求，就其家暴情况进行沟通和交流，给病人一些收集家庭暴力方法证据的建议等。这些实际存在的不足，都不利于证据的保存。

　　二、国外问题解决途径借鉴――以挪威为例

　　20世纪70年代以来，家庭暴力问题日益受到国际社会关注，在许多国家，防治家庭暴力的法律改革已经展开。在此，我们特别值得提出的是挪威在法律改革与司法实践方面有关惩治家庭暴力的经验，虽然两国在社会制度等方面存在众多差异，但是挪威在改善取证现状方面的措施仍有许多可圈可点之处。

　　（一）典型措施

　　1．确立家庭暴力无条件司法干预的公诉原则

　　1988年，挪威一项重大的刑事诉讼控诉规则修改出台。该项刑事诉讼法修正案规定，对配偶、儿童或其他亲密关系者的暴力侵害案件实行“无条件司法干预”的公诉原则。具体来说，即便受暴妇女撤销了先前的指控，公诉机关在没有被害人同意的情况下，也可以向施暴者提起诉讼。这样一来，就改变了家庭暴力案件属自诉案件的性质，像普通案件一样，“查明犯罪”则成为公安机关、司法机关的“义务”，司法机关、公安机关有足够的法律依据去调查取证，可以根据现有取证规则最大限度的收集到证据，充分发挥相应机关的专业素质。同时，出于对国家机关以及法律威慑力的敬畏，施暴者、受害者、目击者以及医疗鉴定机关等也会加强配合保存证据。

　　此外，此修正案改善了被害人在刑事诉讼中的地位，他们由原来的控诉一方，变成了案件的证人。这项修正案对消除受暴妇女在诉讼中拒绝与警察合作或者拒绝出庭作证的现象有所改善，提高了家庭暴力犯罪案件认定率，对维护社会稳定的作用不可小觑。

　　2．加强司法程序上取证的便利性

　　（1）被害人在法庭举证时，法庭有权命令被告人暂时离开，这样，可以一定程度上消除受害者的心理顾虑而真实的反映案件事实；在证人不满14周岁的性犯罪中，无论轻罪还是重罪，如果法官认为有利于保护儿童利益或者基于其他原因，可以根据刑事诉讼法，在开庭期间分别提取证人证言。

　　（2）在法官提取证言制度上，还有一项新的规则，即：对于向儿童实施性暴力的犯罪嫌疑人，要由一位具有解释儿童行为资格的人士对该儿童进行观察。这种观察在与儿童的游戏和谈话过程中进行，法庭上，观察者会对自己所观察的情况作出陈述。

　　3．对施暴者发布限制令，对受暴妇女安装暴力警报器

　　1995年1月1日，一项禁止施暴者进入特定区域、禁止其跟踪、探访或以其他方式与受暴妇女接触的刑事诉讼法修正案实施，规定受到暴力的妇女，即使还没有对施暴男性提出刑事指控，也可以通过申请限制令，避免再次遭到暴力。对施暴者限制令的实施也为公诉机关发现某一男性有可能实施威吓行为，提供了充足根据，也是法官在行使自由裁量权时值得考虑的一点。而且，那些已经受到严重暴力威胁或者已经被证明处于危险境地的妇女可以申请佩戴警报器。这个警报器与妇女住所最近的警察局相连，以确保警察能够迅速出警。警察可以在接到报警后携带照相机或其他器材，在现场获取证据。即便受暴妇女反悔，警察也可以将照片等作为证据提交给法庭。

　　（二）比较与前瞻

　　至今，挪威还没有一部专门的防治家庭暴力法，当然也没有系统的证据规则，但是，通过一系列修正案的形式给了家庭暴力案件更为专业、具体的规定。中国与挪威在社会制度、文化传统诸多方面都存在着巨大差异，但家庭暴力取证难却是两国面临的共同问题。挪威经验表明，在家庭暴力取证问题上，国家必须实施法律改革战略，但仅有法律改革还不够，因其不仅是法律问题，更是社会问题，要有效的改善家庭暴力案件取证难的现状，必须通过培训、宣传等形式改变传统文化中的性别歧视，转变人们对家庭暴力的认识。两者的有机结合，才能改善取证的大环境，只有社会大环境的改善，才能进一步降低取证难度。

　　三、问题解决机制建议

　　为惩治家庭暴力，维护平等文明的家庭关系，我们要给家庭暴力施暴者一定的惩罚教育，将众多隐蔽的家庭暴力案件曝光于法律面前。为定纷止争，我们必须建立起完善的取证机制。在分析我国国情、借鉴他国有力经验的基础上，我们主要从以下几方面提出建议。

　　（一）法律方面

　　1．制定反家庭暴力统一法律，明确证据规则。如果中国像挪威那样，根据反家庭暴力的实际与司法需要逐一修改现行法的某个方面，那么，这样的修改会有许多，所需时间也会很长，很难适应当前实际需求，不利于对家庭暴力受害人的保护。中国开展反家庭暴力的时间很短，有着独特的国情，也就不能在法律改革的宏观战略上采取挪威模式，而应当走专门立法的道路，明确规定取证规则，提供明确的法律依据，以减少实际处理问题的难度。

　　2．增设新的证据种类。由于家庭暴力发生的隐蔽性和经常性，传统证据难以收集，再则，因为精神暴力和性暴力暴力行为无法用外界物来做载体，所以传统证据不太适合精神暴力和性暴力。因此，为了更好地保护受害方的合法权益，应增设新的证据种类，包括：第一，暴力及其后果的专家证词。使用“暴力及其后果的专家证词”可以解决精神暴力、性暴力证据收集上的尴尬。当然，“暴力及其后果的专家证词”的获得需要经历一个比较严谨复杂的程序，首先要设立专门的认证机构，配备专门的认证人员，能够对受虐妇女的遭受暴力的行为进行认定，在专家认定后作出“专家证词”，受害者才可将此“专家证词”提交法庭，作为证据使用。第二，对于能说明当事人品格的习惯，如吸毒、赌博等品格证据不能排除在认定案件的事实之外，在认定案件的时候，这样的证据也应该被重视。

　　3．适用举证责任倒置。举证责任倒置是基于现代民法精神中的正义和公平，面对传统的“谁主张，谁举证”原则的补充、变通和矫正。为使受害方的合法权益真正得到法律的保护，对离婚案件中的家庭暴力可以进行举证责任倒置的立法，即法院在审理由家庭暴力引发的离婚案件时，只要受害人提出其遭受家庭暴力，并提供了相关证据证实了因家庭暴力所受到了伤害，被告即承担该伤害不是由其造成的举证责任。如对方举证不能，就认定“家庭暴力”的事实成立。在这里，“家庭暴力”举证责任的倒置，应当说是证明因果关系的举证责任倒置。这种设计避免了受害方在遭受暴力后，还要忍着心理和身体上的痛苦，到处搜集对自己有利的证据，从而更有利维护受害方的权利。

　　4．降低证明标准。对于刑事案件，司法实践中对采用的是“排除一切合理怀疑”的刑事证明标准，而刑事诉讼本身涉及到证据标准是很高的，只要没有加害人自认的关键证据，法官即使内心确信存在家庭暴力，依据普通证据规则，仍然难以认定。笔者认为，针对这类案件，可以适用民事诉讼的举证标准，即原告方在证明有家庭暴力的存在时，举出的证据达到优势证据的时候，她证明这个事实存在的可能性大于不存在的可能性，就完成证据责任了。

　　此外，可以适当降低证人证言的取得标准。根据我国诉讼法上的规定，在当事人因为客观原因收集证据有困难时，人民法院应当协助其调查收集。在这类案件中，人民法院在主动收集证据时，可以在证人的家中、或者约定的较为隐蔽安全的私人场合进行取证，并对其证人证言作出书面记录。这样一来，施暴者则很难知晓证人的身份、陈述内容等。与之相辅，在争取证人个人意愿的基础上，作出公开证人身份与否的决定。这样，既避免了证人因受威胁而担惊受怕，又为案件的认定提供了一类重要证据。对于子女的证言，也应赋予其足够的证明力，我们可以借鉴德国、日本以及我国台湾的立法例：具备相应的观察能力、记忆能力和表达能力的2周岁以上的未成年子女提供与其年龄、智力和精神状况相当的证言，一般应当认定其证据效力。

　　（二）个人方面

　　受害者要主动提高自身的文化修养，提高自尊、自信和自强意识。当自身权利受到侵害时，要勇敢运用法律武器保护自己，主动收集证据，而不是逆来顺受。受害者应着重从以下几个方面搜集证据：

　　1．被告在实施家庭暴力后基于良心谴责或某种因素写的悔过书、保证书以及短信等文字材料中承认存在家庭暴力的。

　　2．遭受家庭暴力后的报警记录、公安机关的出警记录以及询问笔录、居委会调解记录、向妇联投诉的证据等。（第一时间报警，在警方调查或居委会调解时一定要坚持留下书面凭证，避免警方和居委会只进行口头处理）。

　　3．邻居、亲友等目击证人或知道存在家庭暴力的人所提供的证言证词。

　　4．能反映被告正在实施家庭暴力或其承认存在家庭暴力的录像带、录音带（包括电话录音）。如果侵害方拒不认错，又拒绝有关部门人员做调解工作，可在不违反法律规定的情形下私下录音。不违反法律规定的私下录音可作为证据使用。

　　5．病历、受伤时的照片、医药费的票据、医院的鉴定结论等其他证据材料（第一时间去医院诊断）。不管是偶尔的还是经常性的，受害方必须到医院就诊，把处方和医疗发票保存好。

　　（三）社会方面

　　1．重视和加强对受害者自身的教育，建立多机构的社会支持体系

　　各级相关组织要对妇女加强普法宣传教育,让保护妇女的法律规定深入人心,增强其反家庭暴力的自觉性，转变屈从观念。同时，防治、制止和惩治家庭暴力，需要全社会的支持。各级党政领导和工青妇组织要把反家庭暴力纳入社会治安综合治理和社会主义精神文明建设的范畴,形成全社会重视、各机构协调配合、齐抓共管的局面。此外，要成立相关的救助机构，如北京、青岛等地已成立了“家庭暴力伤情鉴定中心”，为司法机关提供了有力的伤害证据。

　　2．加强对执法、司法人员的培训，提高其干预力度

　　要通过对执法人员的教育，使其彻底抛开“清官难断家务事”的错误心理，而且也有必要加强对执法人员的性别教育，使其知道如何站在受害者的立场，帮助他们收集证据、解决问题，而不至于出现像董珊珊案件的悲剧。公检法机关，要各司其职，依法进行严肃处理，不得再以“家务事”为由而互相推诿，要加大治理力度。公安机关不仅要有报警、出警记录，还要保存详细的讯问笔录等书面证据，司法机关在当事人取证有困难时，要及时予以帮助。

　　完善的立法能够为家庭暴力取证问题的解决提供最为坚实的基础和后盾，完善的司法能够为家庭暴力取证问题的解决提供最为有力的执行力保障，有效的司法干预机制能够用法律为受害人擎起没有暴力的蓝天。但是，家庭暴力取证的难题不是一下通过适当的法律干预就可以消除的简单法律问题，它还是一个社会问题，只有通过社会的根本性变革和对待妇女儿童的根本性变化才能消灭。从更高的意义上讲，加强家庭暴力取证制度的法律研究和司法实践，提高家庭暴力的认定率，增进两性成员在家庭内部乃至司法上的平等，必将会对构建社会主义和谐社会产生积极的推动作用。

　　

　　注释：

　　①案例来源．法律常识网，家庭暴力案例．

　　②数据来源．最高法“指南”推动“人身保护令”出鞘，数十法院参考．人民网．人民日报．

　　③数据来源．宜昌市律师协会负责人员提供．

　　

　　参考文献：

　　[1]王京霞．法官检察官律师培训手册．家庭暴力干预培训教材．

　　[2]王玉玺．浅谈家庭暴力的救济．法律图书馆．论文资料库．

　　[3]论家庭暴力的法律分析．中华法律学习网．

　　[4]家庭暴力的现状原因及对策．法律图书馆．论文资料库．

　　[5]黄莺．家庭暴力问题的法律分析．法律图书馆．论文资料库．

　　[6]王宝鸣．对家庭暴力司法干预现状的思考．中国法院网．

　　[7]董珊珊之死，凸显反家暴干预模式面临困境．法制与新闻．2010年008期．

　　[8]挪威反家庭暴力的立法、实践及其启示．3edu教育网．法律论文．

　　[9]吴正雄．浅谈家庭暴力的现状、原因及对策．法律图书馆．论文资料库．

　　[10]杨兰芳，赵建明．对家庭暴力的若干思考．法律图书馆．论文资料库．

　　[11]最高人民法院中国应用法学研究所《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》．