事业发展部学习材料.方冒晶

法务知识学习材料

事业发展部

2015年8月14日

目 录

引言 ................................................................................................................................................ 4

一、常见的几种特殊文件 . ............................................................................................................ 5

（一）框架协议 . ...................................................................................................................... 5

（二）意向书 . .......................................................................................................................... 5

（三）备忘录 . .......................................................................................................................... 6

（四）担保函 . .......................................................................................................................... 6

二、合同的主体 . ............................................................................................................................ 6

（一）关于主体资格的问题 . .................................................................................................. 6

1. 自然人 . ......................................................................................................................... 7

2. 法人 . ............................................................................................................................. 7

3. 其他组织 . ..................................................................................................................... 8

（二）资格、资质和经营范围 . .............................................................................................. 8

（三）资信问题 . ...................................................................................................................... 8

（四）合同签署的问题 . .......................................................................................................... 9

1. 合同的签署 . ................................................................................................................. 9

2. 签字人的身份问题 . ..................................................................................................... 9

三、合同的主要条款 . .................................................................................................................. 10

（一）当事人的名称或姓名和住所 . .................................................................................... 10

1. 当事人的名称或姓名 . ............................................................................................... 10

2. 当事人的住所. . .......................................................................................................... 10

3. 注意的问题. . .............................................................................................................. 11

（二）标的、数量、质量 . .................................................................................................... 11

1. 标的 . ........................................................................................................................... 11

1.1 标的与标的物的区别 . ............................................................................................. 11

1.2 合同标的物的分类 . ................................................................................................. 11

1.3 注意的问题. . ............................................................................................................ 12

2. 数量、质量. . .............................................................................................................. 12

2.1 数量 . ......................................................................................................................... 12

2.2 质量 . ......................................................................................................................... 13

2.3 合同履行过程中出现的问题 . ................................................................................. 13

（三）价款或者报酬 . ............................................................................................................ 14

（四）履行期限、地点和方式 . ............................................................................................ 14

1. 履行期限 . ................................................................................................................... 14

2. 履行地点 . ................................................................................................................... 15

3. 履行方式. . .................................................................................................................. 15

（五）违约责任 . ...................................................................................................................... 15

（六）解决争议的方法 . .......................................................................................................... 16

四、合同的附件 . ............................................................................................................................ 16

五、合同履行的原则 . .................................................................................................................... 17

（一）全面履行原则 . .............................................................................................................. 17

（二）协作履行原则 . .............................................................................................................. 17

（三）经济合理原则 . .............................................................................................................. 17

六、合同的效力 . ............................................................................................................................ 17

（一）关于合同生效问题 . ...................................................................................................... 18

1. 成立时生效 . ................................................................................................................. 18

2. 附条件生效 . ................................................................................................................. 18

3. 经批准、登记后合同生效 . ......................................................................................... 19

（二）关于无效合同的情形 . .......................................................................................... 19

七、签订合同的注意事项 . ............................................................................................................ 19

（一）合法性 . .......................................................................................................................... 19

（二）严密、逻辑性 . .............................................................................................................. 20

（三）可行性 . .......................................................................................................................... 20

（四）简洁性 . .......................................................................................................................... 20

引 言

自贵州宏财投资集团总公司事业发展部设立以来，该部法务人员在对公司合同审核时，发现公司各部门及子公司上交送审的合同或多或少的存在一些不规范问题。因此，为了提高公司员工队伍的法律素养，增强严格履行岗位职责的能力，帮助企业建立法律风险的防火墙，更好地适应公司发展的需要，事业发展部制订关于《合同法》及《建设工程施工合同签订、履行过程中容易出现的问题》等相关法律知识的学习资料。该部本着知识共享、相互学习、共同进步的原则，结合公司业务总结出以下关于公司合同实务操作的注意事项。希望大家通过相互学习，共同规范相关合同制作的程序，提高法律风险判断的能力，严把合同关，有效规避项目、企业风险。

由于关于组织公司职工学习相关合同法律知识学习的资料存在不足，还望各位同仁在阅览后能提出不足之处，以资共同进步。

一、常见的几种特殊文件

（一）框架协议

框架协议，它并不是一种标准的合同名称，而是一种习惯叫法。这类协议往往是针对合作双方一些大的原则性问题进行约定，政府之间使用较多，企业之间往往用于大宗、长期、反复交易且交易对象较固定的交易，一般在特定的有效期内，都按照这个框架协议的约定执行。这类协议必须配合后面签订的正式协议使用才具有可操作性，仅有框架协议本身往往不具有可操作性。

（二）意向书

在商务活动中，意向书被频繁使用。但从法律上看，它并不完全符合合同要约和承诺的特征，也不是对当事人双方民事权利义务关系的约定，其内容从本质上讲是“准备做什么”而不是要做什么。通过书面形式来表达双方将来签订合同的主观意愿。

但是，有些意向书其内容已经超出合作意向的范畴，并且完全符合合同法中规定的合同基本条款要件。此时，该意向书则变成了合同。特别是有些意向书的内容已经得到了实际履行，那么，法院和仲裁机构有可能将其判定为合同。也有些企业在意向书中附条件，一旦当条件成就时，意向书就成了合同。

因此，我们在起草、审查意向书时应当要注意区分意向书与合同。防止意向书的内容变成具有合同条款的性质，尽量使之不具备合同条款，没有可履行性，防止产生违约责任。

（三）备忘录

备忘录是指合作双方对某个事情进行确认的记录文件，比如谈判成果的记录，是为以后签订正式协议而签署的参考性文件，通常没有法律效力。有的备忘录也可以在合同签订后签署，用来补充合同履行过程中产生的争议处理方法或对部分合同条款进行解释。虽然，备忘录是双方共同意思表示的确认，但由于其只是对一些具体事项的罗列，故一般不认为是合同，而认为是对双方所达成的一致意见形成的一份证据。在产生纠纷时，可以作为证据证明某一事实，实践中企业通常利用备忘录的形式弥补诉讼时效期限。建议在比较正式的场合，对双方权利义务的约定尽量使用补充合同的方式。

（四）担保函

一般是债务人或第三人向债权人出具的书面担保书或承诺书，担保书一经债权人接受也就具有了担保合同的性质，对出具人具有法律约束力。所以，在起草和审查担保函时也要注意按照合同的要求严格掌握。

二、合同的主体

主体问题是合同起草和审查过程中最重要的问题之一，是解决谁和谁交易、以及是否有资格并承担法律责任的问题，同时还涉及到合同效力问题。因此，确定合同主体是确定一项交易的前提和基础。可以从以下几个方面来把握：

（一）关于主体资格的问题

主体资格分为自然人和法人、其他组织三种情形：

1、自然人

自然人是指自然人是在自然状态下出生的人。当与自然人签订合同时，要审查其身份是否具有真实性，审查其是否具有签订合同及履行合同的行为能力，或者说是其是否具有与之相适应的民事行为能力。未成年人、精神病人等限制民事行为能力人和无民事行为能力人不能签订与其行为能力不相适应的合同。

1.1审查的方式

自然人可以查看其身份证明或户籍资料，也可以向公安机关调查、了解有关情况。

2、法人

法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织，是社会组织在法律上的人格化。简单的讲，法人是经过注册的单位或者组织。法人要审查其是否具有独立的法人资格，是否有效存续，是否在经营期限之内，是否通过了年检等。企业的子公司具有独立的法人资格，分公司不具有法人资格。当公司企业的分公司作为主体签订合同时，则必须要提供总公司的企业法人营业执照和授权书。这里主要是指企业法人，也包括国家机关和事业单位等。

2.1 审查的方式 ①①② 10周岁以下的未成年人为无民事行为能力人，10-18周岁为限制民事行为能力人，18周岁以上为完全民事行为能力人，16-18周岁如有正式收入的为完全民事行为能力人。

② 子公司是独立的法人，拥有自己独立的名称、章程和组织机构，对外以自己的名义进行活动，在经营过程中发生的债权债务由自己独立承担，能以自己名义对外承担民事责任，子公司有自己的股东，注册资本，法人代表，但分公司都没有。分公司则不具备企业法人资格，没有独立的名称，其名称应冠以隶属公司的名称，由隶属公司依法设立，只是公司的一个分支机构，不能以自己的名义对外独立承担民事责任，必须以总公司的名义承担。

可以查看该企业的营业执照。营业执照上有经营期限、年检等信息，如果有疑问还可以到工商行政管理部门查询其详细的企业登记资料。企业登记资料有两种查询方式：一种打印一份机读表格，上面有企业的注册资本、股东及所占股份、法定代表人、经营范围等信息；另一种是调阅全部档案，包括公司章程、合同、验资报告、股东、主要管理人员个人信息、财务报表、公司分支机构、银行基本户、公章印文、投资对外等。对于上述两种方式查询文件（复印件）均需工商部门加盖公章，以便将来作为证据使用。查询自己单位的工商登记只需带单位介绍信，查询其他单位一般需律师带介绍信去查。

3、其他组织

其他组织主要指非法人组织，如合伙企业、个人独资企业、个体工商户、社会团体等。

（二）资格、资质和经营范围

某些特定的经营活动需要特别许可，比如烟草、盐业、银行业、保险业、电信业等，必须要由相关的行政管理部门颁发许可证。否则，签订的合同无效。

某些经营活则需要企业或单位具备相应的资质。如房地产、建筑等行业，都必须要有资质等级证书，必须在确定的资质等级范围内开发项目、承接工程。

另外，企业的营业执照有经营范围的规定，一般情况下企业应当在其经营范围内开展经营活动。

（三）资信问题

在对主体资格、资质审查后，必要时还要调查、了解对方

企业的资产状况和信用状况。有资格、资质的企业不一定有良好的资产和信用，为了确保签订的合同将来能够顺利履行，应当对交易对方的资信情况进行了解。

对于资产的调查多见于资产权益转让、股权转让、企业收购、兼并、重组、资产抵押、担保、借款合同等合同交易，主要是看有无被交易的资产，交易资产是否被设臵了抵押、质押担保权益等。目前，了解资产状况的渠道主要有工商登记（工商登记材料中有股权、财务报表、对外投资情况、分支机构情况反映可以从中发财产线索）、房产登记、车辆登记、银行保险等机构，但银行保险机构因为客户保密问题而难以查到。

实践中，一般是凭公司的性质、规模、注册资本、商业声誉等判断企业的资产信用状况，如金融机构、上市公司、国有企业的资信一般要好一些。

（四）合同签署的问题

1、合同的签署

合同的签署，对于合同的最终成立和生效至关重要。根据合同法第32条的规定，“当事人采用书面形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。合同法第44条又规定“依法成立的合同，自成立时生效”。也就是说当事人可以约定合同自双方签字后成立并生效，也可以约定双方盖章时成立并生效，或合同依法成立时生效，具体要依据合同双方的约定来确定。

2、签字人的身份问题

当合同约定签字生效时，要特别注意签字人的身份，如果

签字人是企业的法定代表人，那么一般情况下当然有权签字。但是，新公司法第13条规定“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。”从这一规定可以看出公司的董事长、执行董事、经理都有可能被章程确定为公司的法定代表人。因此，想要确定其法定代表人身份可以查看营业执照和章程。

如果是代理人签字，则必须提交法定代表人的授权书，写

明授权事项、有效期间等内容，并由法定代表人签字或盖章，授权书应与合同一并保存，以证明其签字的效力。如果有公司加盖了公章，可以视为是公司对签字人签字的认可，授权就不一定需要了。

三、合同的主要条款

根据《合同法》第12条规定，合同的内容一般包括以下条

款：当事人的名称或者姓名和住所；标的；数量；质量；价款或者报酬；履行期限、地点和方式；违约责任；解决争议的方法。

（一）当事人的名称或姓名和住所

1、当事人的名称或姓名

在起草合同时，应当将当事人的姓名或名称的全称在合同

中写明。当事人是自然人的，还应当注明其公民身份证号码。当事人是企业法人的，还应当将其营业执照等相关证件的复印件交付给合同各方。

2、当事人的住所

当事人是自然人的，应当注明其户籍所在地和实际居住地；

当事人是企业法人的，应当注明其营业执照上的住所和实际住所地；当事人是机关、事业单位法人或其他组织的，应当注明其住所地。

3、注意的问题

当事人的名称或者姓名和住所是每一个合同的必须具

备条款。当事人是合同的主体，合同中如果不写明当事人，谁与谁做交易都搞不清楚，就无法确定权利的享受和义务的承担，发生纠纷也难以解决，特别是在合同涉及多方当事人的时候。因此，在合同中应当准确、清楚地规定各方当事人的名称或者姓名、住所。

（二）标的、数量、质量

1、标的

合同标的是合同法律关系即合同双方的权利义务关系。

标的是合同成立的必要条件，没有标的，合同不能成立。但是，在实务操作中常常涉及较多的是合同的标的物而不是合同的标的。

1.1标的与标的物的区别

标的物是指当事人双方权利义务指向的对象。如：在商

业买卖合同中所指的标的物就是物体或商品；房屋租赁中，标的物指的是所租赁的房屋，标的则是房屋租赁关系。标的和标的物并不是永远共存的，一个合同必须有标的，而不一定有标的物。

1.2合同标的物的分类（根据合同的种类来分）

有形财产。有形财产指具有价值和使用价值并且法律允

许流通的有形物。如依不同的分类有生产资料与生活资料、

种类物与特定物、可分物与不可分物、货币与有价证券等。

无形财产。无形财产指具有价值和使用价值并且法律允

许流通的不以实物形态存在的智力成果。如商标、专利、著作权、技术秘密等。

工作成果。工作成果指在合同履行过程中产生的、体现

履约行为的有形物或者无形物。如承揽合同中由承揽方完成的工作成果，建设工程合同中承包人完成的建设项目，技术开发合同中的委托开发合同的研究开发人完成的研究开发工作等。

1.3注意的问题

在实务操作中，大多数人会把标的与标的物这两者搞混

淆，分不清其区别。在公司合同文本中常出现的是标的物，无论是标的还是标的物，其条款必须清楚的写明标的或标的物名称。而标的物则还应准确无误写出型号、规格、品种、等级、花色等，防止出现差错。特别是对于不易确定的无形财产、劳务、工作成果等更要尽可能地描述准确、明白。通过明确规定标的或标的物，以其特定化，从而能够界定合同双方的权利义务。

2、数量、质量

2.1 数量

在大多数的合同中，数量是必备条款，没有数量，合同不

能成立。对于有形财产，数量是对单位个数、体积、面积、长度、容积、重量等的计量。

2.1.1注意的问题

一般而言，合同的数量要准确。根据不同情况，要求不同的精确度，选择双方共同接受的计量单位，然后确定双方认可的计量方法，还应当允许规定合理的磅差、尾差、超欠幅度、自然耗损率等。

2.2 质量

质量也是确定合同标的或标的物的具体条件，是同类标的或标的物区别于同类其它标的或标的物的具体标志，质量具体是通过相关标准和技术等要求体现出来。

2.2.1注意的问题

在合同中，应当准确和清楚地规定质量问题。国家有强制性标准规定的，必须按照规定的标准执行。如有其他质量标准的，应尽可能约定其适用的标准。当事人可以约定质量检验的方法、质量责任的期限和条件、对质量提出异议的条件与期限等。避免出现因法律纠纷，减少企业管理成本。

2.3 合同履行过程中出现的问题

（1）合同的履行过程中，关于数量、质量，应当按照合同的约定及时验收、对账，并由合同约定的有权人员签字确认。比如：在建设工程施工合同中，发包方应当明确约定，任何工程量变更签证、设计变更签证、隐蔽工程量的确认的都需要由发包方盖章确认或者指定人员签字确认。否则，发包方不予认可。

（2）在买卖合同履行过程中，买受人在发现数量或者质量不符合约定的，应当及时通知出卖人，并保留证据。

（三）价款或者报酬

1、价款或者报酬

价款或者报酬是合同（指有偿合同）的主要条款。价款或报酬的数额、支付的条件以及方式是合同约定的重要内容。一般应当约定支付义务人逾期支付承担的责任。

特别需要注意的是，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第21条规定，在建设工程施工合同领域中，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

1.1注意的问题

价格应当在合同中规定清楚，如明确规定计算价款或者报酬的方法。如有政府定价和政府指导价的，要按照规定执行。有些合同比较复杂，如货款、运费、保险费、保管费、装卸费、报关费以及一切其他可能支出的费用，由谁支付都应规定清楚。

（四）履行期限、地点和方式

1、履行期限

合同中规定的当事人履行自己的义务如交付标的物、价款或者报酬，履行劳务、完成工作的时间界限。

1.1注意的问题

履行期限直接关系到合同义务完成的时间，涉及到当事人的期限利益，也是确定违约与否的因素之一 。履行期限可以规定为即时履行，也可以规定未定时履行，还可以规定

为在一定期限内履行。如果是分期履行，还应当写明每一期的准确时间。

2、履行地点

当事人履行合同义务和对方当事人接受履行的地点。不同的合同，履行地点有不同的特点。如在工程建设合同中，在建设项目所在地履行；买卖合同中，买方提货的，在提货地履行；卖方送货的，在买方收货地履行。

2.1注意的问题

履行地点是确定验收地点的依据，是确定运输费用由谁负担、风险由谁承受的依据，有时是确定标的物所有权是否移转、何时移转的依据。因此，应当明确规定合同的履行地点。

3、履行方式

不同的合同，决定了履行方式的不同。如：买卖合同是交付标的物，而承揽合同是交付工作成果。履行可以是一次性的，也可以是在一定时期内的，也可以是分期、分批的。履行方式还包括价款或者报酬的支付方式、结算方式等。

3.1注意的问题

履行方式，如：是一次性交付还是分期交付，是交付实物还是交付标的物的所有权凭证；是铁路运输还是空运、水运等；同样有关当事人的物质利益，合同应当写明。

（五）违约责任

1、违约责任

违约责任是指违反合同约定的义务而承担的责任。它是一

种特殊的义务，承担违约责任的方式一般有：继续履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金、适用定金罚则等。

1.1注意的问题

违约责任是促使当事人履行合同义务，使对方免受或少受损失的法律措施，也是保证合同履行的主要条款。合同对此应予明确，如明确规定违约致损的计算方法、赔偿范围等。当然，违约责任是法律责任，即使合同中没有违约责任条款，只要没有依法免除，违约方仍应当承担责任。有时，当事人为了保证合同义务严格按照约定履行，也可以在合同中约定违约责任，如违约金、赔偿金额以及赔偿金的计算方法等。

（六）解决争议的方法

1、解决争议的方法

解决争议的方法指合同争议的解决途径。解决争议的途径主要有：一是双方通过协商和解；二是由第三人进行调解；三是通过仲裁解决；四是通过诉讼解决。当事人双方在合同中具体选用哪种方式，应该双方协商并在合同文本中体现出来。

1.1注意的问题

解决争议方式的选择，对于纠纷发生后当事人利益保护是非常重要的，应该慎重对待。但在选择仲裁时，应注意是选择哪一个仲裁机构，这要规定具体、清楚，不能笼统的规定为“采用仲裁解决”。否则，将无法确定仲裁协议条款的效力。

四、合同的附件

（一）双方单位的营业执照、代码证、等级证、资质证等复印件。

（二）双方法定代表人（或当事人）的身份证复印件。

（三）授权委托书等相关证明材料。

（四）产（商）品的合格、专利证书等。

五、合同履行的原则

（一）全面履行原则

全面履行原则，又称适当履行原则或者正确履行原则，它要求当事人应当按照合同约定的标的及其数量、质量，由适当的主体在适当的履行期限、履行地点以及适当的履行方式，全面履行合同义务。

（二）协作履行原则

协作履行原则，是指当事人不仅应当履行自己的义务，而且还应当协助对方履行义务。合同法60条第2款规定，当事人在履行合同中，负有通知、协助等义务；这就是协作原则的具体体现。

（三）经济合理原则

经济合理原则，是指当事人在合同履行的过程中，应当讲求经济效益，同时维护对方的利益，以及国家、社会和他人的利益。

六、合同的效力

合同是否有效直接关系到交易是否能够顺利成功，涉及到企业的经营风险和预期利润，产生纠纷时更涉及到双方责任的承担问题。因此，合同的效力问题是起草、审查、修改合同中

最重要的问题。一个无效合同可能使企业丧失重大的商业机会，也可能给企业带来重大损失，甚至使企业走至破产的边缘，因此必须慎重对待。

（一）关于合同生效问题

关于合同生效的时间一般有三种情形：

1、成立时生效

合同法44条规定依法成立的合同，自成立时生效。绝大部分合同都是在成立时即发生法律效力。实践中几乎所有的合同结尾的生效条款都约定“本合同经双方签字、盖章后生效”，实际上这一约定并不准确，这时合同充其量只是成立，至于是否生效关键是要看是否依法成立，而是否依法成立一般不是当事人自行可以约定的。有些合同法律规定必须经过批准、登记后才能生效；没有经过批准、登记，该合同只是成立，但不生效。

这里产生了一个合同不成立的概念，所谓不成立就是双方在合同中并未就某项交易达成合意，或者说合同内容严重欠缺合同法规定的主要条款，致使合同无法实际履行。对于合同未成立的情况，如果一方或双方有过错并造成对方损失的，也应承担缔约过失责任。

2、附条件生效

签订后并不立即生效，而是附一定的条件和期限，并在所附条件和期限成就后生效。这就是合同法中的附条件、附期限的合同。这种情形源于当事人在合同中的约定，约定合同在一定的条件具备后或在一定的期限到来时生效，一般是对合同进

行精细化管理和提高风险控制能力的一种重要手段。这类合同往往在特殊的交易中，双方虽然在合同中约定了各自的权利和义务，但合同还不需要或者不具备立即履行的条件，合同的生效必须等待一个条件，当条件成就时双方就开始履行，条件不成就则双方无须履行，以避免合同履行中可能出现的风险。

3、经批准、登记后合同生效

实践中有些合同虽然依法能够成立，但生效还必须经过批准或登记程序，这里涉及到国家对特定交易对象和内容的干预，一般是针对涉及到国家利益和公共利益的内容，划拨土地使用权（包括地面上的房产）转让、租赁都必须经过所在地人民政府批准。合同法第44条第二款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。

（二）关于无效合同的情形

合同法第52条规定，有下列情形之一的，合同无效：

1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

3、以合法形式掩盖非法目的；

4、损害社会公共利益；

5、违反法律、行政法规的强制性规定。

对于合同行为最严厉的惩罚莫过于合同无效。合同无效是对当事人意思自治行为的彻底否定，打破了当事人自我确定的交易安排，导致当事人的合同利益落空。

七、签订合同的注意事项

（一）合法性

宏财投资集团事业发展部

合同内容和标的物是否合法，当事人有无签订该合同的

权利和资格。

（二）严密、逻辑性

合同条款内容是否前后一致，双方的权利、义务、违约

责任是否具体、明确、平等；文字表述是否确切无误。

（三）可行性

双方是否具备履行合同的能力和条件，预计取得的经济

效益和可能承担的风险；合同非正常履行时，可能受到的经

济损失等。

（四）简洁性

签订合同要“简明扼要”，前后条款和双方的权利、义

务、违约责任的内容不能重复。

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