关于废除1998仲裁协议效力批复的思考

关于废除

《最高人民法院关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》

之思考1

高菲2

【摘要】 题述《批复》规定的中止仲裁现因中国贸仲委原两分会违法擅自“独立”正被个别人民法院滥用导致当事人”怨气冲天”影响社会安定团结秩序及中国仲裁法制的正常运行应被废除；《批复》内容已被《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第12条至第16条规定覆盖应被废除；《批复》第三条规定人民法院应通知仲裁机构终止仲裁不合逻辑事实上已被废除；《批复》第四条规定人民法院应通知仲裁机构中止仲裁不符商事仲裁协议效力法院待决期间仲裁程序应继续进行直至作出裁决的基本原则应被废除。

【关键词】 废除《批复》 中止仲裁 终止仲裁 滥用《批复》

题外话

此文本是笔者2014年初写就并发最高人民法院民四庭、研究室等部门，希望能够引起重视废除题述《批复》的。但笔者虽身处市井，却竟不免“书生气”十足，想法真是天真、幼稚、可笑、复可笑。一介草民的意见，如何能引起法官们的关注（法官也是官啊）！以至此文石沉大海，未起一点波澜，本将其束之高阁，早已忘却！无奈时至今日，只见那中止仲裁之事，法院竟是越演越烈，创“中止仲裁”一词自问世以来的最高峰（原几乎从未使用过）。这一切全拜中国贸仲原上海分会今更名上海国际经济贸易仲裁委员会即“上贸”、原华南分会今更名华南国际经济贸易仲裁委员会即“南贸”者，“敢为天下先”、敢冒天下之大不韪、敢面对天下人、敢面不改色心不跳眼睛都不眨、信誓旦旦地撒谎，称其从始起就是一个独立的仲裁机构，完全不顾二十年来作为中国贸仲的分支机构早已深入人心，无须举证即可自证且不证自明之铁板事实；更有甚者，亦拜所涉上海深圳两地中院竟也胆敢违法违背客观事实极尽地方保护主义之能事，作出大量中止仲裁通知，至今也无收手迹象，反越做越得意，越做越“猖狂”，逼迫笔者不得不将此文“抛出”，以对那些违法中止仲裁程序、违法作出错误管辖权裁定的法院及法官，以示不满、愤慨、不屑及无奈！

一、中止仲裁由来及正被滥用之根源

1995年，《中华人民共和国仲裁法》实施，其第20条规定，当事人对仲裁协议效力有1此文2014年1月1日写毕即发最高人民法院民四庭、研究室、主管副院长乃至院长，虽明知无用，不会掀起任何一点波澜，但可略表笔者作为法律学人仲裁人关心中国仲裁法制的绵薄心意而已。今拟刊发本文之前，重核本文，以尽可能避免错漏之处并加注必要的注释。此文将在《中国仲裁》第68期刊出。 2 作者为法学博士，1988年毕业于华东政法大学国际法学院，师从郑兆璜先生，获法学硕士学位；1991年毕业于武汉大学法学院，师从著名法学家韩德培先生，获法学博士学位；现就职于中国国际经济贸易仲裁委员会秘书局上海办公室、中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会。此文写于2014年1月，据此有些内容可能与现在的情况不相一致，笔者略作小许修改并作了注释。

异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院作出裁定。

1998年，为答复山东高院鲁高法函［97］84号《关于认定重建仲裁机构前达成的仲裁协议的效力的几个问题的请示》，最高人民法院一九九八年十月二十一日最高人民法院审判委员会第一零二九次会议通过《最高人民法院关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》(“《批复》”)；其内容第一第二条是有关《中华人民共和国仲裁法》（“《仲裁法》”）颁布之后重组仲裁机构之前所涉仲裁协议的效力问题；第三条是有关一方当事人请求仲裁机构确认仲裁协议有效另一方请求人民法院确认无效若仲裁机构先于受理并已做出仲裁协议有效决定人民法院不予受理、反之则受理并做出终止仲裁的规定；第四条是若一方当事人请求人民法院确认仲裁协议无效并就所涉合同纠纷或其他财产权益纠纷起诉的人民法院受理后应通

3知仲裁机构中止仲裁的规定。

2006年，最高人民法院公告发布了《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（“《解释》”），对确认仲裁协议效力重新做了规定，但没有（或废除了）人民法院向仲裁机构发布终止/中止仲裁通知的规定。

事实上，自1998年《批复》发布以来到2012年近15年间，鲜有听闻人民法院向仲裁机构发出终止仲裁或中止仲裁的通知，事实上几乎没有，就笔者所知所闻所见。

但自2012年5月1日中国国际经济贸易仲裁委员会（“中国贸仲委”）上海、华南两分会未经批准和正当程序违法擅自国内外公开宣布其为“独立的”仲裁机构从而拉开了中国贸仲委与该两分会之间仲裁案件受理权限划分之争的序幕起，至今天2014年1月1日新年伊始，已经过去了一年七个月整。在此期间，部分仲裁当事人借机分别在中国贸仲委与其两分会受理案件之间周旋、明明依法是合法有效的仲裁条款也要大打仲裁协议效力及仲裁管辖权

4之战以拖延仲裁程序，甚至利用法院发出的中止仲裁通知暴力威胁仲裁庭的人身安全，而

个别中级人民法院缠裹其中，为了地方利益或其他理由作出一系列不符法律规定的中止仲裁案件通知，致使仲裁程序不能正常进行，国内外当事人怨气冲天、到处告状，严重破坏了社会和谐及仲裁法律制度的正常运行，已到了不能再不解决此类滥诉仲裁协议效力及仲裁管辖权问题的时候了！

笔者是一介学人，一直在中国贸仲委与其两分会争议之风口浪尖的第一线工作，对此感悟颇深，虽无力解决此等大事，但有权就此涉及到的法律问题发表自己的看法，就此提出建议，以望有关部门关注、最高人民法院能够明确废除该已经不适应现代商事仲裁制度且事实上已被其2006年《解释》替代但现时实践中却被个别中级人民法院滥用的其1998 《批复》，以消除不良影响，支持仲裁，维护社会秩序和安定团结。

二、 中止仲裁正被滥用之混乱现状

1、沪二中院受理中国贸仲委有效仲裁条款在审案件九件其中八案被通知中止仲裁 3 “三、当事人对仲裁协议的效力有异议，一方当事人申请仲裁机构确认仲裁协议效力，另一方当事人请求人民法院确认仲裁协议无效，如果仲裁机构先于人民法院接受申请并已作出决定，人民法院不予受理；如果仲裁机构接受申请后尚未作出决定，人民法院应予受理，同时通知仲裁机构终止仲裁。

四、一方当事人就合同纠纷或者其他财产权益纠纷申请仲裁，另一方当事人对仲裁协议的效力有异议，请求人民法院确认仲裁协议无效并就合同纠纷或者其他财产权益纠纷起诉的，人民法院受理后应当通知仲裁机构中止仲裁。”

4 比如上海办所受理的某涉外案件的当事人以沪二中院已发布中止仲裁通知为由，带领一行十三人阻止仲裁庭开庭、围攻并暴力威胁首席仲裁员致使仲裁庭不得不报警一事，是笔者从事仲裁工作二十余年来闻所未闻之骇人听闻事件。

中国贸仲委秘书局上海办公室（“上海办”）自2013年1月11日第一次收到上海市第二中级人民法院（“沪二中院”）要求中国贸仲委中止仲裁的公函起，至2013年12月30日作者撰写本文时止，沪二中院受理中国贸仲委有效仲裁条款在审案件九件，其中八案通知中

5国贸仲委中止仲裁，分别是：

SHGT20120026 （2013年1月8日（2012）沪二中民认（仲协）字第5号公函） SHDH20130033 （2013年7月22日（2013）沪二中民认（仲协）字第7号公函） SHDP20130067 （2013年9月2日（2013）沪二中民认（仲协）字第9号公函） SHDP20130073 （2013年9月3日（2013）沪二中民认（仲协）字第10号公函）SHDH20130089 （2013年8月30日（2013）沪二中民认（仲协）字第13号公函） SHDG20130099 （2013年11月7日（2013）沪二中民认（仲协）字第18号公函）

SHGT20130110 （2013年11月25日（2013）沪二中民认（仲协）字第23号公函） SHX20130150 （2013年12月9日（2013）沪二中民认（仲协）字第24号公函） 上述案件，其中六案的仲裁条款为当事人约定提交中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会仲裁的条款案件，二案SHDG20130099和SHGT20130110为当事人约定提交中国国际经济贸易仲裁委员会在上海仲裁的条款案件。

另外沪二中院还受理了SHDP2013011案被申请人确认仲裁协议效力案件，虽然被申请人已向法院披露其已两次参加本案仲裁开庭。此案沪二中院虽未发中止仲裁通知，但申请人称沪二中院听证时劝其在上海办撤案，后申请人从上海办撤案。

2、湖州中院中止中国贸仲委有效仲裁条款案件一件

2013年9月6日最高人民法院发布《关于正确审理仲裁司法审查案件有关问题的通知》（法〔2013〕194号）之前，中国贸仲委曾收到湖州中院中止涉外仲裁案件（SHG20130065）一件，但经上海办沟通后，湖州中院及时作出仲裁协议有效裁定，本案早已结案。

3、山西长治两审法院均对约定中国贸仲委在上海仲裁的有效仲裁协议作出无效的裁定

山西长治城区法院、山西长治中院均对当事人约定提交中国贸仲委在上海仲裁的有效

7仲裁条款作出仲裁协议无效应由山西长治城区法院受理的裁定，迫使中国贸仲委在审案件

（SHDR20130069）案曾不得不裹足不前。

严格说来此案与本文废除《批复》废除中止仲裁的主旨没有直接关系，因为山西两审法院均未向中国贸仲委发出中止仲裁通知，但具有延伸的间接关系，因为这一切都充分表明，由于中国贸仲委原两分会擅自“独立”，实践中造成太多混乱，致使部分当事人借机将本不该不想也不会将明确无误依法有效的仲裁条款向法院提起确认仲裁协议效力之诉的也纷纷提起，以致原本人民法院支持仲裁的大好局面被破坏，贬损了中国涉外仲裁在世界仲裁之林的声誉和影响。这种情形再也不能继续下去了！

另外，山西长治中院显然并不清楚或没有依据最高院上述194号通知要求去做，对凡涉及中国贸仲委与其两分会之间受理案件之权限划分而导致的仲裁协议效力确认案件，人民5

6 6自2013年12月30日之后，中国贸仲上海办公室还收到几件二中院发出的中止函，此数字未计入本文。 此案即是后来上海市第二中级人民法院于2014年12月31日作出的（2012）沪二中民认（仲协）字第5号《上海市第二中级人民法院裁定书》（“沪二中5号裁定”），此乃后话。

7 参见山西省长治市城区人民法院于2013年5月22日作出的（2013）城五民初字第155号民事裁定书和山西省长治市中级人民法院于2013年11月20日作出的（2013）长民终字第0739号民事裁定书。

法院须经审判委员会讨论提出意见后，逐级上报至最高人民法院，待最高人民法院答复后，方可作出裁定。山西长治中院于2013年11月20日作出如下终审裁定意见：对当事人于2010年约定将争议提交中国贸仲委在上海仲裁的仲裁协议，依据中国贸仲委当时的2005规则可以认定为当事人选定了由中国贸仲委在上海的唯一派出机构中国贸仲委原上海分会受理；中国贸仲委中止原上海分会授权同时规定由中国贸仲委秘书局受理与双方当事人在上海仲裁的约定相悖不能约束双方当事人；中国贸仲委原上海分会被终止仲裁授权丧失受理权限已不再是双方协议选定的仲裁机构；双方当事人未达成新的仲裁协议因而依法原审人民法院受理

8并无不当。

真是南辕北辙！懒得争辩！

三、废除《批复》废除中止仲裁的理由

1、 《仲裁法》第20条规定的缺陷与不足由1998《批复》弥补

上海二中院发上海办/上海分会的八份中止仲裁通知中，无一例外地均适用了《中华人民共和国仲裁法》（“《仲裁法》”）第20条以及《批复》规定，但未明说适用《批复》的第几条规定。

《仲裁法》第20条规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。”

上述第20条规定显然存在着如下逻辑缺陷：

虽然规定了仲裁委员会与人民法院分别同时享有决定或裁定仲裁协议效力的权力，但在当事人分别向仲裁委员会和人民法院请求决定或裁定仲裁协议效力时，其落脚点却在“由人民法院裁定”上，这在逻辑上显然完全颠覆了本条规定由仲裁委员会和人民法院同时享有决定或裁定仲裁协议效力的积极意义，使规定仲裁委员会享有决定仲裁协议效力的权力形同虚设，现实中根本无法行使，因为立法没有考虑到现实中任何一仲裁案件都可能出现双方当事人分别向仲裁委员会和人民法院提起仲裁协议效力确认请求的可能性。

据此，最高院借答复山东高院关于仲裁机构重组前仲裁条款的效力之机对《仲裁法》第20条规定的不足与缺陷作了弥补。这是笔者的观点。但是：

2、《批复》的缺陷大于其弥补的历史作用

《批复》虽是为答复山东高院《关于认定重建仲裁机构前达成的仲裁协议的效力的几个问题的请示》（鲁高法【97】84号）而发，但其真正的历史作用却在于其解决了具体实施《仲裁法》第20条规定的当事人对仲裁协议效力有异议可以请求仲裁委员会做出决定或请求人民法院作出裁定可能导致的冲突问题，虽然同时又作了不符实际的终止仲裁和中止仲裁的不当规定，具体体现在第三条和第四条。 8 9参见山西省长治市中级人民法院于2013年11月20日作出的（2013）长民终字第0739号民事裁定书第3-4页。

9 山西长治市城区人民法院的民事裁定书就更懒得与其争辩了，因为其前面说双方当事人约定提交中国贸仲委在上海仲裁，后面就说成是双方当事人约定提交中国贸仲委上海分会仲裁，中间连转折都没有，此缺陷被二审法院通过适用中国贸仲委2005规则牵强附会地解释为约定中国贸仲委在上海仲裁可以解释为双方约定提交中国贸仲委上海分会仲裁因为在上海只有原上海分会是中国贸仲委的唯一派出机构予以弥补而完全不顾及2005规则已经失效应当适用2012规则的事实，且即使使用2005规则也不可能法院主动将当事人明明白白约定中国贸仲委在上海仲裁的条款解释为当事人约定提交中国贸仲委上海分会仲裁。

（1）“终止仲裁”规定不合逻辑难以操作

第三条规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议，一方当事人申请仲裁机构确认仲裁协议效力，另一方当事人请求人民法院确认仲裁协议无效，如果仲裁机构先于人民法院接受申请并已作出决定，人民法院不予受理；如果仲裁机构接受申请后尚未作出决定，人民法院应予受理，同时通知仲裁机构终止仲裁。”

第三条规定的核心是：“如果仲裁机构先于人民法院接受申请并已作出决定，人民法院不予受理；如果仲裁机构接受申请后尚未作出决定，人民法院应予受理，同时通知仲裁机构终止仲裁。”

由于《批复》对人民法院受理仲裁协议效力确认之诉的时段及条件作出限定，使得《仲裁法》第20条规定的仲裁委员会享有确认仲裁协议效力形同虚设的缺陷得以弥补，是其历史功绩。

但该条规定的“如果仲裁机构接受申请后尚未作出决定，人民法院应予受理，同时通知仲裁机构终止仲裁”的规定，却过于武断不合逻辑，因其在逻辑上不能穷尽认为人民法院立案后肯定会作出仲裁协议无效的判断从而才可通知仲裁机构终止仲裁，否则将损害当事人的仲裁权益浪费当事人的时间和金钱，故此规定在实践中形同虚设，难以操作，至今未见有过这样的案例。

第三条规定的终止仲裁不可取，所以实践中没有人民法院适用此规定，而是转尔适用《批复》第四条一款中止仲裁的规定。

（2）“中止仲裁”规定不符商事仲裁协议效力法院待决期间仲裁程序应继续进行直至作出仲裁裁决的基本原则

第四条一款规定：“一方当事人就合同纠纷或者其他财产权益纠纷申请仲裁，另一方当事人对仲裁协议的效力有异议，请求人民法院确认仲裁协议无效并就合同纠纷或者其他财产权益纠纷起诉的，人民法院受理后应当通知仲裁机构中止仲裁。”

但中止仲裁的规定与通行的商事仲裁的基本原则有悖！即当事人可以就仲裁协议效力向法院提起确认之诉，但在法院作出最终的裁定或决定或判决之前，仲裁机构有权继续进行仲

10裁程序直至作出仲裁裁决！

换句话说，当事人享有请求仲裁庭/仲裁机构决定以及法院裁定其仲裁协议效力的权力是商事仲裁的一项基本法律原则；在法院对仲裁协议效力待决期间，仲裁程序不得停止应继续进行直至作出仲裁裁决为止也是一项被国际社会普遍认可并实施的基本法律原则，应当得到支持商事仲裁发展的世界各国和地区法院的普遍遵守。

比如2006《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》（“《示范法》”）第16条3款规定：

“仲裁庭作为一个初步问题裁定其拥有管辖权的，任何一方当事人可在收到裁定通知后三十天内请求第6条规定的法院对此事项作出决定，该决定不得上诉；在对该请求未决期间，仲裁庭可以继续进行仲裁程序和作出裁决。” 10 参见联合国贸法会2006修订的《国际商事仲裁示范法》第16条：“仲裁庭作为一个初步问题裁定其拥有管辖权的，任何一方当事人可在收到裁定通知后三十天内请求第6条规定的法院对此事项作出决定，该决定不得上诉；在对该请求未决期间，仲裁庭可以继续进行仲裁程序和作出裁决。“

《示范法》作为联合国贸法会向世界各国及地区推荐的仲裁示范法律，被世界上众多国家和包括中国香港在内的地区仲裁法律所适用所依据。中国作为一个仲裁大国，虽未明确规定适用《示范法》，但《示范法》规定的被国际社会普遍认可并适用的基本法律原则却不应违背而应遵守,因为商事仲裁作为解决国际贸易和投资以及其他国际经济活动最受欢迎的争议解决方式之一,不仅有联合国贸法会推荐适用的《示范法》作为其基本规范，而且有1958年《联合国承认及执行外国仲裁裁决公约》（“《纽约公约》”）为其仲裁裁决的承认和执行保驾护航。我国是《纽约公约》的缔约国，承诺遵守《纽约公约》的义务，至少不应该违反与之构成同一体系的《示范法》所规定的商事仲裁的基本法律原则。事实上，我国《仲裁法》与《示范法》所规定的重要法律原则及制度基本相同。据此，《批复》有关中止仲裁的规定因不符合《示范法》规定的上述商事仲裁的基本法律原则也是一般法律原则而应被废除。

仲裁协议效力待决期间中止仲裁的规定也有悖于我人民法院支持仲裁发展的基本原则！ 综上，《批复》因其内在缺陷和不符合商事仲裁的一般的基本的法律原则，应予废除！

3、 《批复》已被《解释》替代应予明文废除

2006《解释》第12条至第16条对确认仲裁协议效力的管辖法院、异议期限、效力决定的法律效果、程序、适用法律均作了明确规定，应该认为这是对确认仲裁协议效力的全面规定，覆盖了1998《批复》对确认仲裁协议效力几个问题的规定，凡《解释》未规定的，不得再适用，即1998《批复》事实上已失效被《解释》代替。

比如，《解释》第12条2款规定“仲裁机构对仲裁协议效力作出决定后，当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力或者申请撤销仲裁机构的决定的，人民法院不予受理”。此规定与1998《批复》的第三条规定核心意思相同，显然是代替《批复》做出的重新规定。

但《解释》上述规定中没有关于终止仲裁和中止仲裁的规定，表明终止仲裁和中止仲裁的规定已不再适用。

另外，依据《解释》第31条2款规定“本院以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准”。据此，1998《批复》中能适用的，2006《解释》已重复做出规定，凡不再适用的，2006《解释》不再规定；关于仲裁协议效力确认的不同规定，只能以2006《解释》为准，1998《批复》事实上已被废弃不得再适用。

事实上，实践中自1998《批复》到现在近15年来，《批复》有关中止仲裁的规定从未听闻适用过，只是由于中国贸仲委两分会擅自“独立”导致正常的仲裁法律秩序受到损害，个别地方中级人民法院为一已私利实行地方保护主义，才频频出现要求中国贸仲委中止仲裁的怪现象，导致当事人四处告状，不得不纠。

但由于没有明文宣布1998《批复》不再适用，导致实践中被个别法院频频适用至滥用，不得不提出请最高院予以明文废止。

四、中止仲裁通知不当的实务分析

为防止《批复》若不明文废除将在实践中继续起到不良作用，也为了正确理解并正确适用《仲裁法》及《民诉法》有关仲裁的法律规定，现以沪二中院向中国贸仲委发出的八份中止仲裁通知函为素材对中止仲裁的不当作法作一简单剖析。

1、双方当事人之间有合法有效仲裁协议法院应告知当事人到仲裁机构申请仲裁

人民法院在受理当事人提起确认仲裁协议效力之诉时，首先应依据《仲裁法》第5条和

《民诉法》第124条2款规定，克尽职责审查所涉仲裁协议是否存在表面证据成立为合法有效仲裁协议之情势，若是，应告知当事人依法向仲裁机构申请仲裁，不应只要一有当事人申请，不管所涉案件是否存在仲裁条款及所涉仲裁条款是否有效便迫不及待地立案受理。

但沪二中院受理中国中国贸仲委在审案件仲裁协议效力确认之诉的上述九个案件中，其中七案合同均明确规定凡争议应提交中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会仲裁，二案为约定提交中国国际经济贸易仲裁委员会在上海仲裁的案件。就表面证据而言，所有这些案件的仲裁条款都符合《仲裁法》第16条规定的仲裁协议合法有效的三要件即有仲裁意愿、仲裁事项及选定的仲裁委员会，均是合法有效的仲裁条款，上海二中院在审查当事人申请确认仲裁协议效力的起诉文件时理应克尽职责，因为这几案合同中明确规定了仲裁条款，并不是另外达成的仲裁协议从而可能存在着当事人未向法院提交仲裁协议的情况，据此，依据《仲裁法》第5条和《民诉法》第124条2款规定，沪二中院理应明确告知当事人鉴于双方当事人已达成有效书面仲裁协议，应向仲裁机构申请仲裁，而不是罔顾事实和法律，径自受理所涉案件，否则人民法院有“枉法”嫌疑，说得重点！

2、沪二中院中止中国贸仲委在审八案仲裁不符合《解释》第13条2款及《批复》第三条规定，枉视中国贸仲委已作出中国贸仲委享有管辖权的决定

沪二中院向中国贸仲委发出的中止仲裁通知，其法律依据均是《仲裁法》第20条和1998《批复》规定，从未提及适用最高人民法院2006《解释》，但即使适用1998《批复》，也不符合《批复》第三条规定。

沪二中院受理中国贸仲委在审九个仲裁案件中，中国贸仲委均已先作出仲裁协议有效、中国贸仲委享有仲裁管辖权、中国贸仲委秘书局受理并管理仲裁案件的决定，并行文向二中院说明情况及附送管辖权决定，即使依据《批复》第三条“如果仲裁机构先于人民法院接受申请并已作出决定，人民法院不予受理”的规定，二中院也均不应受理此类确认仲裁协议效力之诉案件，但二中院不但受理且对中国贸仲委意见均置之不理置若罔闻。

沪二中院为什么不愿意提及适用2006《解释》反而适用《解释》之前发布的1998《批复》？尽管众人皆知，最高院作出的司法解释比其作出的个案答复，其效力本质上完全不同，因为最高院的司法解释具有普遍适用的法律效力，而个案答复仅解决个案问题，但目前在中国，最高院由于其至高无上的法律地位，其个案批复事实上也被视为相当于司法解释一样具有普遍适用的法律效力从而成为法律渊源之一了？！比如沪二中院所发的上述众多中止仲裁通知中，依据的均是最高院上述1998《批复》，尽管即使同作为法律渊源也有先法后法之别，最高院2006《解释》比起1998《批复》，更应该适用“新法”2006《解释》而不是“旧法”1998《批复》，那为什么沪二中院中止仲裁通知中从不愿意提起最高院2006《解释》呢？因为《解释》中没有中止仲裁的规定，即使《解释》对确认仲裁协议效力的规定更完善也更全面，适用了《解释》就不可能也没有理由向中国贸仲委发出中止仲裁的通知了，这可能正是沪二中院不愿意做的。

实践中，法院会辩解，当事人提起确认仲裁协议效力之诉时，往往不会提及中国贸仲已作出中国贸仲享有仲裁管辖权决定的事实或向法院提交有关的管辖权决定文书，从而法院不可能知道中国贸仲已作出管辖权决定的事实。

事实上，即使沪二中院不了解中国贸仲委是否已经作出仲裁协议有效中国贸仲委享管辖权的决定因而先接受了当事人申请确认仲裁协议效力的请求，但也绝不影响法院经过审查发现双方当事人之间存在合法有效的仲裁协议时，沪二中院也应依据《民诉法》第154条规定，尽快作出不予受理的裁定，以利仲裁程序的正常进行。人民法院不会受理一方当事人

申请确认仲裁协议效力之诉申请后，不通知另一方当事人从而不可能从另一方当事人处得知仲裁委员会已作出管辖权决定之事实吧？！

或者还有最简单的一个程序，人民法院若真是支持仲裁事业发展减轻法院讼累，也可直接发函中国贸仲确认或仅简单告知其已受理一方当事人确认仲裁协议效力之诉，这样中国贸仲就可回文告知实情，以利沪二中院对此事的处理，总比直接不问青红皂白直接发函中国中国贸仲委要求中止仲裁程序要好上一千倍吧！

3、沪二中院中止中国贸仲委在审八案仲裁不符合《批复》第四条规定

沪二中院中止中国贸仲委八案仲裁的法律依据是《批复》第四条，因为迄今为止所有有关仲裁的法律及最高院的司法解释或批复中，只有《批复》第四条规定了中止仲裁。但即使如此，沪二中院也没有严格依据《批复》第四条的规定作为，而是只取中止仲裁，不顾通知中止仲裁所要求的前提条件。

依据《批复》第四条“请求人民法院确认仲裁协议无效并就合同纠纷或者其他财产权益纠纷起诉的，人民法院受理后应当通知仲裁机构中止仲裁”的规定可见，人民法院通知仲裁机构中止仲裁有两个前提要件，一是当事人对仲裁协议效力有异议请求确认仲裁协议无效，二是并就合同纠纷或其他财产权益在人民法院起诉，此两者缺一不可

但上述八案中，均为当事人仅提起确认仲裁协议效力之诉，当事人并未同时在二中院提起所涉合同项下的实体诉讼。据此，沪二中院要求中国贸仲委中止仲裁既未依法，也没有事实依据。

更有甚者，中止中国贸仲委仲裁的八案中，有的当事人明确提起确认仲裁协议有效但应由上海分会受理的请求。

既然仲裁协议有效，法院就应依法告知当事人直接向所涉仲裁机构中国贸仲上海分会提起仲裁。鉴于在2014年12月31日之前，中国贸仲上海分会没有重组，原上海分会被中国贸仲委终止仲裁授权，因此案件应依据中国贸仲委公告直接提交中国贸仲秘书局受理，而2014年12月31日起，中国贸仲委上海分会重组，自即日起至之后，当事人应当直接向重组后的中国贸仲上海分会提起仲裁申请。

至于中国贸仲自2012年8月1日起中止、2012年12月31日起终止其原上海分会仲裁授权至2014年12月31日上海分会重组之间这一段期间，对当事人约定将争议提交中国贸仲上海分会仲裁的争议案件，虽然依法依事实依中国贸仲委发布的中止/终止其原上海分会仲裁授权的公告，当事人应直接向中国贸仲委秘书局提起仲裁，但鉴于此阶段，很多当事人不明就里，仍旧会向中国贸仲委原上海分会所在地的机构即上贸提起仲裁而不是直接向中国贸仲委在上海设立的其秘书局上海办公室提交仲裁申请，客观上存在着中国贸仲秘书局及上贸均受理当事人约定提交中国贸仲上海分会仲裁的案件，笔者认为，可以理解，也可以接受，因为毕竟当事人的意思自治才是仲裁的根本仲裁的基石，即使是不明就里条件下的一方当事人的“意思自治”，毕竟当事人的合法仲裁权益才是最应该受到尊重和保护的。

质言之，在此混乱不清阶段，当事人约定由中国贸仲委上海分会仲裁的争议，只好由当事人自行选择了，或到中国贸仲委秘书局仲裁，或到擅自独立后与中国贸仲完全没有关系的上贸仲裁，也是万不得已的一时权宜之计，让仲裁“市场”自行发挥作用吧，让当事人自由选择吧！这绝不是法院可以以一纸裁定就可以决定或解决的事项。

至于中国贸仲上海分会重组之后，凡当事人约定提交中国贸仲上海分会仲裁的案件，当

事人应直接提交中国贸仲上海分会仲裁，而不是仍提交中国贸仲秘书局接受仲裁申请管理仲仲裁案件，更不是还不顾上海分会已重组的事实，到上贸去仲裁。上贸与中国贸仲自2012年起5月1日起，一点儿关系也没有。当事人若继续到上贸仲裁，有“助纣为虐”、助长上贸在违法侵权的道路上越走越远之嫌，最终损害的是当事人的合法权益。

4、沪二中院受理确认中国贸仲委与其分会之间受理案件权限划分不符合《仲裁法》第16条“选定的仲裁委员会”之要件规定

鉴于迄今为止，沪二中院受理并中止中国贸仲委在审八案的仲裁条款依法均是合法有效的仲裁条款，有明确选定的仲裁机构即中国国际经济贸易仲裁委员会或中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会。当事人确认的主要理由不是仲裁协议无效，而是仲裁协议对中国贸仲委无效或对中国贸仲委上海分会有效，直接涉及到对中国贸仲委与其分支机构之间关于受理案件的权限划分。

又鉴于迄今为止，中国贸仲委原上海分会违法擅自“独立”的事实并未被当年批准其成立的国务院承认，也未经设立其的主体也即《仲裁法》第66条规定设立涉外仲裁机构的主体--中国国际商会/中国贸促会批准同意，根本就不是一个合法的“独立”的涉外仲裁机构。

再鉴于迄今为止，中国贸仲委原上海分会今上贸违法擅自“独立”也不可能使其成为一个合法有效的独立的国内仲裁机构；其违法擅自“独立”的事实不可能因其依据《仲裁法》

第10条规定经过地方政府司法行政部门的所谓不当司法登记而一举成为合法的国内仲裁机构，因此举违反了国务院办公厅1995年发布的《重新组建仲裁机构方案》（国办发〔1995〕38号）（“《方案》”）第二条（一）款“依法可以设立仲裁委员会的市只能组建一个统一的仲裁委员会，不得按照不同专业设立专业仲裁委员会或者专业仲裁庭”的规定，在已有上海市仲裁委员会条件下，中国贸仲委原上海分会如何可以擅变为一独立的国内仲裁机构？！除非国务院批准，或修改《方案》。

据此，从根本上来说，中国贸仲委与其两分会是一个仲裁机构总体与部分的关系不是两个独立仲裁机构之间的关系。中国贸仲委与其原两分会之间内部关于案件受理权限划分之争不是两个独立的仲裁机构之间的管辖权之争，根本就不属于《仲裁法》第20条等规定的仲裁协议效力确认暨仲裁管辖权确认之范围。《仲裁法》关于仲裁协议效力确认的范围涉及的是不同的独立仲裁机构之间的管辖权争议。

换句话说，人民法院不应插手中国贸仲委与其分会之间受理案件的权限划分之争。就确认仲裁协议效力这个特定的法律概念而言，它的内涵涉及的主要是依据《仲裁法》第16条规定判定某一仲裁协议是否合法有效除非当事人对仲裁协议效力的法律适用另有规定；它的外延本质上也只能涉及仲裁协议对某一独立的仲裁机构是否有效，而绝不可能涉及对同一仲裁机构内部的总体与部分的法律关系哪一有效，因为《仲裁法》第16条明确规定的仲裁协议有效的要件之一是“选定的仲裁委员会”而不是“选定的仲裁委员会及其分支机构”。

质言之，机构仲裁条件下，确认仲裁协议是否合法有效涉及到合法有效的仲裁协议对哪一独立的仲裁机构有效而不是对哪一独立的仲裁机构内部的总会或其哪一分支机构有效。这是《仲裁法》第16条规定的精髓。据此人民法院仅享有依法确认仲裁协议效力及有效的仲裁协议对哪一独立的仲裁机构有效或适用于哪一独立的仲裁机构的权力，并不享有确认仲裁机构与其分支机构之间内部受理案件权限划分之权利；更勿庸说，提起确认中国贸仲委与其分支机构之间受理案件管辖权限划分的不是所涉主体中国贸仲委与其分会本身，而是主体之外的第三人仲裁当事人，人民法院据此就更不应该受理此类案件了。

人民法院受理此类案件，无疑将自己置身于认定中国贸仲委两分会擅自违法独立是否合法的判定当中！

当然，人民法院若能依法认定及裁定，则善莫大焉！一举解决了中国贸仲委与其两分会之间因其两分会违法擅自“独立”而导致的目前全国范围内部分法院司法审查的混乱局面。

比如湖州中院受理之后，迅速依法裁定仲裁协议有效，从而保证了仲裁程序继续进行无障碍。再比如，如果最高人民法院能够依法通知全国法院对于当事人约定提交中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会或华南分会/深圳分会仲裁的案件均由中国国际经济贸易仲裁委员会受理，则一切问题均解决！因为毕竟中国贸仲委及其分会是一个仲裁委员会既是一个二十多年来都无法否认的法律事实，也是一个无法逾越的法律原则。《仲裁法》没有规定仲裁机构的分支机构是一个独立的仲裁机构从而可以独立地享有仲裁管辖权，《仲裁法》只是规定合法有效的仲裁协议必须有“选定的仲裁委员会”而不是选定的仲裁委员会或其分支机构。据此，最高院如果作出上述通知，既符合法律规定，又解决了为时一年半多无人解决的大问题，善莫大焉，当之无愧！

当然，若人民法院宁愿冒天下之大不韪，冒违反法律违背事实之失去在全国人民心中具有的到高无上地位之风险，一定要插手对中国贸仲与其原两分会之间管辖权争议做出不当裁定，就不仅是人民法院行使民事审判权而越权裁定本应由行政审判权裁定或行政权决定的事项，而且是有违中共中央十八届四中全会作出的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》以及其中提出的“完善仲裁法律制度，提高仲裁公信力”的要求。

人民法院此后果真做出了这样的裁定，这是后话，笔者另文撰述，此略。

顺便提及：沪二中院只是中止中国贸仲委仲裁程序，满足了一方当事人拖延仲裁程序之需后并不依法及时作出裁定，致使其受理的所有确认仲裁协议效力案件均处于悬疑之中。

虽然近期沪二中院及深圳中院作出一系列确认上贸和南贸管辖权的裁定，那也是在所涉案件已经二年左右时间之后。其责任既是法院的，更是上贸和南贸的，正是由于它们违法独立才导致今天的这一切，其责难恕！其业难逃！

沪二中院中止中国贸仲委在审有效仲裁条款案件，但却无视当事人申请绝不轻易中止对方当事人在上贸提起的同一合同项下仲裁案件（比如SHGT20120026案）。沪二中院的地方保护主义行为使该案外方当事人到处告状，影响极为恶劣。

沪二中院中止中国贸仲委有效仲裁条款在审案件时，最初根本不通知对方当事人，以至对方当事人完全不知情，实践中，均是中国贸仲委在收到中止通知函后通知对方当事人。

综上，借用1992年时任最高人民法院院长任建新在全国政法工作会议上严肃指出时说

11的话：地方保护主义是建立和发展社会主义市场经济的大敌。

是为结语并建议：

意识到《批复》不废除，人民法院来之不易支持仲裁的美誉将毁于一旦；

意识到“独立”后已更名为上贸的所谓独立的仲裁机构,与中国贸仲及中国贸仲上海分会一点关系也没有，若继续以所谓上贸名义受理当事人约定提交中国国际经济贸易仲裁委员11 参见：王婧：《纽约公约》50年 中国切实履行了《纽约公约》义务，2008年06月10日15:52 法制日报，下载于2014年1月5日法制网 legaldaily.com.cn，亦参见中国经济网、河南平安网等。

会上海分会仲裁的案件，继续受理当事人约定提交中国国际经济贸易仲裁委员会在上海仲裁的案件，或继续受理当事人约定提交在上海的中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁的案件，以 及类似案件，既名不符实不符《仲裁法》规定，也是导致目前司法审查混乱沪二中院肆意中止中国贸仲委合法有效仲裁条款在审案件的真正根源（南贸亦如此），为避免混乱，建议：

1、最高人民法院尽快明文废除1998年《最高人民法院关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》，以免种种争执不断，维护社会的平安和稳定，维护中国仲裁法制的正常运行，挽救中国涉外仲裁经过半个世纪的努力才得之不易的国际良好声誉和信誉。

2、最高人民法院尽快明文通知，自通知日起，除业经重组的中国国际经济贸易仲裁委

12员会上海分会和中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会外，其他任何机构依法均不得受理

当事人约定提交中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会仲裁和约定提交中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会/深圳分会仲裁的案件。

3、对通知日前已受理但未结的案件，依当事人的意愿选择。对符合仲裁法第16条规定的有效仲裁条款，当事人提起仲裁协议效力确认、或以仲裁协议无效为由撤销或不予执行所涉仲裁裁决案件，人民法院经审查核实后应裁定不予受理或驳回。

二O一四年一月四日完笔 二O一五年三月二十八日修改 12 此处经过修改，原文为提交中国国际经济贸易仲裁委员会秘书局上海办公室、华南办公室受理的内容，现修改为提交中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会和华南分会受理，因两分会已重组。