论科技法的激励原理

作者：倪正茂

中央政法管理干部学院学报 1999年10期

　　保证对科技创造实行激励的科技法原则，是很值得深究的理论与实践问题，对科教兴国战略的实施有重要的意义。本文略事论析，不当之处，敬祈教正。

　　法有激励之“理”，当在一切法中贯而彻之，科技法自不例外。

　　科技法的激励原理，植根于法的激励功能，植根于科技社会关系的调节过程中的保障科技创造自由权利的需求，植根于发展科学技术的需要，植根于科技劳动的脑力性特点。

　　一 科技法的激励原理植根于法的激励功能

　　科技法的激励原理，根植于法的激励功能。这一点，我已另文结合中华法系的特点较详尽地作过分析。这里要补充的是：

　　1.对“制裁”的法律分析。“制裁”是一个使用频率很高的法律用语，同时又是一个几乎未加研究的法学概念。浏览多种法学辞典、法理学专著，很难找到关于制裁的解释或论述。流行于口头的“制裁”一词，显然是贬义词，但从汉语辞源上看，制裁却是一个中性词。《荀子·成相》：“臣谨修，君制度。”《韩非子·难二》：“管仲善制割。”“制”即“裁断”的意思。“制”、“裁”连用，指的是裁定、断决。既然如此，就不一定是惩罚性的，还可以有奖励性的善意嘉许。美国斯坦福大学法学院劳伦斯·M·弗里德曼教授在《法律制度》一书中， 对“制裁”一词就作中性的理解。根据对法的结构的分析，我认为，有静态的法与动态的法。在静态的法中，制裁有其预警功能与许诺功能；在动态的法中，制裁有其惩罚功能与奖励功能。

　　许诺作为静态的法的功能，虽是未兑现的奖励，但其存在是客观的。这种客观而又未兑现的功能，是由法律对人的影响及人对法律的感受交互作用而形成的。自然科学奖励条例、技术革新奖励条例之类科技法的有关奖励的许诺，必对科技工作者发生影响，而科技人员因有此项法律激励也“感之于心”、“动之于情”。法律被付诸实施时，它象在传送带上一样开始“活动”。首先是与案情事实（在科技奖励法的实施中则是立功事实）一起“输入”司法机构（在科技奖励法的实施中则是“输入”评奖机构），然后是对有关的法律与事实的交接点的思考、较量以及“判决”并予以宣布或公布，即“输出”；“输出”之后还会收到当事人及关系人的反应，即“反馈”。这是一个动态的过程。在这一过程中，法律在行动，静态的法变成了动态的法，静态的许诺变成了动态的奖励，潜在的以许诺形式体现的奖励规则变成了现实的奖励行为。奖励的行动又强化了奖励的许诺，从而增强了科技法律激励原则、激励规范的权威性。

　　2.科技法律激励功能的二重性。科技法的静态许诺具有法律功能与道德功能的二重性。许诺的法律功能表现为，凡行为与许诺规范的有关规定相符，行为人应得到奖励，还应受到法律的强制性保护；许诺的道德功能表现为，许诺规范的有关规定驱人向善、催人趋利。科技法的动态奖励，不仅对受奖者有激励作用，使之更加努力地按奖励规范的要求行事，而且对其他人也有激励作用，使之向受奖者看齐，也就是向奖励规范的有关规定靠近。

　　3.法的激励功能自始即有，后因法的异化而削弱。随着人类社会的进步，法的激励功能将增多。弗里德曼指出：“法学研究总的来说对奖赏注意不多。”其原因，“表面上看，法律制度似乎使用惩罚比奖赏多。从某种意义上说，惩罚似乎更有效，仅仅威胁要惩罚就有制止作用，而奖赏的希望则刺激很小。”（注： （美）劳伦斯·M·弗里德曼著， 李琼英、孟欣译《法律制度》，中国政法大学出版社， 1994年6月版， 第97页。）法律制度使用惩罚确也多于奖赏。但“法律制度”是一个历时性的概念，古往今来以及日后的法律制度在“使用惩罚与奖赏”上，不可能一成不变，人类社会越是向前发展，法律制度使用奖励的量会越来越增加。我认为，由于惩罚越来越让位于奖赏，而奖赏与许诺一样，既有法律功能又有道德功能，是法律功能与道德功能的对立统一体，因而架起了一条由法律规范通往道德规范的桥梁，一旦达到一定的数量，法律规范就会发生质的变化，总体上转化为、让位于道德规范，这就是法的消亡之日的来临；由此可见，法的消亡，从奖励规范的出现就开始了，这是一个从量变到质变的过程，不可能也不应当设想有那么一个日子，此前法律犹存，此后法律消失。近代专利法、著作权法以及其他大量科学技术法的涌现，是奖励规范迅猛发展、越来越对惩罚规范较量计功并呈现极大优势的表现。

　　4.大多数公民对惩罚与奖赏的态度。前引弗里德曼所说“惩罚似乎更有效……而奖赏的希望则刺激很小”，是“从某种意义上说”的。他没有说明“某种意义”的具体所指，我谨释析为“从对占人口少数的有违法犯罪倾向的人的意义上”。在我国的“普法教育”中，我发现这样一种现象：曾有一度，由于过度宣传“普法”对惩戒犯罪的作用，许多人因此不屑一顾，他们认为“违法、犯罪”云云与己无涉，不学法也是个好公民，因而参加“普法”的积极性不高。这一现象的客观原因就是，占人口绝大多数的公民，一般来说都是愿意，也能守法的，违法犯罪者总是人口中的极少数。正因如此，威胁要加“惩罚”，对大多数人来说并不造成很大的刺激。实际上，倒是奖赏对他们的“刺激”更大，因为他们的思想、要求、志趣、荣誉感以及整个的生活习惯等等，更接近于法定奖赏这一个方面，而不是相反。正因如此，在科技人员中，专利法所能引起的关注与刑法所能引起的关注，无论从人数还是从关注程度上看，重心都倾斜于专利法而不是刑法。

　　所有这一切，都决定了科技法以激励为己任，大大地开拓了法的激励功能的范围。

　　二 科技法的激励原理植根于保障科技创造自由权利的需求

　　对科技创造自由权利的保障，有积极与消极之分。消极保障，其主要特点是对科技创造的自由权利不予干涉；积极保障的主要特点则在于采取种种措施以便：第一，扩大科技创造的自由权利；第二，提高科技创造自由权利的质量；第三，强化对科技创造成果卓著者的奖励。从科技工作者的愿望及发展科学技术的社会需求来看，积极保障当然优于消极保障。因此，人类社会越是向前发展，积极保障就越是得到重视。而这，正是科技法尤其是科技奖励法日见其多、日见其详的原因。近代竞争法的出现就是一例。

　　为了维护公平竞争，为竞争创造良好环境，保障科技工作者在竞争中得到创造科技成果的自由，不少国家制定了竞争法，其中以美国的有关立法最为积极主动、详尽周全。在美国，有关竞争的法律称作反托拉斯法（autitrust Law）。最早的美国反托拉斯法为1890 年制定的《谢尔曼法》（sherman Act）。该法第1条即宣布：“任何旨在限制各州之间或者与外国的贸易或者商业的合同、以托拉斯形式或者其他形式的组合、或者此种密谋，在此被宣布为非法。”第2 条规定：“任何人进行垄断，或试图垄断，或与任何其他人组合或密谋，以垄断各州之间或与外国的贸易或商业的一部分，将被判为重罪。”尔后，1914年的《克莱顿法》（clayton Act ）和《联邦贸易委员会法》（Federal

　　TradeCommission Act）及1936 年的《罗宾逊——帕特曼法》（Robinson —Patman Act）等对《谢尔曼法》作了补充与完善，虽然这些立法的初衷在于保护贸易的自由与正当的竞争，但是，它对保障科技创造的自由权利发生了积极的影响。受惠最明显的是对计算机硬件的保护。与计算机硬件有关的是垄断行为、限制性商业惯例以及不正当竞争等三种反竞争行为，三者都损害了计算机科技创造的自由权利。例如限制性商业惯例就直接限制研究和发展技术，不允许技术转让的受让方对技术进行研究发展，还间接地通过以下方法限制科技创造的自由权利：一为搭售，即强迫对方接受一些不需要的技术、原材料等；二为限制从其他方获得技术，限制受让方的原材料来源；三为限制受让人产品的销售价格和销售地区。这些，都足以束缚受让方的手足，使其科技创造自由权利不能充分发挥甚至根本不能发挥。因此，竞争法无异于对科技创造自由权利的积极鼓励。事实上，美国的这些立法，对美国计算机科技人员积极性的发挥，是起了很大的激励作用，从而大大促进了美国计算机技术的发展。

　　三 科技法的激励原理植根于发展科技的需要。

　　社会需求是一切社会行为包括立法行为的出发点与归宿。当代社会中，科学技术的进步已具有越来越重要的地位。首先是经济发展的要求。劳动力密集型或资金密集型的企业，在竞争中必定败北于技术密集型企业。新的产业领域的形成与进一步开拓，完全取决于高新科技的开发成功。其次是社会发展的要求。人类已不仅仅满足于物质资料的丰富，对人类所处的环境质量的要求变得越来越高，对人类生命质量的要求（健康、长寿）也越来越高，社会生活的信息化、自动化要求也水涨船高地急速发展，这些，都要求高新科技的同步甚至超前的发展。再次，当代世界的国际竞争，已从军事实力、经济实力的竞争发展为科技实力的竞争，而军事实力与经济实力也多半仰仗于科技实力的提高。因此，立国于世界强大民族之林，欲求不被动挨打，唯有积极发展现代科技一途。这样，激励科技工作者尽心竭力、全心全意地充分发挥其聪明才智，为社会贡献出他们的天才创造，就是势所必然的。立法予以激励，正是调动科技人员积极性的根本途径与有力、有效的措施。

　　美国于立国之初，即于1790年就颁布了专利法。1856年，稍稍浸染了一点资本主义知识的太平天国后起之秀干王洪仁玕在进呈给天王洪秀全的《资改新篇》中，曾提出过保护专利权以激励知识精英积极创造科技新品。但新中国成立之后三十多年内，竟无专利法的制订颁行。科技工作者的积极性因此严重受挫，其创造力也陷于停滞、萎缩。直至1984年，我国才制定了第一部专利法。这不能不说是一个很沉重的教训。在颁行专利法后，我国的科技立法呈现急起直追的勇猛态势，先后制订了《技术合同法》、《商标法》、《著作权法》、《科学技术进步法》及一系列科技奖励法、技术革新法等，对我国科学技术的进步，起了十分重要的作用。

　　1994年，我国又提出“科教兴国”的伟大战略，科技进步的要求会越来越高、越来越具体。为此，我们不仅要有诸如科技进步法之类的基本法，而且还应有原子能技术及其他能源技术、新材料技术、信息技术、生物技术、空间技术、海洋技术、生命科学技术等等高新科技的单项立法，规范科技社会关系的法律调节，激励从业科技人员的主动性、积极性与创造性，可以预期，21世纪的中华民族将因科技立法的激励而重铸辉煌。

　　四 科技法的激励原理植根于科技劳动的脑力性特点。

　　科技劳动，个人的不用说，即使是集体项目，最后也要落实到个人，落实到个人的脑力劳动中去。与体力劳动不同，脑力劳动具有以下特点：

　　（一）必须建立在继承先人脑力劳动成果的基础上。知识的积累越丰富，智慧的火花越容易得到激发、燃烧。牛顿认为，只有站在巨人的肩上才能看得更远、走得更快。如果一切从零开始而无人类知识的积淀，脑力劳动将寸步难行，更不可能有什么现代的高新科技。而要日积月累大量知识，舍“学而优则奖”外，不可能有更好的办法。

　　（二）脑力劳动具有连贯性的特点。从人类的整体看，知识是人类脑力劳动成果的长链。从人类的个体看，个人所拥有的用以进行科技创造、获取科技成果的知识，也是他的脑力劳动成果的长链；而这脑力劳动舍连贯的思索、探求之外，不可能获得重要的成果。这样，在脑力劳动的过程中，既需要可以前瞻的激励性许诺，又需要在其取得成果时予以现实的奖赏，用来刺激其进一步劳作的积极性。

　　（三）必须连贯进行的脑力劳动同时又具有非重复性的特点。体力劳动是可重复且以大量地重复为特点的。农民的“日出而作、日落而息”，年复一年地重复劳动，年复一年地“春种夏收，不违农时”；工人的按部就班、周而复始，有的工人一辈子天天如此、月月如此、年年如此地开同一部铝床、钻同样孔眼，都是人所共知的重复性劳动。这重复性的体力劳动，时间越久，累积的产品——成果就越多。脑力劳动则不同，重复的脑力劳动毫无意义。大量的重复性脑力劳动意味着严重的浪费；年复一年周而复始地作全然相同的“脑力劳动”，不是神经病、就是白痴。而连贯进行的脑力劳动，是需要不断“加油”即不断得到鼓励的。当脑力劳动取得成果时，及时地给予奖赏，会使后继的脑力劳动积极性更高。

　　（四）脑力劳动的情绪性。“情绪”，是一尚未充分加以研究、未能充分揭示其机制、机理的心理现象。我们知道的是情绪高涨时，如同运动员之“进入竞技状态”就可能发挥得好些一样，脑力劳动获得成果的机率就会大一些；情绪低落时，脑力劳动往往难以获得成果。与此相关，得到激励时的情绪总会好一些，相反，应得奖赏而不予奖赏，情绪就易低落。因此，从脑力劳动的情绪性，也引致科技劳动以激励为上的科技法律激励原则。

　　（五）脑力劳动及其成果不仅具有继承性的特点，而且具有传递性的特点。前人的成败利钝，会成为后来者是否仿效或传承的决定性因素，前人的得到肯定、受到奖励的脑力劳动及其成果，很容易甚至必然成为后人仿效的楷模与承继的范本。而如果前人的辛勤劳动得不到肯定，前人的脑力劳动成果得不到肯定，或虽肯定却无奖励，或虽奖励却量小质差，后继者看了就会寒心，就会“骑着马儿跑到别处去”（《克拉玛依》歌词）。这样，传递就会中止，脑力劳动及其成果的长链就会中断。“读书无用论”在“文革”中甚嚣尘上，就是因为脑力劳动及其成果得不到肯定甚至否定。“读书无用论”在经济大潮冲击下又沉渣泛起，就是因为给予“学而优”者的社会奖赏比不上给予体力劳动者的多，更比不上给予下海从商者的多。

　　（六）脑力劳动的跳跃性特点。脑力劳动的传递性是从总体上说的，在脑力劳动的过程中，往往会有灵感的出现，即所谓“顿悟”。钱学森先生将人类的思维分成抽象思维（即逻辑思维）、形象思维（即直感）和灵感思维（即顿悟）三大类。（注：参见钱学森：《现代科学技术的结构（11）》、《人体科学》、《从脑科学研究到思维科学》、《大脑与心理学研究》、《立足本行、放眼未来》、《当代科学前沿——人体科学》、《语言、思维与人体科学研究》、《人工智能与思维科学》、《巨系统与人体科学研究》等文。均见《人体科学与现代科技发展纵横观》一书，人民出版社1996年出版。）脑力劳动的传递性与逻辑思维关系较为密切；它的跳跃性则直接源于灵感、顿悟的存在。“灵机一动”所感悟的科学知识，往往会成为重大科学发现，技术发明的直接先导。瓦特之受壶烧开水的启示而发明蒸汽机，牛顿之观苹果落地而构思万有引力定律，都与灵感、顿悟直接相关。思维的跳跃性特点与体力劳动的循序渐进性特点是极不相同的。“图藉纵横忽有得，神思起伏渺无端。”（马君武诗《京华》）如同每秒30万公里速度的“电光石火”（鲁迅语），思维之速度可以极快进行而且一跃亿万里、数千年。这种跳跃性的特点，在情绪高昂时可以发挥至峰巅，而情绪低落时则可能使人进入“目无所见、耳无所闻、心无所思”的迷迷糊糊、浑浑噩噩的虽生犹死、似生似死、非生非死的状态，什么科技创造也无从谈起了。因此，有所谓“气可鼓而不可泄”的古训。这就要特别注意给予科技劳动、科技劳动者以有效的鼓励，使之处于精神振奋、情绪高昂的状态，以求“举一反三”、“左右逢源”地跳跃式地摘取科技成果。

　　（七）脑力劳动的隐秘性特点。脑力劳动的劳动场所虽有外在的如实验室、书房、图书馆等，但是第一，离开这些外在场所，如静坐家中甚至倒卧榻上，仍可殚精竭虑“冥思苦索”；第二，即使是在实验室等有形场所，思维仍在脑子里默默地进行。总之，脑力劳动是隐秘的活动，在大脑皮层的万千亿个细胞间进行，时至今日，人类对其机理仍所知极少。这种隐秘的脑力劳动，无由直接显示、无由直接监督、无由直接检查，因此，只能通过间接的渠道，从脑力劳动的成果上观察、检查、考核。这样，只要是努力从事脑力劳动的，尤其是取得成果的，就得加以奖励。

作者介绍：倪正茂 上海大学法学院