行政许可的涵义.性质及公正性问题探讨
作者：方世荣
法律科学：西北政法学院学报 1998年02期
行政许可制度是现代国家行政管理的一种重要法律制度，它已在十分广泛的范围内得以运用，并对公民、法人和其他组织的权益有着直接而重大的影响。目前抓紧制定的行政许可法已提上了我国立法的议事日程。为了完善行政许可的理论和健全我国的行政许可法律制度，近几年来我国行政法学界对行政许可问题已有较多的关注和较深入的研究，内容涉及行政许可的机关及其职权、行政许可的涵义、性质及种类、行政许可的申请、审查和决定等一系列具体程序，以及对行政许可的法律监督、救济等等各个方面。本文试就行政许可的涵义、性质以及公正性等基本理论问题提出一些思考，以就教于同行专家。
一、关于行政许可涵义的辨析
正确揭示行政许可的内涵是我们对行政许可制度进行理论研究的起点，而目前行政许可的涵义似存在不够确切之处。按照过去行政法学界的普遍理解，行政许可通常被认为是“行政主体应行政相对方的申请，通过颁发许可证、执照等形式，依法赋予行政相对方从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利的行政行为”〔1〕。依此解释， 行政许可仅被理解为是行政机关的一种授益性的具体行政行为方式，因为它的法律结果只是“赋予行政相对方从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利”（也有人认为是恢复了行政相对方已被禁止的自由）〔2〕， 该行为所针对的对象则明显地也仅是指被许可获得权利或资格的公民、法人和其他组织。这种理解值得研究。对行政许可如果单从“许可”这种行为方式而言，似乎确如上述，但我们观察整体的行政许可法律制度就会发现它绝非如此片面。实际上行政许可制度只对少数行政相对人具有授益性，而对大多数行政相对人则具有限制性，即在行政许可制度中不仅有“许可”这种行为方式，还有“不予许可”这种行为方式。这两种行为都是行政许可制度中不可缺少的实际内容。“不予许可”行为的法律结果是拒绝相对一方获得权利或资格，其行为对象针对的则是大量的未获得某种许可的公民、法人或其他组织，在现实生活中，这一部分相对人甚至是更大量、更常见的，在行政复议和行政诉讼中他们都经常出现。在这里，我们不能误以为他们都是本应获得行政许可、但因行政机关未履行法定职责而使之得不到许可权利或资格的人，从行政许可机关的法定职权或职责来讲，对某些行政相对人所请求的权利或资格不准许，也是行政机关法定职权的正确运用。这就是说，行政许可制度中的“不予许可”行为完全可能也是行政机关合法、合理履行职责的行为。由上可见，“许可”与“不予许可”都是行政许可法律制度中行政机关法定的行为方式，各自有不同内容和行为对象。这样，我们过去对行政许可的涵义仅从“许可”本身的字面上作的理解，即仅认为它是行政机关准许行政相对方获得某种权利或资格的一种具体行政行为方式就是极不确切的了。
我认为，对行政许可不能只从“许可”这种行为方式来加以界定，而应从整个行政许可制度的内涵来理解。行政许可应是由行政机关决定是否准许行政相对方获得某种权利或资格的一种法律制度，这里所明确指出的“决定是否准许”，强调了行政许可机关的决定权力及其法律结果的多样性，它实际上包括了行政机关的许可和拒绝许可这两种具体的行为内容及行为方式，概括了行政许可制度两个方面的内容。显然，这种意义的行政许可在内涵上比原来意义的行政许可要广泛，其行政相对人的范围也不完全一样，既包括被许可获得某种权利或资格的公民、法人和其他组织，也包括未被许可获得某种权利或资格的公民、法人和其他组织。行政法学本是从法律制度角度来研究行政许可现象的，但过去却只是在一种行为方式上理解行政许可的涵义，因而使行政许可这一法律术语的内容明显单一化、片面化，导致它不能全面说明行政许可制度的实际状况。为了克服这一不足，我认为，作为法律制度意义上的行政许可，需要有一种新的概念表达，它可作如下表述：行政许可是指行政主体针对行政相对方的申请，依法决定是否赋予行政相对方从事某种活动或实施某种行为的权利和资格的一种法律制度，包括有准许或者不予准许两种具体的行为方式。上述这种定义的变化并非只是在词句上做文章，它实质上决定着对行政许可内容、对象和方式的认识，并对正确理解行政许可的性质有重大影响。
二、关于行政许可制度性质的认识
从以上对行政许可制度的内容分析可知，行政许可制度有“许可”和“不许可”两个方面的作用，实际上涉及了两种利益不同的利害关系人：一种是提出申请并被行政机关许可的行政相对人，另一种是未得到行政机关许可的行政相对人。行政许可制度既赋予一部分行政相对人权利或资格，又抑制一部分行政相对人的权利或资格，这便引发了对行政许可制度性质的重新认识。
目前行政法学界一般都认为，行政许可在性质上是赋予行政相对人权利或资格（或者说是特权）〔3〕，很明显， 这只是从在行政许可中受益的行政相对人角度，或者只是从“许可”这种单一行为方式的角度来认识性质问题，如果从整个行政许可制度的角度来看问题，特别是从大量的、未得到许可的相对人的角度来认识，行政许可制度在性质上又具有对权利和资格制约的一面。这客观地告诉我们，行政许可制度在性质上并不是简单的“赋权”。我认为，如仅从赋予权利和资格的作用看，是完全可以不需要行政许可制度的。因为国家只需通过宪法和法律规定公民、法人及其他组织的权利及其行使权利的方式即可，不必在法律规定权利之后，再让行政机关作出许可去赋予这种权利。行政许可制度从其建立的本意上讲，应该是以限制某类权利和资格的任意享有和自由运用为主导的。因为从行政许可制度建立的目的看，国家一旦对某一事项实施许可证制度，就意味着国家将这一事项纳入了受限制的范围，它将制约人们有任意、自由地进行这一事项的权利和资格，要进行必须经由行政机关依法根据一定的条件来准许。世界各国以及我国行政许可证制度的运用都能说明这一点。如从我国初期所创设实施的行政许可制度中可以看到，1951年中央人民政府制定的《无线电器材管理暂行条例》、《城市旅栈业暂行管理规则》、《印铸刻字业暂行管理规则》等都明确规定，凡经营上述行业的，都必须持有公安机关颁发的特种行业营业许可证。这表明了国家对上述行业予以的严格限制，这种限制对行政相对人来讲，就是不能任意享有从事这类行业的权利和资格，而且，这种限制是广泛性的，是针对普遍、广泛对象的，正是在以限制为主导的这种意义上，行政许可制度起到了它的真正作用。当然，这里讲的“某类权利和资格”不是一般意义的、人人都自然能享有的权利和资格。这类权利和资格有其特殊性，是需要行政许可制度加以控制的。行政许可制度对这类权利和资格享有或运用的控制至少有以下两个重要原因：第一，除了一些最基本的权利和资格（如生存权利等）之外，在许多领域有一些权利、资格的享有和运用都有严格、特定的条件，如必须具备正确运用这种权利或资格的能力，必须已具有履行相应义务的能力，否则就不能享有。因为当一个人随意就享有和运用这种权利和资格时，势必影响他人正常享有的权益。为此，这需要一个公共权力机关来对特定条件进行评判，并决定一个人是否能享有、运用这种权利和资格。如公安交通管理机关对公民驾驶资格（驾驶证照）的许可，就必须严格审查公民是否具有合格要求的驾驶技能、交通道路知识，以及是否具有相应的责任能力等等。第二，在资源尚很有限、不可能人人都同时普遍享有的情况下，国家从平衡近期利益和长远利益、个别利益和全局利益以及公平性等因素考虑，要审查并选择具有最有利于国家利益、社会公共利益和个人利益条件的对象来享有或运用某种权利和资格。如行政机关对某些对象具有开发、使用自然资源的权利或资格的许可等等。从上述意义讲，行政许可制度的性质与其说是单一的权利，不如说它是以控制某类特别权利及资格的享有为主导兼具赋予该类权利及资格的双重性质。行政许可制度的这种双重性质是一个问题的两个方面，少部分相对人的某类特殊权利和资格是经行政机关许可后才取得的，这就意味着行政机关对另外大部分未经许可或不予许可的相对人欲要求的同类权利和资格是予以限制、排斥的。显然，我们不能像过去那样单一地看待行政许可制度的性质，也不能以“许可”这种单一行为的性质代替行政许可制度的性质，更不能以为“许可”这种行为方式就是整个行政许可制度。
三、关于行政许可制度公正性问题的几点思考
行政许可制度的上述双重属性，要求我们思考行政许可制度在处理两对主要关系时的公正性问题：一是国家、社会公共利益与公民、法人等个体利益的关系，二是被许可权利或资格的相对人与被拒绝权利或资格的相对人的关系问题。
对于第一种关系而言，无论行政许可制度是赋予行政相对人某种权利和资格还是拒绝行政相对人具有某种权利或资格，都需公正、恰当地考虑行政相对人即公民、法人和其他组织的个体利益与国家和社会公共利益的关系。因为，行政许可制度赋予行政相对人某种权利和资格，是由于他符合条件使之属于该行政相对人的应得利益，而这种应得利益又不构成对国家和社会公共利益的妨碍；行政许可拒绝行政相对人要求的某种权利和资格，则是由于他不符合条件，该种权利和资格不属于该行政相对人的应得利益，或者它对国家和社会公共利益形成了重大的妨碍。这就有一个几方利益适度考虑的公正性问题。
行政许可的这种公正性，首先反映在行政许可范围的确定上。行政许可制度在哪个领域实施，就会在哪个领域制约一般人已实际具有的权利和自由。以捕捞许可为例，在未实行捕捞许可证制度之前，人们实际上是任意行使捕捞权而自由捕捞的，而一旦实行许可制度，对许多人来讲，这种权利和自由就不再存在；而对另一部分人来讲，其权利和自由虽得到行政机关的许可，但仍需按许可证附加的义务，有节制地运用这种权利和自由，不得滥捕滥捞。总之，行政许可的限制性是十分明显的。由此，行政许可制度所涉及的范围过大过广，将限制公民法人和其他组织应有的权益，而行政许可制度涉及的范围过小，又不足以维护国家、社会的公共利益，这里的公正性就是要求在确定行政许可范围时要适度。我认为，要正确确定这种范围以保证公正，以下因素是应当考虑的：
第一，权利和自由层次的因素。公民等相对一方的权利和自由有不同层次的类型划分，行政许可的限制范围应当是有限度和一定针对性的。一般地讲，凡属于维系基本生存的最低限度的权利和自由（如人身权和保障生存的财产权等）是不能实行行政许可制度的。因为这类权利和自由无需行政机关许可，行政机关也无权许可公民生存或不生存；凡属于发展性的权利和自由而且与国家、社会公共利益或者长远利益有切实关联的，则应择其要者实行行政许可制度；凡属于在资源有限的情况下超前享有的权利和自由，则应严格实行行政许可制度。
第二，权利和自由与相应义务及义务能力的因素。权利和自由与义务是密切相联的，在民主、法治社会，没有无义务的权利和自由，特定的权利和自由则要求履行特定的义务并有履行特定义务的能力。为此，确定行政许可的范围应当以此为相关因素考虑。通常而言，对没有特殊义务及义务能力要求的权利和自由，不必实行行政许可制度，因为一般性的义务和义务能力不必要也难以审查。反之，对有特殊义务及义务能力要求的权利和自由，则应实行行政许可制度，因为正是通过行政许可程序，行政机关可以审查这种特定的义务能力及义务的履行情况，以确保该义务及义务能力与所许可的权利和自由是一致的。以此来考虑行政许可的范围，有其合理性基础。从根本上讲，任何权利和自由的享有都要求具备一定的条件，这种条件最基本的就是是否已经履行或能够履行相应的义务，正因为如此，行政许可就要限制那些不符合条件者享有权利，同时准许符合条件者享有权利。这一点在许多行政许可事项中都有清楚的体现。如驾驶证照只能对有规定的驾驶技能的公民颁发，准生证只能对履行了晚育义务的夫妇颁发等等。
第三，许可的设定机构因素。行政许可设定的机构与行政许可的确定范围也有重要关系。由于行政许可涉及公民法人或者其他组织的重大权益，而且，对这些权益的许可与否也不能与宪法、法律规定的公民基本权利和自由相冲突。因此，有权设定行政许可的国家机关越具有广泛的民意代表性，行政许可范围的确定就越具有公正性，滥设行政许可制度限制公民一方应得合法权益的现象越少发生。我认为，在我国，有权设定行政许可范围的国家机关应确定为全国人大及其常委会和有地方性法规制定权的省级人大及其常委会为宜，因为它们是由人民代表组织的国家权力机关，并具有法律和地方法规的制定权，对直接关系到公民权利和义务的行政许可问题应当由它们来作出决定，并且以法律和地方性法规的形式加以规范化。行政许可的设定权不应交给国家行政机关，以防止行政机关以行政许可制度限制公民的法定权利和自由。行政机关的任务应当是执行法律和地方性法规已确定的行政许可制度。
对于第二种关系而言，由于行政许可制度要决定何种行政相对人被赋予某种权利和资格，何种行政相对人被拒绝某种权利和资格，这两类完全不同的结果，因而也有一个极其重要的公正性问题：用什么方法作出抉择才是公正的？行政许可制度靠什么来决定对一种人赋予权利和资格，而对另一种人却拒绝其要求得到权利和资格的请求？这显然是一个在构造行政许可法律制度时必须重视的问题。在这里，可以说“赋予”和“限制”是行政许可制度这把刀的两刃，稍有不正就会伤及一方。对此问题予以妥当解决，有两个关键环节必须考虑：
第一个环节是许可的条件。许可的条件是衡量是否能准许的准绳，许可是否公正将以此为始端。对于许可的条件，首先要求制定是合理的，必要时应经听证作出决定，即要确保制定出的条件是公正的；其次要求条件的适用是统一、平等的，不能在适用上因人而异；再次是要求公开，许可条件应向社会公开，向当事人公开，便于当事人了解，也便于当事人权衡自己是否有必要提出申请，更便于人民群众对许可结果的监督。
第二个环节是许可的程序。许可程序是作出许可决定的具体过程，程序的不公正将导致结果的不公正。对于许可的程序，笔者认为可引入听证制度、回避制度以及竞争择优制度。前两种制度在保障公正性上所具有的功能自不待言，而竞争择优对行政许可制度则有特别的针对性，行政许可是对一般人的禁止和对特定人的准许，通常在许可数额有限的情况下具有极大的挑选性，而这种挑选空间又是不易做到公正的一个空间，甚至是行政机关容易滋生腐败的一个空间。对此，较为公平的办法就是采取一定的方式，对申请许可的人实行公开竞争择优。如果同等优秀，则以提出申请的时间先后顺序等作为补充。
注释：
〔1〕 罗豪才主编：《行政法学》（新编本）， 北京大学出版社1996年版，第175页。其他行政法学书籍也基本上持此观点。
〔2〕 《云五社会科学大辞典·行政法》（第7册），台湾商务印书馆1971年版，第294页。
〔3〕
参见应松年主编：《行政行为法——中国行政法制的理论与实践》，人民出版社1993年版，第421页。