原始取得与抵押权

原始取得与抵押权

于宏伟 李静

关键词: 原始取得/时效取得/善意取得/添附/抵押权

内容提要: 所有权的取得方式有原始取得和继受取得之分。而原始取得阻却了新所有权与原所有权的联系,原所有权上所存之负担不能延续及新所有权。虽然某些原始取得的形式是法律特别规定的,以准正新所有权人的权源,但当在原所有权上设有抵押权时,如果一概适用一般理论未免有不公平之嫌,因而需要对原有规则进行修正,以求法律之公正和缜密。 取得所有权的方式有两种:一种是继受取得,即以原所有人的权利为基础而取得所有权,如买卖、互易、赠与以及继承和受遗赠等;一种是原始取得,即以原所有人的权利为基础而取得所有权。原始取得又可以分为三种类型:一是对无主物的原始取得,如生产、收取孳息、先占等;二是对有主物的原始取得,如没收、添附、拾得遗失物、善意取得、时效取得等;三是对是否有主不明物的原始取得,如发现埋藏物或隐藏物。

原始取得和继受取得的区分实益在于后者的所有人不能取得大于其前手的所有权,也就是说所有权人要受到先设定的物上负担的限制而只能取得一种可能存在限制的所有权,而前者的所有权人通过在无主物上创设所有权取得无物上负担的所有权,或者根据法律规定使有主物的所有权消灭同时成立新的无物上负担的所有权。所有权的物上负担主要是指在标的物上设定他物权,包括用益物权和担保物权。本文主要从担保物权中抵押权的角度来探讨对有主物的原始取得问题。

一、对有主物的原始取得的分析

大陆法系物权法的基本原则之一为"物权法定"原则。我国《民法通则》第72条规定:"财产所有权的取得,不得违反法律的规定。"因而所有权只能依照法律规定的方式取得。创设所有权的目的在于界定权利范围以定纷止争,让所有人可以在一个安全的环境中对财产加以使用收益,增加社会财富,满足人类生产生活需要。因而所有权创设之后,应当由所有人行使其所有权以达物之利用的最佳效果, 然而,考虑到社会的特殊需要,在某些情形下,使所有权人的所有权消灭,依照法律规定使其他主体成为所有权人(例如在违法经营的情形下将违法所得没收归国家所有)。

由于没收这一行为带有公权力的性质,因而并未受到太多质疑,学者们大都认为某些情况下应当承认这种公权力对私有领域的介入,以维护正常的经济秩序。对于拾得遗失物能否作为所有权的取得方法,历史上曾经存在两种立法例:一是罗马法的否定主义立法例,遗失人在丢失其物后,只要没有超过消灭时效,无论何时都可以向拾得人请求返还遗失物。拾得人可以根据无因管理的规定要求遗失人返还费用,但无权向遗失人请求支付报酬。二是日尔曼法的肯定主义立法例,遗失物的拾得人应当向有关机关呈报拾得情况,有关机关催告认领,若无人认领,则遗失物由国库、寺院、拾得人按法律规定的比例分享所有权。 [1]现代各国大都采肯定主义立法例。但是根据我国《民法通则》第79条的规定,我国未采该立法例,而是主张遗失物无人认领时收归国有。这种规定受到了许多学者的非议。理由主要有二:其一,不利于发挥物的效用,造成资源闲置;其二,对于拾得人不公平,其拾得行为所付的劳力乃至经济代价没有得到补偿。笔者认为此种观点虽颇为可采,但考虑到法律既已有明文规定,虽有不妥也只能通过修订法律的方式加以完善,此处就不再论述。

对有主物的原始取得制度是对所有权绝对性观念的修正。强调对所有权进行绝对保护是要保障财产的静态安全。然而现代社会是商品社会,财产往往是处在一种不断流动的状态,故对财产的动态安全的保护更显重要。此外,物权法的发展趋势亦是以物的所有为中心向以物

的利用为中心转移,能够通过正当途径最大限度地发挥物的效用的行为更受法律所青睐。从本质上说,这一制度的基本价值取向是在合理信赖的基础上,促进交易、鼓励利用。此处所谓"合理的信赖"就是为了达到交易的便捷和物的效用的最大化,无须严格审查权利的真实状态,只须达到法律规定的一般公示方法所表现出来的权利状态的标准即可,这也是物权法"公信原则"的要求。

二、对有主物的原始取得与抵押权效力的冲突

物权的追及效力会受到善意取得、时效取得制度的阻断。其原因在于:依照物权法的公示公信原则和不保护权利上的睡眠者以维持社会关系的稳定的观念,物权应受到限制或者其行使上存在缺陷时便不能够享有追及效力。抵押权具有优先受偿、追及、物上代位等效力,特别是其追及效力应比一般物权(除担保物权以外的物权)的此种效力更为优越。首先,抵押权是价值物权,抵押权人虽不占有抵押物,但可以自由处分(法律上的处分)抵押物,这种自由处分不影响抵押权而抵押权的追及效力也不受这种自由处分的影响,从而达到风险和利益相对公平的状态。笔者以为仅仅如此尚且不够。抵押权作为一种物权制度,本身应该是公平合理的。既然抵押人对抵押物的处分不受抵押权人的干涉,那么抵押权人自然不应为抵押人在处分抵押物方面的不当行为负责。如果抵押权人因此而受到牵连,对其未免是不公平的,因为民法的基本原则之一"自己责任原则"认为民事主体只对自己的不当行为负责。其次,从抵押权的物上代位效力来看,抵押权所关心的仅是特定的价值而已,至于其载体为何在所不问。由此,抵押权人只是与特定的价值相关联,至于使用价值则与其无关,因而抵押权的追及效力应比一般物权的此种效力受到更少的限制。

在对有主物的原始取得的几种类型中,抵押权人因这种法律的特殊规定而丧失追及权和优先受偿权与抵押权效力的立法本意相悖,对抵押权人极不公平。原始取得导致物上负担消灭,法律并无明文规定,仅是学说中的一般理论,在涉及到特殊情况时仍有推敲的必要。另外本文认为抵押权的物上代位性与追及力是共容的。 [2]

三、时效取得与抵押权

依取得时效完成而取得所有权,乃非基于他人既存权利而取得,性质上属于原始取得。原所有权于占有人取得所有权时即归于消灭,该物上原有之物上负担亦同归于消灭,例如动产上有动产抵押权存在的情形即然。 [3]我国法律没有时效取得的规定,但是学者们大都持上述观点。笔者以为从概念的角度分析,时效取得属于原始取得应无疑问,然而由原始取得便认为在标的物先设定之抵押权消灭实有疑问。抵押权的消灭只有在抵押物消灭并且没有代位物时才能发生。因而此处所谓的"物上负担"是指该物存在时负担即存在该物之上,该物消灭失时负担存在于该物所转换之物或价值之上。即使仅从"物上负担"字面理解即只要该物存在则负担存在,在时效取得中物本身并无变化,自然其上的负担仍应存在。

法律将取得时效适用于所有权和所有权以外的财产作分别之规定。例如"台湾民法"第768、769、770条是关于前者之规定,第772条是关于后者之规定即是如此。由此可见,所有权之时效取得并不意味着同时取得所有权以外的财产权。在同一物上存在数个物权时,除例外情况,应按照"时间在先、权利在先"的原则确定其效力次序,因而先成立之抵押权仍然存在并且优先于新所有权。

时效取得之理由,通常认为在于保护长期所生之法律关系,以谋社会之安定,并且排除因岁月流逝带来的举证困难。承认先成立的抵押权存在不违背时效取得的立法理由是,时效取得只是为了防止在较长时间内已建立的各种复杂的法律关系被完全毁坏,以维护和平的社会秩序,并非为了排除已经设立的物上负担;而且可以比较准确地限定时效取得作用的范围,避免由于制度本身的粗糙造成不公平的结果。

四、添附与抵押权

所谓添附者,乃附合、混合及加工三者在学术上之总称。因附合、混合为物与物之结合,

加工为工作与物之结合,均有添加结合之关系,且俱为动产所有权得丧之共同原因,并有共通之效力。 [4]因而本文以附合为例进行探讨以求举一反三之功效。

附合是指异其所有人的两个或两个以上的有体物相结合,交易上认为是一物者。 [5]附合分为两种情形:动产与不动产附合;动产与动产附合。前者之结果为不动产所有人取得动产所有权;后者之结果为原则上由各动产所有人按动产附合时之价值共有附合物。但附合之动产,有可视为主物的,该主物所有人取得合成物的所有权。丧失权利而受到损害者,得依关于不当得利之规定请求偿金。

我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)第62条规定:"抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的,抵押权的效力及于补偿金;抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的,抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物;第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的,抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。""台湾民法"第815条规定:"因添附而致动产所有权消灭时,该动产上之其他权利亦同消灭。"因此(1)不动产所有人取得合成物所有权时,因其原所有权未消灭,所有不动产上第三人的权利,不仅仍继续存在,而且扩及于合成物之全部。主物的情形与不动产的情形类似,但当主物为动产时,根据"动产担保交易法",其上之担保物权仍以该动产之原有价值为限及于合成物。因"动产担保交易法"系"民法"之特别法,故二者相冲突时自应依特别法优于一般法之原则执行。(2)从物之所有权消灭,该物上第三人权利亦归消灭。若该权利为担保物权,则依物上代位移存于该从物所有人所得受之偿金上,又该从物如为动产担保交易之标的物者,其担保债权之效力,以该从物之原有价值为限及于合成物(动产担保交易法第4条)。换言之,其动产担保物权不因附合而消灭,此为第815之例外。 [6](3)各所有人共有合成物时,各所有人之原所有权消灭,原则上第三人之权利也归于消灭。但各所有人取得共有物之应有部分可视为原所有权之替代物,则第三人之权利为担保物权时,基于担保物权的物上代位性质,应解为移存于合成物之应有部分上。

法律之所以规定添附制度是为减少对添附物管理之不便以及避免回复原状的巨大花费,鼓励创造与维护经济价值,纯属立法技术上的便宜措施,并非欲通过此项制度加强保护任何一方的利益。因此不能仅因添附行为是否属于原始取得来判断权利之变化和归属,而需依社会公平正义之观念进行解释。

但是理论上的问题仍应进行研究,以求理论与实践的统一和协调。台湾学者苏永钦认为,在第(1)种情况下,主物所有人之原所有权继续存在,故不生原始取得之问题。至在第(3)种情况下,则是各共有人共同原始取得合成物之所有权。但亦有学者认为在共有合成物时,并非原所有权消灭,乃是所有权型态之变更,自然也就不成立原始取得。笔者以为,添附并非都是基于自愿,许多情况下得到或丧失所有权均是基于法律的特别规定。即使在共有合成物的情况下也不一定是各所有人合意的结果,因而也就不是以原所有人的权利为基础的继受取得,而应当认定为原始取得。此种情况下共有关系的形成并不是添附之立法目的,只是为了便于确定各个所有人的利益范围以维护其利益均衡而采用共有的结果状态,不能依共有的性质来确定此种情况下的添附是否属于原始取得。

与对有主物的原始取得的其他各种类型相比,添附确有其特殊之处。其他类型下原所有人均丧失所有权及相关利益,然而添附的情况下却并非丧失相关利益,或是取得所有权、共有权或是得到补偿金。如果从添附物所有权取得人的角度看,虽然有法律特别规定,但难免不是基于他人既有之权利而取得,否则何必分享所有权或给予补偿金呢?然而以"原所有人的权利为基础"区分原始取得和继受取得,更多地是从取得角度来看的,即取得人取得所有物的依据是其重点,至于是否需要补偿或分享所有权则不予考虑。因而虽然添附在形式上属原始取得之效果,但在实质上却类似于继受取得。可见,在添附时,无须因其究系原始取得或继受取得而影响在先设定的担保物权,这样既能实现添附制度的作用,又可以维护既存社会关系的稳定。

五、善意取得与抵押权

善意取得又称即时取得,是指无权处分他人动产的让与人,于不法将其占有的他人动产交付于买受人后,若买受人于取得该动产时系出于善意,即取得该动产所有权。善意取得的立法目的在于保护市场交易的安全和便捷,而其存在的理论基础则主要有两大类:(1)取得时效说,即认定为"瞬间时效"的作用结果。因其不符合取得时效保护长期形成的稳定的社会关系的思想而受到批判。(2)非时效说,此说又分四种:①"权利外象说",即是物权变动的公示效力。②"权利赋权说",即由法律赋予占有人处分原权利人动产权利。③"占有效力说",即是基于占有之效力而发生。④"法律特别规定说",即是法律直接规定的特别制度。第①种观点因其本身为无权而谈不上物权变动,第②、③种观点与事实和法律规定不符,均不可采。因而学者多采"法律特别规定说"。但是"法律特别规定说"并未揭示出善意取得的立法目的。因此一种法律制度要顺利的运行,必然有其现实和理论上的合理性,而此种实施上的合理性应从目的合理性中寻找其理论支持。

笔者以为善意取得动产所有权是源于法律行为所生之效力,尽管这种法律行为有缺陷,但法律的特别规定弥补了其不足。法律准许受让人通过对价行为取得所有权,并且善意地对该行为进行限制以保证所保护的有益而公平的交易行为。但是依法律行为而取得所有权并不是以原所有权为基础,因而应属原始取得。通常认为善意取得阻断抵押权的追及效力,使在标的物上先设定的抵押权消灭,随之又讨论如何对抵押权人进行补救,提出法律可以要求债务人另外提供担保或者用转让所得价款提前清偿或提存。 [7]然而这种救济措施在实践中很难实现。其原因在于:第一,抵押人可能没有其他财产可供抵押或不愿再订立担保合同;第二,抵押权人难以知悉抵押人何时出卖抵押物,要求提前清偿或提存难于执行。因而笔者以为此种观点仍有商榷之必要。《担保法解释》第67条规定:"抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或未告知受让人的,如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权......如果抵押物未经登记的,抵押权不得对抗受让人,因此给抵押权人造成损失的,由抵押人承担赔偿责任。"因而如果动产上设定的抵押权经过登记,则抵押权人能对抗善意取得人,此时抵押权应优先行使;反之,从法律条文的反意推测则抵押权人不能对抗善意取得人,抵押权消灭。但是将两种情形比较来看,登记与否并未起到实质作用,因为动产交易不以登记为要件,交易人无从由登记而知悉抵押的情事,可见登记未起到公示作用,也就无法证明善意取得人知悉设定抵押权的事实而愿意承担风险,因而区别对待在制度设计上是有缺陷的。

"法律基本上是关于价值的讨论,所有其他的问题都是技术问题。" [8]如果在价值上难以衡量,而在保护某种价值的立法技术上有困难,就不如通过可操作的立法技术保护另一种价值。由于抵押权的设定多是为了保证交易的安全和顺利实现,与善意取得的目的有近似之处,这种立法主旨上的相似性便难以确定应该优先保护哪种利益,而且如前所述使抵押权消灭后的救济在立法技术上有困难,因而按照同一标的物上并存两个以上物权时"时间在先,权利在先"的一般原则处理(即善意取得不应导致在先设定的抵押权消灭)更合理。如果善意取得人受到损害,则可以通过违约制度来得到救济。

注释:

[1] 郭明瑞,房绍坤.民商法原理(二)[M].北京:中国人民大学出版社,1999.97.

[2] 温世扬,廖焕国.论抵押权物上代位性与物上追及力之共容[J].民商法学,2001,(9):71.

[3] [4] [6] 谢在全.民法物权论(上册)[M].北京:中国政法大学出版社,1999.157,254,263.

[5] 梁慧星,陈华彬.物权法[M].北京:法律出版社,1997.206.

[7] 王利明.抵押权若干问题的探讨[J].民商法学,2001,(3):10.

[8] [比]佩雷尔曼.正义、法律和辩论[A].沈宗灵.现代西方法理学[C].北京:北京大学出版社,1992.458.

出处:原载于《重庆邮电学院学报(社会科学版)》2005年第1期

文章来源：中顾法律网

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