论正当防卫的限度条件

华中科技大学

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指导教师：

论文 论正当防卫的限度条件 法学院 法学 陈彬 成晔

毕业论文任务书

姓名：陈彬 班号：C201044713 院系：法学院

同组姓名 无 指导教师：成晔

一、课题名称

论正当防卫的限度条件

二、课题内容

本文结合刑法条款的相关规定及刑法学界对防卫过当的各种学说，对正当防卫限度条件的概念进行分析，并根据不同限度条件的角度阐述了正当防卫、防卫过限、无限防卫的特点，并从司法实践的角度论述了限度条件用以判断防卫性质及作为定罪量刑根据的重要作用，最后从历史考察出发，对限度条件的立法价值进行了总结。

三、课题任务要求

1. 观点正确，论证充分。

2. 结构合理，逻辑严密。

3. 满足一定的阅读量。

四、同组设计者

无

五、主要参考文献

[1]张明楷.刑法学[M].法律出版社，2007.171—188

[2]彭卫东.正当防卫论[M].武汉大学出版社，2001．

[3]陈兴良.正当防卫论[M]，中国人民大学出版社，1987.

[4][意]贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M]，中国大百科全书出版社，2005.

[5]包雯.犯罪构成若干问题研究[M].知识产权出版，2006.222—238

[6]赵秉志.赵秉志刑法学文集I—刑法总则问题专论[C].法律出版社，2004.491—526

[7]姜伟.正当防卫[M].中国人民大学出版社，1987.

[8]周国均.正当防卫的理论和实践[M].中国政法大学出版社，1988.

[9]王政勋.正当行为论[M].法律出版社，2000.

[10]彭卫东.论防卫过当[J].法学评论，1999(4).

指导教师签字：______________

教研室主任签字：_____________

年 月 日

内 容 摘 要

正当防卫从人类刚出现开始就伴随着社会发展而存在。在自然状态下，人类便本能的驱使行使防卫能力，反击不法侵害。

正当防卫的限度条件,是指防卫正当性必要的量与度的限制条件。即使具备了正当防卫的其他条件,但如在防卫中不能将防卫行为以及造成的损害后果控制在一定的限度之内,而是明显超过必要限度造成重大损害,也会由量变引起质变,使正当合法的防卫转化为非法过当的侵害。

从正当防卫的概念中我们可以看到限度条件对正当防卫的影响，按照限度条件的变化我们基本可以将防卫分为三种类型：正当防卫、防卫过限和无限防卫。

从立法角度上将必要限度应以制止不法侵害、保护法益的合理需要为标准。一方面要分析不法侵害行为的危险程度、主观的心理状态、以及双方的手段、强度、人员多少与强弱、在现场所处的客观环境与形势等；另一方面应权衡防卫行为所保护的法益与所损害的利益之间不能悬殊过大，不能为了保护微小权益而造成不法侵害者重伤或者死亡，即使是非杀死侵害人不能保护微小法益的情况下，也不能认为杀死不法侵害人是必须的。根据对防卫权发展演变的历史进行的考察发现，在历史发展过程中，始终贯穿着一条清晰的脉络，即：社会文明程度越高法律就越发达完备，法治的精神越是深入人心，私人防卫权的范围也就愈益狭小，防卫权的发展趋势不是日益扩大，而是日益萎缩。

关键词： 限度条件； 无限防卫； 必要限度 Key words：Limit condition； Unlimited Defense；The limits of necessity

目 录

内容摘要„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„I 目录„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„II 前言„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„1

一、正当防卫限度条件的概念„„„„„„„„„„„„„„1

二、正当防卫的限度条件„„„„„„„„„„„„„„„„„1

（一）正当防卫的限度条件„„„„„„„„„„„„„„„2

（二）防卫过限的限度条件„„„„„„„„„„„„„„„3

（三）无限防卫的限度条件„„„„„„„„„„„„„„„5

三、限度条件在司法实践中的运用„„„„„„„„„„„„„7

（一）对防卫限度的认定„„„„„„„„„„„„„„„„7

（二）防卫过限的定罪量刑„„„„„„„„„„„„„„„9

（三）限度条件的判断问题„„„„„„„„„„„„„„„10

四、限度条件在立法中的价值„„„„„„„„„„„„„„11

（一）防止防卫权的滥用„„„„„„„„„„„„„„„„11

（二）被害人的利益保护„„„„„„„„„„„„„„„„11

（三）消除私刑报复之风„„„„„„„„„„„„„„„„12

（四）保障犯罪嫌疑人的合法权益„„„„„„„„„„„„12 参考文献„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„13

正当防卫从人类刚出现开始就伴随着社会发展而存在。在自然状态下，人类便本能的驱使行使防卫能力，反击不法侵害。此时的正当防卫与现在的防卫权有所不同，是出于本性的，而且没有相关的制度规范。随着社会发展，氏族、社会成员之间的争斗和矛盾越来越多，防卫权的行使往往带来的就是大规模的血族复仇、血亲复仇、同态复仇等等。社会不断往前进步，公共秩序的需要、国家集中刑罚权的需求、人权和人道主义的出现，迫使人们对原来没有限度和控制的防卫权进行规范。限度条件的出现，确立了防卫过限制度，其用意是建立一套良好的与正当防卫相平衡的限制措施。

一、正当防卫限度条件的概念

根据我国现行刑法第二十条规定：

“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

从该条文的论述可以得出，正当防卫的限度条件是“明显超过必要限度造成重大损害的”，同时在限度条件后还有一个关于无

限度防卫的但书，即“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

正当防卫的限度条件,是指防卫正当性必要的量与度的限制条件。即使具备了正当防卫的其他条件,但如在防卫中不能将防卫行为以及造成的损害后果控制在一定的限度之内,而是明显超过必要限度造成重大损害,也会由量变引起质变,使正当合法的防卫转化为非法过当的侵害。所以防卫的限度条件是区别防卫合法与非法、正当与过当的原则标准。

二、正当防卫的限度条件

从正当防卫的概念中我们可以看到限度条件对正当防卫的影响，按照限度条件的变化我们基本可以将防卫分为三种类型：正当防卫、防卫过限和无限防卫。当然，严格来讲，无限防卫也是正当防卫的一种。从更广义的角度来说，狭义的正当防卫、防卫过限（防卫过当）和无限防卫都是广义的正当防卫的一种。

（一）正当防卫的限度条件

正当防卫的限度条件为“明显超过必要限度造成重大损害的”，此处的“必要限度”即是判断防卫是否过当的重要条件。那么“超过必要限度”所指的是行为还是结果，学术界具有争议。但从法律条文来看，条文论述为“明显超过必要限度造成重大损害的”，此处的“造成重大损害”已是对防卫结果的论述，因此此

处的“超过必要限度”应是对行为限度的论述。由此也可得出，正当防卫的限度条件并不仅仅是指“必要限度”，而是指“明显超过必要限度造成重大损害的”，是行为与结果的统一条件。

（二）防卫过限的限度条件

防卫过限是指“对于不属于严重危及人身安全的暴力犯罪的不法侵害进行防卫，明显超过必要限度造成重大损害的行为” 1，也叫做防卫过当，其前提是正当防卫。转化论认为防卫过限是由正当防卫转化而来的，防卫过限也是基于合法权益受到不法侵害时所行使的防卫措施2，可以认为，防卫过限是正当防卫因防卫量的超越而形成的异态。因此防卫过限在形式上首先应符合正当防卫的要件，即防卫意图、防卫时机和防卫对象这三个要件的符合。

形成防卫过限，除需具备正当防卫的形式外，还需要防卫行为 “明显超过必要限度”及“造成重大损失”的防卫后果。在了解防卫限度时，必须先明确以下两点：

1.何谓过限

到底是行为“明显超过必要限度”为过当，还是“造成重大损失”的后果为过当？在我国刑法学界有这几种观点：（1）行为过当说。认为防卫过当行为是造成不应有的损害的原因，而后果是行为过当的必然结果3。（2）结果过当说。“防卫过当必然造成1 张明楷.刑法学[M].法律出版社，2007.P184

2 夏建群：《防卫过当的认定和定罪思考》[A/OL].甘肃政法成人教育学院学报，2005-12.http://www.cqvip.com/onlineread/onlineread.asp?ID=21392739 3 陈兴良：《正当防卫论》[M]，中国人民大学出版社，1987. 223

一定的危害结果。防卫行为是否过当，要以是否造成不应有的危害来衡量。如果未造成不应有的损害，就不可能构成防卫过当。因此，防卫过当的不应有的危害为其犯罪构成的必要条件。从这个意义上，可以说防卫过当是结果犯”4。（3）行为结果过当说。认为防卫过当的表现形式是行为过当和结果过当的统一，仅有行为过当或仅有结果过当均不能构成防卫过当。5

从刑法20条对防卫过当的定义看，第3种观点应当是比较符合立法原意的。 “明显超过必要限度”的行为与“造成重大损失”的后果是必然同时存在于防卫过当中的，“明显超过必要限度”的行为与“造成重大损失”的结果是防卫过限的共同判断标准。

2.必要限度

“没有明显超过必要限度造成重大损害”是刑法对正当防卫设立的一个限度条件。因此理解防卫过当首先要解决的便是“必要限度”的问题。目前刑法理论界有基本相适应说、必需说与有效说（或称折衷说）。基本相适应说认为防卫的必要限度必须与不法侵害行为相适应。必需说认为防卫的必要限度须从实际需要出发，进行全面衡量。有效说或称折衷说，基本上吸收了前两者的优点，克服其不足。认为防卫的必要限度是指有效控制不法侵害所必须的，又应与侵害的性质、手段、强度及环境基本相适应6。 4 甘雨霖主编：《刑法学专论》[M]，北京大学出版社，1989.155

5 卢云华：《试论正当防卫》[J]，《中国社会科学》，1984年(2).206 6 参见赵秉志：《赵秉志刑法学文集I——刑法总则问题专论》[C]，法律出版社，2004.514—516

按照折衷说，考虑防卫的必要限度时，一方面要分析不法侵害的危险程度、侵害者的主流心理状况及双方的手段、强度、人员多少和强弱、在现场所处的客观环境与形势等。防卫工具通常是由现场的客观环境决定的，防卫人员往往只能在现场获得最顺手的工具，一般不能要求防卫人在现场选择比较缓和的工具。问题在于如何使用工具，即防卫强度问题。应根据各种客观情况，判断防卫人在当时的情况下是否应该以及能不能够控制防卫强度（主要体现在选择打击部位和控制打击力度上）。另一方面要衡量行为保护的合法权益与防卫行为所造成的损害后果，双方不能差距过大，不能有一方“明显超过”另一方。

（三）无限防卫的限度条件

无限防卫，也有学者称为“无过当防卫”、“特殊防卫”、“特别防卫”等等，不一而足。新刑法第20条第3款对无限防卫做出了专门规定，意在突出当人身安全受到特定的严重的暴力威胁时，法律赋予公民正当防卫的特殊表现形式，可以采取致不法侵害人伤亡的手段的方法保护合法权利。假如把防卫过当看成是对正当防卫的合法性的否定，那么无限防卫可以说是对防卫过当的再否决。

1、无限防卫的特性

除了正当防卫的一般特征以外，还需具备一定的特定条件才7 张明楷：《刑法学》[M]. 法律出版社，2007.184 7

能成为无限防卫，即特定的实施对象：严重的威胁人身的暴力犯罪。我国刑法第20条第3款采取了列举的方式，规定了对“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”可以实施特殊防卫。这种列举方式容易让人产生误解，认为对其他类型的犯罪难以无限防卫，或者只要是行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等等犯罪行为便可适用特殊防卫。事实上此条文的对象列举只是立法者列出数项典型罪行以方便适用，各项罪行只是“严重危及人身安全的暴力犯罪”的补充。此条文并不要求需要有行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等罪行（其中行凶就不是一项罪名），甚至并不要求对方构成犯罪8，只要自身或他人的人身安全受到严重威胁，便可实施特殊防卫。与此相同，即便有行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪行为，但人身安全并未受到紧迫的严重的威胁时，也不得实施无限防卫。

2、无限防卫与防卫过限的关系

无限防卫也叫无过当防卫，从名称便可以看出在无限防卫权重没有必要限度的限制，因为法律明文规定防卫人对不法侵害者造成伤亡的，不是防卫过限，不负刑事责任。虽然有学者指出，行使无限防卫权，仍然有一个按照刑法第20条第2款所规定的原8 虽然很难出现严重威胁人身安全的暴力行为而又不构成犯罪的情况，但我们不得不承认刑法总是有疏忽的时候，而罪刑法定又是基本原则，特殊防卫作为一种生命权的基本保障，如果因立法者的疏忽而受限制自然是极不合理的。如“安乐死”作为在部分地区合法化的行为，是否能够正当防卫便是个极富争议性的问题。

则，来判断是否超出正当防卫必要限度的问题。该观点认为刑法

第20条第2款关于正当防卫必要限度的规定，应当视为一项原则，它对所有正当防卫行为都是适用的，并具有指导意义；而第三款关于特殊防卫权的规定，是对第2款的补充9。笔者认为，这种观点是混淆了2、3款的关系，防卫过当与特殊防卫应当是正当防卫两种并行的特殊状态，分别考量了防卫强度与侵犯强度达到某个限度以后的两种状态。将其规定在刑法总则中，应当视为适用分则各项的指导原则，而非条款间的互补。否则无限防卫并无存在的意义。

三、限度条件在司法实践中的运用

（一）对防卫限度的认定

从立法角度上将必要限度应以制止不法侵害、保护法益的合理需要为标准。一方面要分析不法侵害行为的危险程度、主观的心理状态、以及双方的手段、强度、人员多少与强弱、在现场所处的客观环境与形势等；另一方面应权衡防卫行为所保护的法益与所损害的利益之间不能悬殊过大，不能为了保护微小权益而造成不法侵害者重伤或者死亡，即使是非杀死侵害人不能保护微小法益的情况下，也不能认为杀死不法侵害人是必须的。10在司法实践中，应从以下几个方面对防卫限度进行认定：

１、从正当防卫保护的法益性质进行认定 9 参见陈兴良：《正当防卫论》[M]，中国人民大学，1987.

10 张明楷：刑法学[M].北京,法律出版社,2003.236

正当防卫所保护的法益性质，决定着不法侵害行为的性质，从一定程度上决定着正当防卫的强度和缓急。为防止重大法益遭受不法侵害，我国刑法第20条规定对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危急人身安全的暴力犯罪，进行的防卫造成不法侵害人死亡的，属于正当防卫行为，不负刑事责任。而对于一般轻微的法益遭到的不法侵害，则不能造成不法侵害人重大伤亡。例如有人抢劫自己手里的面包，就不能无限度的防卫造成侵害人重伤或死亡，这是由法律所保护的法益性质所决定的，否则就应认定防卫行为超过必要限度，这是认定正当防卫必要限度条件成立的首要因素。

2、从不法侵害的强度进行认定

不法侵害的强度是一个综合性指标，既要分析不法侵害的手段、缓急、参加人数等，又要分析防卫的地点、手段、后果及主体的体力和心理态度。经过对比分析和综合研究，如果认定防卫强度和不法侵害强度基本相当，那就不存在超过正当防卫限度条件的问题，而如果防卫强度明显大于不法侵害强度，这种强度又不是制止不法侵害行为所必须的，即是悬殊的或是完全多余的，这就应认定为超过正当防卫的限度条件，构成防卫过当，应负刑事责任。

3、从正当防卫的时间性进行认定

正当防卫的时间性就是要求正当防卫人认清不法侵害的紧迫

性，如果防卫人不立即采取防卫行为，就会造成国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权益遭到侵害。面对猝不及防的突然打击，防卫人在仓促应被动战的情况下，防卫意识和意志均在瞬间形成的，这就要对正当防卫必要限度采取较为宽松的认定。但是如果防卫人有时间采取其他强度小的措施就能制止这种不法侵害的，而没有采取，造成侵害人重大伤亡的，应认定超过必要限度条件，正当防卫条件不成立，不能成为法定免责事由，应负刑事责任。

（二）防卫过限的定罪量刑

首先，防卫过限非独立罪名。对于防卫过限应当根据其符合的犯罪构成确定罪名，而没有“防卫过限罪”、“防卫过限致人死亡罪”、“防卫过限致人重伤罪”的存在。从刑法第20条关于防卫过当的规定来看，防卫过限通常出现在造成不法侵害人重伤或死亡时，造成他人轻伤时较少出现防卫过限，而针对财产进行防卫，一般不存在防卫过限问题12。

对于防卫过限，应当根据过当程度、责任形态、防卫起因及其他具体情节减轻或免除处罚。其中限度条件是判断减免处罚成都的一项重要标准，因为防卫过限的危害性及违法性实际只存在“明显超过必要限度”的超出部分，在必要限度内的侵害行为是11 杨凤义、葛书环：正当防卫限度问题研究[J].齐齐哈尔职业学院学报.2005年第１期

12 张明楷：《刑法学》[M].法律出版社，2007.184—185 11

法律赋予防卫人自保的权利。当然，在案件中很难准确分辨出哪一部份是正当防卫，哪一部分是过当防卫。审判人员应当做的是仔细比较保护与侵害的法益大小，尽可能衡量出其违法性的大小。

（三）限度条件的判断问题

笔者认为一个完善的正当防卫制度必须要考虑防卫者和侵害人之间的利益平衡，法律不仅要保护守法公民的自由和安全，也同样要保护违法犯罪人的自由不会因此而受过分的剥夺和限制。“在某些制度中，当对基本权利和义务的分配没有在个人之间作出任意的区分时，当规范使各种对社会生活利益的冲突之间有一恰当的平衡时，这些制度就是正义的13”。不法侵害者不应当因为自己是最初加害人而导致在整个防卫过程中的利益均不受保护，特别在新刑法已将防卫过当的限度由原来的“超过必要限度”改为“超过明显必要限度”时。从司法实践角度而言，虽然判断防卫限度是审判人员判断防卫是否过当的重要依据，然而就防卫过当以及对防卫过当的再防卫行为实际发生的场景而言，双方都处于一种法益受紧迫威胁的状态，如果在这种紧急状况下还要求双方必须准确判断防卫的必要限度明显过于苛刻。因此是否能够明确判断防卫限度并不是第一要务，第一要务应当是每个人都应当可以在必要时后采取合理手段保障自身人身财产安全，这是公民的一项基本权利，即便其是实施违法犯罪的人。当然，不法侵害13 [美]约翰·罗尔斯：《正义论》[M].中国社会科学出版社，1988.5

人应该为最初加害行为付出代价，他的防卫手段和强度理应受到限制。

四、限度条件在立法中的价值

根据对防卫权发展演变的历史进行的考察发现，在历史发展过程中，始终贯穿着一条清晰的脉络，即：社会文明程度越高法律就越发达完备，法治的精神越是深入人心，私人防卫权的范围也就愈益狭小，防卫权的发展趋势不是日益扩大，而是日益萎缩。限度条件便是在这种历史发展的需要中确立的对防卫权的限制条件，其立法价值在于：

（一）防止防卫权的滥用

因为正当防卫规定了防卫者只享受防卫权利，而对防卫可能形成的攻击结果不承担义务，如果没有限度条件的存在，便很容易导致防卫权的滥用。

（二）被害人的利益保护

设立正当防卫的目的之一是为了更有效的保护被害人的权益。但如果缺少限度条件的确立，可能反而使被害人遭受更大损失，从而违背立法初衷。因为在实践中有的犯罪分子会因为各种原因中止犯罪或选择较缓和的犯罪手段。但此时如果法律没有确立限度条件和防卫过限制度，犯罪分子很可能会因为担心自身性命而实施最严重的伤害，从而避免遭受可能的没有限度的防卫反14田宏杰: 防卫限度的理性思考[J].法学家,1998年第4期 14

击。

（三）消除私刑报复之风

如果没有限度条件和防卫过限制度，意味着对暴力侵害者可以任意实行防卫，死伤勿论。这实际上等同于国家把刑罚权交还给了私人，这只会使正当防卫重新回到血亲复仇时代，使法制社会倒退回原始部落。

（四）保障犯罪嫌疑人的合法权益

正当防卫的最大目的是为了让公民的人身财产安全在遭受紧迫的不法侵害时能够得到及时救济，而不是为了惩罚不法侵犯人。犯罪嫌疑人虽然实施了犯罪行为，并不意味着他不再享有人权，也不代表国家不再保障其人身安全。限度条件的确立便是为了把防卫力度限制在足以救济的合理范围。而且一个人被决定有罪必须经过公正的司法程序，在司法机关没有定罪量刑之前，任何行为人都不能被认定为有罪。即使罪犯尚且有人权，更何况未经司

15法程序审判的犯罪嫌疑人就更应当享有人权。限度条件便是为了

把防卫力度限制在足以救济的合理范围，不至于侵犯犯罪嫌疑人的合法权益。

15 彭卫东.《正当防卫论》[M].武汉大学出版社，2001.187—189

参考文献：

[1]张明楷.刑法学[M].法律出版社，2007.171—188

[2]彭卫东.正当防卫论[M].武汉大学出版社，2001．

[3]陈兴良.正当防卫论[M]，中国人民大学出版社，1987.

[4][意]贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M]，中国大百科全书出版社，2005.

[5]包雯.犯罪构成若干问题研究[M].知识产权出版，2006.222—238

[6]赵秉志.赵秉志刑法学文集I—刑法总则问题专论[C].法律出版社，2004.491—526

[7]姜伟.正当防卫[M].中国人民大学出版社，1987.

[8]周国均.正当防卫的理论和实践[M].中国政法大学出版社，1988.

[9]王政勋.正当行为论[M].法律出版社，2000.

[10]彭卫东.论防卫过当[J].法学评论，1999(4).

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